T.C.
İZMİR
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
13. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2021/781
KARAR NO: 2023/466
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
B Ö L G E A D L İ Y E M A H K E M E S İ K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ : İzmir 1.Asliye Ticaret Mahkemesi
ESAS NO : 2016/87
KARAR NO: 2019/1120
KARAR TARİHİ: 30/10/2019
DAVA: Menfi Tespit (Kıymetli Evraktan Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ: 25/01/2016
BİRLEŞEN DAVA (İZMİR 4. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ 2016/137 ESAS 2017/1181 KARAR)
DAVA: İtirazın İptali
DAVA TARİHİ: 04/02/2016
DAİRE KARAR TARİHİ: 10/03/2023
KARAR YAZIM TARİHİ: 13/03/2023
İSTEM:
Asıl dava;
Davacı avukatı tarafından verilen dava dilekçesinde özetle; ... Trabzon Çarşı Şubesi'nin20/08/2015 keşide tarihli 369791 nolu 25.000,00 TL bedelli, 20/09/2015 keşide tarihli 369792 nolu 25.000,00 TL bedelli,20/10/2015 keşide tarihli 369793 nolu 15.000,00 TL bedelli , 20/11/2015 keşide tarihli 369794 nolu 15.000,00 TL bedelli ,20/12/2015 keşide tarihli 369795 nolu 20.000,00 TL bedelli çeklerin tahsili amacı ile vekili olan ...'ya teslim ettiğini, ...'nın İzmir 1. Fikri Sınai Haklar Ceza Mahkemesi'nin 2015/207 Esas ve İzmir 4. Ağır Ceza Mahkemesi'nin 2015/441 Esas sayılı dosyalarında vekaletnamesinin bulunduğunu, davacı vekili olarak karşılıksız çek bedellerinin muhatap bankadan ...'nın aldığını, keşideci aleyhine icra takibine girişmesi gerekir iken söz konusu çeklerin .... Şti. adına ciroladığını, ardından şirket bünyesinde çalışan ...'nın çekleri bankaya ibraz edip karşılıksız işlemi uygulatarak karşılıksız çek bedellerini aldığını, bu hususların araştırılmasını istediklerini, davalının keşideciye ve cirantaya İzmir 5. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2015/1438 D.iş dosyası üzerinden ihtiyati haciz kararı alıp, İzmir 25. İcra Dairesi'nin 2015/17792 Esas sayılı dosyası üzerinden icra takibine giriştiğini, Torbalı İcra Dairesi'nin 2015/1252 sayılı talimat dosyası üzerinden davacı işyerine hacze gelindiğini ve Lazer BL 1500 Lazer kesim makinasını haczettiğini, ihtiyati haciz kararına itiraz edildiğini, itirazın menfi tespit davasında konu olabileceği belirtilerek reddedildiğini, son sırada bulunan çek için İzmir 2. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2015/1487 D.iş sayılı dosyasına ihtiyati haciz kararı alınıp, İzmir 25. İcra Dairesi'nin 2015/18303 Esas sayılı dosyası üzerinden icra takibine girişildiğini ve 23/12/2015 tarihinde davacı işyerine hacze gelendiğini, bu haciz esnasında bir adet ... marka ... model ... seri nolu silindir makinası, bir adet ... marka ... Kompresor, bir adet ... kaynak makinası, iki adet ... gazaltı kaynak makinası, bir adet .... kaynak makinası, bir adet ... kaynak makinası, bir adet ... marka 32ml sütünlü matbaaya ihtiyaten haciz konulduğunu, haciz konulan dokuz adet kaynak makinasınden beşinin ve bir adet kompresörün muhafaza altına alındığını, kalan hacizli malların işlerin devamı için bırakıldığını, haciz esnasında icra memuru ile ...'nın sigortalı çalışanı ...'un karşısında gören davacının neye uğradığını şaşırdığını, tesadüfen Av. ...'ün de işyerinde olduğunu, davacının ...'nın kendi vekili olduğunu beyan ettiğini ve istifayı bilahare bu esnada öğrendiklerini, davacı aleyhine başlatılan takipler nedeni ile izmir 7. İcra Hukuk Mahkemesi'nin 2015/1102 ve 2015/1124 sayılı dosyaları üzerinden yetki ve borca itiraz edildiğini, ancak İİK 169/A maddesi gereğince belge sunulamadığı, dar görevli olan İcra Hukuk Mahkemesi'nin borca dair itirazları incelemesi mümkün olmadığından İzmir 25. İcra Dairesi'nin 2015/17792 ve 18303 esas sayılı dosyalarına konu çekler nedeni ile menfi tespit davası açmakta hukuki yarar bulunduğunu, davalının alacağın varlığının doğduğunu ispat yükümlülüğünde olduğunu belirterek, söz konusu icra dosyalarındaki ödeme emirlerinin iptali ve borçlu bulunmadığınını tespitine ve %20'den aşağı olmamak üzere kötüniyet tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep etmiştir.
YANIT :
Davalı avukatı tarafından verilen yanıt dilekçesinde özetle; davanın haksız ve hukuki dayanaktan yoksun olup reddi gerektiğini, davacı tarafından ... ile arasındaki ilişkinin müvekkil vekil ilişkisi olarak yansıtılmaya çalışıldığını, uyuşmazlığın vekalet ilişkisinden değil, ticari hayattaki ortaklık başlangıcı ilişkisinden kaynaklandığını, davalı şirketin haklı hamil olarak çekleri elinde bulundurduğunun anlaşılacağını, davacı hakkında davalının alacaklarından dolayı yapılan icra takibi üzerine davanın açıldığını, öncesinde böyle bir talebin bulunmadığını, davalı şirketin ortağı ve aynı zamanda yetkilisi ve vekili olan ... ile davacıyı yeğeni ...'ı tanıştırdığını, ...'nın davacının işyerinin ayakta kalması için maddi manevi destekçi olduğunu, ancak mali kaynaklarının yetersizliği nedeni ile işleri finanse edecek birisine ihtiyaç duyduğunu ve bu esnada ...'nın maddi manevi destek olmayı kabul ettiğini, bu doğrultuda 24/06/2014 tarihinden itibaren muhtelif tarihlerde toplam 220.500,00 TL para verdiğini, davacı şirket ortağı ve yetkilisi ...'nın bu büyüklükteki parayı Haziran 2014-Aralık 2014 tarihleri arasında geçen 6 aylık süreçte verdiğini, davacı adına açılışı yapılan işyerinin tahmin edilemez ve önlenemez boyutta nakit istemesi nedeni ile bu işe daha fazla destek olamayacağını ifade ettiğini ve desteğini çektiğini, davacı ile davalı şirket yetkilisi ...'nın ve dava dışı ... ve ...'ın bahsi geçen işyerinin ...-... Isıtma Sistemleri olarak faaliyet göstermesi konusunda mutabakata vardıklarını, işyerinin ...'nın ilk parayı verdiği 24/06/2014 tarihinden sadece 4 gün sonra 28/06/2014 tarihinde ... Vergi Dairesi'ne bağlı olarak ... vergi no ile ... Mah. .... Cadde No:... ... ..../İZMİR adresinde açılışının yapıldığını, açılışta davalı şirketin ortağı ve yetkilisini önceki avukatlık ofisinde kullandığı mobilyaları işyerine gönderdiğini, işyerinin elektrik işlerini yapmak üzere bir başka müşterisinin görevlendirildiğini, işyeri bölmelerinin bir başka müşteriye ve yine reklam, tabela ve görseller için bir başka müşteriye ve dükkanda imalat yapılırken kullanılacak malzeme için bir başka müşterinin ve yine imalat yapılacak saç malzemeleri için bir başka müşterinin ön ayak olduğunu, işyerinin bu şekide faaliyete geçtiğini ve işlerin büyümesi ile işyerinin Torbalı/İZMİR adresine taşındığını, davacı şirket yetkilisi ve ortağı ... 'nın davacı adına verdiği toplam 220.500,00 TL'lik paranın listelerinin bulunduğunu, klasör halinde sunulduğunu, davacı şirketin ortağı ve yetkilisinin alacağının ödenmemesi üzerine manidar ve gerçeğe aykırı bir şekilde iddialar ileri sürüldüğünü, senet ile ispat sorumluluğunun bulunduğunu, delil başlangıcı olması halinde tanık dinlenebileceğini, davalı şirket yetkilisi ... ile dava dışı ... ve ...'ın para ilişkisinin sunulan belgeler ile ispat edildiğini, aksi kanaat halinde bilirkişi incelemesi yapılabileceğini, ticari defter ve belgelerin sunulabileceğini, davalı şirket yetkilisi ve ortağı ...'nın daha önce tek bir icra takibi yapmadığı gibi kambiyo senedi için de tahsil araştırması yapmadığını, davacının kötüniyetli açtığını belirterek davanın reddi ve %20'den aşağı olmamak üzere kötüniyet tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep etmiştir.
Birleşen İzmir 4. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2016/137 Esas sayılı dosyasında;
DAVA; Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin "... Mahallesi ... Cad. No: .... ..../İzmir" adresinde "..." Ticaret unvanıyla faaliyet gösterdiğini, davalı ...'nın diğer davalı ... Şti'nin %50 ortağı ve yetkilisi olup aynı zamanda şirket avukatı olarak hareket ettiğini, bu şirketin satış pazarlama şubesinin aynı zamanda davalı avukatın ofisinin bulunduğu adres olduğunu, müvekkilinin leh ve aleyhine olan açılmış veya açılacak dava ve takiplerde kendisini avukatı olarak temsil etmesi amacıyla davalı ... 'i vekil olarak tayin ettiğini, müvekkilinin dava dilekçesinde belirtilen müşteri çeklerini davalı ...'e sicil araştırması yapması ve karşılıksız çıkması durumunda tahsil etmesi amacıyla verdiğini, bu çeklerden ... Konya-Karatay Şubesi'nin 05/01/2015 keşide tarihli, KT531698 nolu, 20.000,00-TL bedelli, *... Konya-Karatay Şubesi'nin 05/022015 keşide tarihli, KT531699 nolu, 20.000,00-TL bedelli çeklerin davalı şirket tarafından tahsil edilmiş olduğunu, bu nedenle davalılar hakkında İzmir 6. İcra Müdürlüğü'nün 2016/1292 sayılı dosyası ile takip yapıldığını, yine diğer bir kısım çeklerle ilgili olarak İzmir 1.ATM.nin 2016/87 sayılı dosyası ile menfi tespit davası açıldığını, bir kısım çeklerle ilgili olarak ise İzmir 5.ATM.nin 2016/101 sayılı dosyası ile çeklerin teslimi olmadığı takdirde bedellerinin tahsili için dava açtıklarını, eldeki davaya konu icra takibinden önce Karşıyaka 3. Noterliği'Nin 28/12/2015 tarihli, 30799 yevmiye numaralı ihtarnamesini davalılara gönderdiklerini, ancak davalıların Karşıyaka 5. Noterliği'nin 1855 yevmiye numaralı 19/01/2016 tarihli cevabı ihtarnamesi ile çek bedellerini ödemeyeceklerini bildirdiklerini, bunun üzerine davalı ... ve şirket aleyhine dava konusu olan İzmir 6. İcra Müdürlüğü'nün 2016/1292 sayılı dosyası ile icra takibi başlattıklarını, davalıların haksız ve kötü niyetli olarak takibe itirazı üzerine takibin durduğunu, bu nedenle davalının haksız itirazlarının iptali ile takibin devamına, %20 oranındaki icra inkar tazminatının davalı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
CEVAP: Davalılar vekili, cevap dilekçesinde özetle; davacının ... ile ... arasında olan ilişki, müvekkilinin avukat olması sebebiyle müvekkil-vekil ilişkisi olarak yansıtılmaya çalışılmış ise de, uyuşmazlığın vekalet ilişkisinden olmayıp taraflar arasındaki ticari ilişkiden kaynaklandığını, davacının ileri sürdüğü iddiaların tamamının borcu ödemekten kurtulmak amacıyla olduğunu, ayrıca işbu davada davacı ... hakkında müvekkilinin alacaklarından dolayı icra takibi yapılması üzerine açıldığını, davacı hakkında icra takibi yapılmadan önce davacının bu yönde bir iddia ve talebinin olmadığını, 26/09/2014 ve 01/10/2014 tarihlerinde çek bedellerinin iskonto kredi kullanılmak suretiyle karşı tarafa ödendiğini, davalı ... 'in davacı ile yeğeni ... aracılığı ile tanıştığını, davacı, yeğeni ... ve ...'in iş kuracaklarını söylerek yardım istediklerini, bunun üzerine davalı ...'i kruluş aşamasında maddi ve manevi destek verdiğini, işyerinin açıldığını, bu aşamada işyerinin nakit ihtiyacının devam ettiğini, müşteri çeklerinin ileri tarihli olması nedeniyle dava konusu iki çekin davalı şirketin ismi ve itibarı bulunduğundan davalı şirket tarafından iskonto kredisi kullanılarak tahsil edildiğini ve bedellerinin davacının çalışanı ...'e ödendiğini, ancak davacıya işyeri için verilen bedellerin geri ödenmemesi üzerine davacı aleyhine icra takibi yapmalarından sonra bunları bertaraf edebilmek için davacının davaları açtığını, davalı ...'in davacıya işyeri kurulurken verdiği paralarla ilgili olarak maillerin bulunduğunu, bunların yazılı delil başlangıcı niteliğinde olduğunu, bu nedenle tanık dinlenebileceğini, davalı ... 'in vekalet ilişkisini kötüye kullanmadığını, davacının birçok davasının takip edilmesine rağmen vekalet ücreti ve masraf dahi alınmadığını, çeklerin sicil araştırması için davalı ...'e verildiğinin doğru olmadığını, davalı şirket yönünden sebepsiz zenginleşmenin sözkonusu olmadığını, dava konusu iki adet çekin davalı şirket üzerinden iskonto kredisi kullanılması için verildiğini, bedellerinin de davacının temsilcisi/ortağı/çalışanı olan ...'e ödendiğini davanın haksız olduğunu belirterek reddine, %20 oranındaki icra inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep etmiştir.
Birleşen dava; davacı tarafından işlem yapılması için davalı ...'ya verildiği iddia edilen iki adet çek bedelinin tahsil edildiği halde davacıya ödenmediğinden bahisle çek bedellerinin tahsili için davalılar aleyhine yapılan icra takibine vaki itirazın iptali davasıdır.
İzmir 6. İcra Müdürlüğü'nün 2016/1292 sayılı dosyasında davacı alacaklı tarafından davalı borçlular aleyhine davalılardan ...ya alacaklının vekili olduğu dönemde araştırma ve tahsil gayesi ile verilen ancak arada ticari ilişki alacak-borç durumu olmamasına rağmen ...'nın yetklisi olduğu diğer borçlu şirket tarafından tahsil edildiği halde alacaklıya ödenmeyen ... Konya-Karatay Şubesi'nin 05/01/2015 keşide tarihli, KT531698 nolu, 20.000,00-TL bedelli, 05/022015 keşide tarihli, KT531699 nolu, 20.000,00-TL bedelli çeklerin tahsil tarihlerinden itibaren işleyen faizleri ile birlikte toplam 44.263,29-TL nin tahsili istemiyle takip yapıldığı, borçlular tarafından süresi içerisinde takibe itiraz edildiği, itiraz nedeniyle durdurulmasına karar verildiği anlaşılmıştır.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ:
İlk derece mahkemesi 30/10/2019 Tarih ve 2016/87 Esas, 2019/1120 Karar sayılı kararında özetle; '...Toplanan delillerden davacı talebinin kambiyo senedi niteliğindeki çeklere karşı borçlu olunmadığını tespiti ve birleşen dosyada da 05/01/2015 tarihli 20.000,00 TL bedelli ve 05/02/2015 tarih 20.000,00 TL bedelli iki adet çekten dolayı takibe vaki itirazın iptali yolunda olduğu, yapılan bilirkişi incelemesi neticesinde davacının davalı şirkete borçlu olmadığı hususundaki delillerin sübuta ermediği, ayrıca çeklere dayalı birleşen davaya konu takipten dolayı da itirazın yerinde olmadığı kanaatine varılmış ve her iki davanın reddi yolunda karar verilmesi uygun görülerek aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur...." şeklindeki gerekçeyle asıl ve birleşen davanın reddine karar verilmiştir.
İSTİNAF TALEBİNDE BULUNAN:
Asıl ve birleşen dosya davacısı istinaf kanun yoluna başvurmuştur.
İSTİNAF NEDENLERİ:
Davacı avukatı tarafından verilen 02/12/2019 tarihli istinaf kanun yoluna başvuru dilekçesinde özetle; Davacının asıl ve birleşen dosya Davalısı ile herhangi bir ticari ilişkisi olmadığının tespit edildiğini, dava konusu çeklerin adi ortaklığa sermaye sağlamak gayesi gütmediğini, dava konusu çeklerin avukat ... şeklinde imzalandığını, dolayısıyla çeklerin vekil sıfatıyla teslim edildiğini, bilirkişinin hukuki yorum yaparak rapor hazırladığını, bu bilirkişi raporuna itibar edilerek karar verilemeyeceğini, raporun kendi içinde çelişkili olduğunu, çelişkili rapor esas alınarak hüküm kurulduğu için yerel mahkeme gerekçesinin de kendi içinde çeliştiğini beyanla asıl ve birleşen davanın kabulüne karar verilmesini istemiştir.
GEREKÇE-DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ;
Asıl dava, davalı vekile işlem yapılması için verildiği iddia çekler nedeniyle vekalet görevinin kötüye kullanıldığı iddiasına dayalı menfi tespit; Birleşen dava; davacı tarafından işlem yapılması için davalı ...'ya verildiği iddia edilen kalan iki adet çek bedelinin tahsil edildiği halde davacıya ödenmediğinden bahisle çek bedellerinin tahsili için davalılar aleyhine yapılan icra takibine vaki itirazın iptali davasıdır.
Yerel mahkemece asıl ve birleşen davanın reddine karar verilmiştir.
Taraflar arasında; asıl ve birleşen davada takibe konu edilen çeklerin vekalet ilişkisi nedeniyle mi yoksa adi ortaklık ilişkisinden mi kaynaklandığı konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır.
Yerel mahkemece aldırılan bilirkişi raporunda; Davacı ... ve Davadışı ...' ın, finansman işlerini davalı ...' nın , muhasebe ve idari işleri isebyine Davadışı ... (...)'nın üstlendiği; ... Isıtma Sistemleri -... ünvanı altında katı yakıtlı kazan, radyatör, boyler, elektrikli termosifon,vb. ürünlerin imalat ve satış ve pazarlaması konularında 13.06.2014 tarihinden itibaren faaliyet gösterecek olan bir Adi ortaklık ilişkisinin bir fiil kurulduğunun tespit edildiği görülmektedir. Tanık anlatımlarında da davalı şirketin ticari imkan ve kredibilitesinden faydalanılmak suretiyle kurulan adi şirketin finansman temininin; kendi şirketi olan diğer davalı ... Ltd.'e deborçlanılmak suretiyle davalı ... tarafından üstenildiği; İmalat, pazarlamave satış işlerinin ise diğer iki ortakla birliktte behemehal davacı ... 'nun adı ve idaresi altında yürütüldüğü iddia edilmektedir.
Bu haliyle yukarıda yapılan açıklamalar, davalı ve davacı cevap dilekçesi ile alınan bilirkişi raporundaki tespitler dikkate alındığında asıl ve birleşen davada davalı çeklerin ortaklık katılım (sermaye) payı olduğunu, davacı ise vekalet ilişkisinden kaynaklandığını iddia ettiğinden taraflar arasındaki uyuşmazlığın; adi ortaklığın tasfiyesi hükümleri (TBK'nun 620 ve devamı maddeleri) gereğince ve 642.maddelerindeki tasfiye hükümlerinin somut olaya uygulanması suretiyle çözümlenmesi gerekmektedir.
Adi ortaklık sözleşmesi, iki ya da daha fazla kişinin emeklerini ve mallarını ortak bir amaca erişmek üzere birleştirmeyi üstlendikleri sözleşmedir. (TBK. 620/1 md.)
Adi ortaklık ilişkisi, TBK'nun 639.maddesinde sayılan sona erme sebeplerinden birinin gerçekleşmesi ile sona erer. Bu şekilde ortaklığın sona ermesinin başlıca iki sonucu ortaya çıkar. Bunlardan ilki, yöneticilerin görevlerinin sona ermesi, diğeri de ortaklığın tasfiyesidir.
Tasfiye, ortaklığın bütün malvarlığının belirlenip, ortakların birbirleri ile alacak verecek ve ortaklıktan doğan tüm ilişkilerinin kesilmesi yoluyla ortaklığın sonlandırılması, malların paylaşılması ya da satış yoluyla elden çıkarılmasıdır. Diğer bir anlatımla tasfiye memuru tarafından yapılacak bir arıtma işlemi olup; hesap ve işlemlerin incelenip, bir bilanço düzenlenerek, ortaklığın aktif ve pasifi arasındaki farkı ortaya koymaktır.
Bir ortak tarafından ortaklık payının talep edilmesi; aynı zamanda tasfiyeyi de kapsar. Uyuşmazlık, bu bağlamda değerlendirilip çözüme kavuşturulmalıdır.
Bu durumda, mahkemece; 01.07.2012 tarihinde yürürlüğe giren 6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun 620 ve devamı maddelerinde düzenlenen adi ortaklık hükümleri dikkate alınmalı, Türk Borçlar Kanununun 642.madde ve devamı hükümlerine göre tasfiye işlemi gerçekleştirilmelidir. Zira, 6101 sayılı Türk Borçlar Kanununun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkında Kanunun 1.maddesine göre; Türk Borçlar Kanununun yürürlüğe girdiği tarihten önceki fiil ve işlemlere, bunların hukuken bağlayıcı olup olmadıklarına ve sonuçlarına, bu fiil ve işlemler hangi kanun yürürlükte iken gerçekleşmişse, kural olarak o kanun hükümleri uygulanır. Ancak, Türk Borçlar Kanununun yürürlüğe girmesinden sonra bu fiil ve işlemlere ilişkin olarak gerçekleşecek temerrüt, sona erme ve tasfiye, Türk Borçlar Kanunu hükümlerine tabidir.
Tasfiye usulünü düzenleyen Türk Borçlar Kanununun 644.maddesine göre; "Ortaklığın sona ermesi hâlinde tasfiye, yönetici olmayan ortaklar da dâhil olmak üzere, bütün ortakların elbirliğiyle yapılır. Ancak, ortaklık sözleşmesinde, ortaklardan biri tarafından kendi adına ve ortaklık hesabına belirli bazı işlemlerin yapılması öngörülmüşse, bu ortak, ortaklığın sona ermesinden sonra da o işlemleri tek başına yapmak ve diğerlerine hesap vermekle yükümlüdür.
Ortaklar, tasfiye işlerini yürütmek üzere tasfiye görevlisi atayabilirler. Bu konuda anlaşamamaları hâlinde, ortaklardan her biri, tasfiye görevlisinin hâkim tarafından atanması isteminde bulunabilir.
Tasfiye görevlisine ödenecek ücret, sözleşmede buna ilişkin bir hüküm veya ortaklarca oybirliğiyle verilmiş bir karar yoksa tasfiyenin gerektirdiği emek ile ortaklık malvarlığının geliri göz önünde tutularak hâkim tarafından belirlenir ve ortaklık malvarlığından, buna imkân bulunamazsa, ortaklardan müteselsilen karşılanır.
Tasfiye usulüne veya tasfiye sonucunda her bir ortağa dağıtılacak paya ilişkin olarak doğabilecek uyuşmazlıklar, ilgililerin istemi üzerine hâkim tarafından çözüme bağlanır.".
Aynı yasanın kazanç ve zararın paylaşımı başlıklı 643. maddesinde ise "Ortaklığın borçları ödendikten ve ortaklardan her birinin ortaklığa verdiği avanslar ile ortaklık için yaptığı giderler ve koymuş olduğu katılım payı geri verildikten sonra bir şey artarsa, bu kazanç, ortaklar arasında paylaşılır.
Ortaklığın, borçlar, giderler ve avanslar ödendikten sonra kalan varlığı, ortakların koydukları katılım paylarının geri verilmesine yetmezse, zarar ortaklar arasında paylaşılır." hükmü yer almaktadır. Katılım payı olarak bir şeyin mülkiyetini koyan ortak, ortaklığın sona ermesi üzerine yapılacak tasfiye sonucunda, o şeyi olduğu gibi geri alamaz; ancak koyduğu katılım payına ne değer biçilmişse, o değeri isteyebilir. Bu değer belirlenmemişse, geri alma, o şeyin katılım payı olarak konduğu zamandaki değeri üzerinden yapılır.( TBK' nun 642. md.)
Keza, aynı yasanın kazanç ve zarara katılma başlıklı 623. maddesine göre de; "Sözleşmede aksi kararlaştırılmamışsa, her ortağın kazanç ve zarardaki payı, katılım payının değerine ve niteliğine bakılmaksızın eşittir.
Sözleşmede ortakların kazanç veya zarara katılım paylarından biri belirlenmişse bu belirleme, diğerindeki payı da ifade eder.
Bir ortağın zarara katılmaksızın yalnız kazanca katılacağına ilişkin anlaşma, ancak katılma payı olarak yalnızca emeğini koymuş olan ortak için geçerlidir." hükmünü ihtiva etmektedir.
Mahkemece yapılacak iş; yukarıdaki yasa hükümlerine göre, öncelikle taraflardan anlaşarak tasfiye memuru belirlemelerini istemek; bu konuda anlaşamamaları halinde ise hakim tarafından tasfiye işlemini gerçekleştirecek (ortaklığın faaliyet alanına göre konusunda uzman bir veya üç kişiyi) tasfiye memuru olarak resen atamak olmalıdır.
Bundan sonra ise, tasfiye işlemleri; hakim tarafından öngörülecek üçer aylık (uyuşmazlığın mahiyetine göre süreler uzatılıp kısaltılabilir) dönemlerde tasfiye memuru tarafından 3 aşamada gerçekleştirilmelidir.
Birinci aşamada; ortaklığın sona erdiği tarih itibariyle ortaklığın tüm malvarlığı (aktif ve pasifi ile birlikte) belirlenmeli, yönetici ve idareci ortaktan ortaklık hesabını gösterir hesap istenmeli, verilen hesapta uyuşmazlık çıktığı takdirde, taraflardan delilleri sorularak toplanmalı, tasfiye memurunun belirlediği malvarlığı bilançosu taraflara tebliğ edilmeli, bu husustaki itirazları da karşılanıp, toplanacak delillere göre değerlendirilmelidir.
İkinci aşamada; ortaklığın malvarlığına ilişkin satış ve nakte çevirme işlemi (TMK'nun 634. vd. maddelerinde düzenlenen resmi tasfiye işlemi kıyasen uygulanmak suretiyle) gerçekleştirilmeli, şayet bu mallar mevcut değilse, değerleri bilirkişi marifetiyle saptanmalıdır.
Üçüncü ve son aşamada ise; yukarıdaki işlemler sonucu oluşan değerden, öncelikle ortaklığın borçları ödenmeli ve ortaklardan herbirinin, ortaklığa verdiği avanslar ile ortaklık için yaptığı giderler ve katılım payı geri verilmeli, bundan sonra bir şey artarsa, bu kazanç veya (ortaklığın, borçlar, giderler ve avanslar ödendikten sonra kalan varlığı, ortakların koydukları katılım paylarının geri verilmesine yetmezse) zarar da belirlenerek ortaklara paylaştırılmak üzere son bilanço düzenlenmelidir.
Bu aşamalardan sonra ise; tasfiye memurunun yaptığı tasfiye işleminin sonuç bilançosuna göre hakim, (HMK'nun 297.maddesi uyarınca) tarafların hak ve yükümlülüklerini saptayıp, tasfiye işlemini sonlandırmalı ve bu doğrultuda hüküm oluşturmalıdır.
O halde, mahkemece; bütün bu açıklamalar ışığında, uyuşmazlığın; yukarıda açıklanan maddeler halinde belirtilen sıra ve yöntem izlenerek çözüme kavuşturulması suretiyle hasıl olacak sonuç dairesinde hüküm tesis edilmesi gerekirken bu şekilde bir inceleme ve değerlendirme yapılmadan eksik inceleme ve yanılgılı değerlendirme ile yazılı şekilde hüküm tesisi doğru görülmediğinden asıl ve birleşen dosya davacısı vekilinin istinaf talebini kabulü ile kararın 6100 sayılı HMK 353-1-a-6 maddesi uyarınca kaldırılması gerekmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle;
1-Asıl ve birleşen dosya davacı vekilinin istinaf kanun yolu başvurusunun KABULÜ ile,
2- İzmir 1.Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 30/10/2019 Tarih ve 2016/87 Esas, 2019/1120 Karar sayılı kararının, 6100 Sayılı HMK'nın 353/(1)-a-6.maddesi gereğince KALDIRILMASINA,
3-Dosyanın, Dairemiz kararına uygun şekilde yeniden bir karar verilmek üzere ilk derece mahkemesine GÖNDERİLMESİNE,
4-Asıl dava dosyası için istinaf talebinde bulunan davacının yatırmış olduğu 44,40 TL istinaf karar harcının talep halinde yatırana iadesine,
5-Birleşen dava dosyası için istinaf talebinde bulunan davacının yatırmış olduğu 44,40 TL istinaf karar harcının talep halinde yatırana iadesine,
6-İstinaf talebinde bulunan davacının yapmış olduğu yargılama giderlerinin ilk derece mahkemesince yeniden verilecek kararda dikkate alınmasına,
7-Kararın, ilk derece mahkemesince taraflara tebliğine,
Dair, dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 353/(1)-a maddesi gereğince, kesin olmak üzere 10/03/2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.