T.C.
İZMİR
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
13. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2024/1391
KARAR NO: 2024/2051
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
B Ö L G E A D L İ Y E M A H K E M E S İ K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ : MUĞLA ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO : 2024/69
KARAR NO: 2024/359
KARAR TARİHİ: 18/04/2024
DAVANIN KONUSU: İtirazın İptali (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan)
DAİRE KARAR TARİHİ: 11/10/2024
KARAR YAZIM TARİHİ: 11/10/2024
Muğla Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 18/04/2024 Tarih ve 2024/69 Esas 2024/359 Karar sayılı kararının, istinaf başvurusu yoluyla incelenmesinin davacı vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine, dairemize gönderilen dosya incelendi, dosya içeriğine göre incelemenin duruşmasız olarak yapılması uygun görülmekle, gereği konuşulup düşünüldü.
İSTEM:
Davacı avukatı tarafından verilen dava dilekçesinde özetle; davalı aleyhine MTS2022/599227 esas numaralı dosyası ile ilamsız icra takibi başlatıldığını, davalı tarafça yapılan itiraz sonucu takibin durduğunu, haksız ve dayanaksız olan itirazın iptali için dava açtıklarını, arabuluculuk sistemine başvurduklarını, anlaşamama ile sonuçlandığını, Mülga Karaçulha Belediye Başkanlığı tarafından idarelerine aboneliklere ait veri kayıtlarının aktarıldığı ham datalar içerisinde Seydikemer ilçesi, Karadere Mahallesi, Yoluç mevkiinde bulunan ... numaralı işyeri aboneliğinin ... TC kimlik numaralı ... adında kayıt alınarak müvekkili idareye aktif ve su hizmet bedeli 604.39 TL KDV (su) 48.36 TL olmak üzere 652,75 TL borç ile devredildiğini, devirden sonra söz konusu abonelikte okuma dönemleri kapsamında sayaç okuma işlemleri gerçekleştirildiğini, sayaç okuma işlemi sonucunda borçların ödendiğinin görüldüğü ancak 2018/6 ve 12. Dönem 2020/2 4,6 ve 10. Dönem borçlarının ödenmediği sonrasında 2021 yılında tahakkuk eden borçların ödendiği ve yeni hesap ekstresinde görüldüğünü, söz konusu aboneliğin 28.02.2022 tarihinde ... San Tic Ltd ŞTi tarafından devir alındığını, ... tarafından adına kayıtlı kapalı aboneliğe ait ödenmemiş borca dair herhangi bir ödeme yapılmadığından icra takibi başlatıldığını, ... Abone Hizmetleri ve Tarifeleri Yönetmeliğinin abone olma koşulları ve uygulama esasları başlıklı 47. Maddesinin 3.Fıkrasında" abone sözleşmesi, abone veya idare tarafından feshedilmedikçe aynı koşullarla devam eder" aynı yönetmeliğin müşterek veya müteselsilen sorumluluk başlıklı 39. Maddesinin 1. Fıkrasında" abone sözleşmesini feshetmeden aboneliği terk edenler, fiili kullanıcı olmasalar dahi başkalarının tüketimi nedeniyle tahakkuk eden su ve / veya atık su bedellerinden fiili kullanıcı ile birlikte müşterek ve/veya müteselsilen sorumludur denildiğini, borçlunun icra takibine yaptığı itirazının iptali ile takibin devamına, borçlunun takip konusu borca takip dosyasında belirtilen faiziyle ödemeye ve takip konusu alacağın % 20 sinden az olmamak üzere tazminata mahkum edilmesine, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin karşı tarafa yükletilmesine karar verilmesini istemiştir.
Davalıya usulüne uygun dava dilekçesi tebliğ edildiği, davalının davaya karşı cevap sunmadığı anlaşılmıştır.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ:
İlk derece mahkemesi 18/04/2024 Tarih ve 2024/69 Esas, 2024/359 Karar sayılı kararında özetle; "...6100 sayılı HMK.nun 114/1-c maddesi delaletiyle 6100 sayılı HMK.nun 115/2 maddesi gereğince davanın dava şartı noksanlığı nedeniyle usulden reddine, mahkememizin görevsizliğine, 6100 sayılı hmk:nun 20/1 maddesi gereğince görevli ve yetkili mahkemenin fethiye nöbetçi asliye hukuk mahkemesi olduğunun tespitine..." dair karar verilmiştir.
İSTİNAF TALEBİNDE BULUNAN:
Davacı vekili istinaf talebinde bulunmuştur.
İSTİNAF NEDENLERİ:
Davacı avukatı tarafından verilen 03/05/2024 tarihli istinaf kanun yoluna başvuru dilekçesinde özetle;
-kurumda tacir sıfatı olduğunda söz konusu davada görevli mahkemenin asliye ticaret mahkemesi olduğunu beyanla kararın kaldırılmasına karar verilmesini talep etmiştir.
GEREKÇE:
Dava ,iş yeri aboneliğinden kaynaklanan alacağın tahsili için başlatılan takibe itirazın iptali davasıdır.
Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 09.03.2016 tarih 2014/13-1023 E. 2016/294 K. Sayılı ilamında da belirtildiği gibi, 6102 sayılı Türk Ticaret Kanununun 4/1 maddesine göre, bir davanın ticari dava sayılabilmesi için tarafların her ikisinin tacir olması ve uyuşmazlığın her iki tarafın ticari işletmesiyle ilgili hususlardan doğması veya ticari nitelikte çekişmesiz yargı işi olması veyahut da açılan davanın maddede altı bent halinde sayılan davalardan olması gerektiği, taraflardan biri tacir değilse veya tacir olmasına rağmen uyuşmazlığın ticari işletmeyle ilgisi yoksa ticari davanın varlığından söz edilemeyeceği, ticari davaların, mutlak ticari davalar, nispi ticari davalar ve yalnızca bir ticari işletmeyle ilgili olmasına rağmen ticari nitelikte kabul edilen davalar olarak üç gruba ayrıldığı, mutlak ticari davaların, tarafların tacir olup olmadığına ve işin bir ticari işletmeyi ilgilendirip ilgilendirmediğine bakılmaksızın ticari sayılan davalar olduğu, mutlak ticari davaların TTK'nın 4/1. Maddesinde bentler halinde sayıldığı, bunların yanında kooperatifler kanunu (m.99), İcra İflas Kanunu (m.154), Finansal Kiralama Kanunu (m.31), Ticari İşletme Rehni Kanunu (m.22) gibi bazı özel kanunlarda belirlenmiş ticari davaların da bulunduğu, bu gruptaki davaların ticari dava sayılabilmesi için taraflarının tacir olması veya ticari işletmeleriyle ilgili olması gibi şartların aranmadığı, TTK'nın 4/1 bendinde sınırlı olarak sayılan davalar arasında yer alması veya özel kanunlarda ticari dava olarak nitelendirilmesinin yeterli olduğu, bu davaların kanun gereği ticari dava sayılan davalar olduğu, nispi ticari davaların, her iki tarafın ticari işletmesiyle ilgili olması halinde ticari nitelikte sayılan davalar olduğu, TTK 4/1 maddesine göre, her iki tarafın ticari işletmesiyle ilgili hususlardan doğan ve iki tarafı da tacir olan hukuk davalarının ticari dava sayılacağı, bu hükme göre bir davanın ticari dava sayılabilmesi için hem iki tarafın ticari işletmesi ilgilendirmesi hem de iki tarafın tacir olması gerektiği, bu şartların birlikte bulunmadıkça uyuşmazlık konusunun ticari iş niteliğinde olması veya ticari iş karinesi sebebiyle diğer taraf için de ticari sayılması davanın ticari dava olması için yeterli olmadığı, ticari iş karinesinin düzenlendiği TTK'nın 19/2 maddesi uyarınca, taraflardan biri için ticari iş sayılan bir işin diğeri için de ticari iş sayılması, davanın niteliğini ticari hale getirmeyeceği, TTK, kanun gereği ticari dava sayılan davaların haricinde ticari davayı ticari iş esasına göre değil, ticari işletme esasına göre belirlediği, hal böyle olunca işin ticari nitelikte olması davayı ticari dava haline getirmeyeceği, üçüncü grup ticari davalar, yalnızca bir tarafın ticari işletmesini ilgilendiren havale, vedia ve fikri haklara ilişkin davalar olduğu, yukarıda açıklandığı üzere bir davanın ticari dava sayılması için kural olarak ya mutlak ticari davalar arasında yer alması ya da her iki tarafın ticari işletmesiyle ilgili bulunması gerekirken havale, vedia ve fikri haklara ilişkin davaların ticari nitelikte sayılması için yalnızca bir yanın ticari işletmesiyle ilgisi olmasının TTK'da yeterli görüldüğü anlaşılmaktadır.
Somut olayda, eldeki davanın mutlak ticari dava olmadığı açıktır. Nispi ticari dava olabilmesi için de her iki tarafın da tacir olması ve uyuşmazlığın her iki tarafın ticari işletmesini ilgilendirmesi gerekmektedir. Dosyada örneği bulunan sözleşme örneğinden aboneliğin işyeri için alındığı anlaşılmakta ise de, davalının ekonomik faaliyetinin esnaf sınırını aşıp aşmadığı, dolayısıyla tacir olup olmadığı anlaşılamadığından davanın nispi ticari dava niteliğinde olup olmadığı belirlenememiştir.
Yargıtay 11. Hukuk Dairesi'nin 22/09/2008 tarih ve 2007/7851 E., 2008/10258 K. sayılı ilamında da açıklandığı üzere; TTK.nun 11. madde (6102 sayılı TTK 11.madde) hükmüne göre, ticarethane veya fabrika (md.12), yahut ticari şekilde işletilen diğer müesseseler (md.13) ticari işletme sayılır. Bir ticari işletmeyi, kısmen de olsa kendi adına işleten kimseye tacir denir (md.14) (6102 sayılı TTK 12.m). Esnafın tanımı 17. maddede yapılmış ve bunların tacir olmadıkları vurgulanmıştır. Esnafın yaptığı işin hacim ve ehemmiyeti, ticari muhasebeyi gerektirdiği ve ona ticari veya sınai bir müessese şekil ve mahiyeti verdiği taktirde, bu müessesenin de ticari işletme sayılacağı 13. maddede hüküm altına alınmıştır. Bir kimsenin Vergi Usul Kanunu’na göre esnaf sayılması, TTK yönünden de esnaf kabul edilmesini gerektirmez. Ticari işletmenin, ticaret siciline kayıtlı olmaması, diğer anlatımla esnaf odasına kayıtlı olması, bu işletme sahibinin tacir sayılmamasını gerektirmez ve tacir olmamanın kesin bir kanıtı da değildir. Vergi mükellefi olup olmamak da tacir-esnaf ayrımında kesin bir ölçüt olarak değerlendirilmez.
TTK.nun 17. maddesi (6102 sayılı TTK 15. madde) uyarınca, iktisadi faaliyeti, nakdi sermayesinden ziyade, bedeni çalışmasına dayanan ve kazancı ancak geçimini sağlamaya yetecek derecede az olan sanat ve ticaret sahipleri esnaftır. 11/06/2002 tarih ve 24782 sayılı Resmi Gazete’de yayınlanan Esnaf ve Sanatkar ile Tacir ve Sanayiciyi Belirleme Koordinasyon Kurulu’nun 11 numaralı Kararı’nın 2. maddesinde, imalatla iştigal etmekle beraber, 5590 sayılı Ticaret ve Sanayi Odaları, Ticaret Odaları, Sanayi Odaları, Deniz Ticaret Odaları, Ticaret Borsaları ve Türkiye Ticaret, Sanayi Deniz Ticaret Odaları ve Ticaret Borsaları Birliği Kanunu'nun 3. maddesindeki “Sanayici” tanımının kapsamına girenler ile TTK'nın 17. maddesi (6102 sayılı TTK 15. madde) dışında kalanların esnaf ve sanatkar sayılmayacağı belirtilmiştir.
Diğer yandan, TTK'nın 1463. maddesinde de (6102 sayılı TTK 11/2. madde), önce 17. maddeye gönderme yapılarak, 507 Sayılı Kanun hükümlerinin saklı tutulduğu belirtildikten sonra "Bakanlar Kurulu'nun bu konuda kararname çıkarması halinde onlarda gösterilen miktardan aşağı gayrisafi geliri bulunan sanat ve ticaret erbabından başka hiç kimse kanunun 17. maddesinde tarif edilen esnaftan sayılamaz" denmek suretiyle tacir veya esnafın hangi kriterlere göre saptanacağı açık bir biçimde gösterilmiştir. Gerçekten, 19/02/1986 tarih ve 19024 sayılı Resmi Gazete'de yayınlanan 25/01/1986 tarihli Bakanlar Kurulu Kararı ile TTK.nun 1463. maddesine göre esnaf ve küçük sanatkar ile tacir ve sanayicinin ayrımına dair esaslar tespit edilmiştir. (21/07/2007 tarih ve 26589 sayılı Resmi Gazete'de yayınlanan 18/06/2007 tarihli Bakanlar Kurulu Kararı ile TTK.nun 1463. maddesine göre esnaf ve küçük sanatkar ile tacir ve sanayicinin ayrımına dair esaslar tespit edilmiştir.) Buna göre;
1-Koordinasyon kurulunca tespit ve yayınlanacak esnaf ve küçük sanatkar kollarına dahil olup da gelir vergisinden muaf olanlar ile kazançları götürü usulde vergilendirilenler ve işletme hesabına göre defter tutanlardan iktisadi faaliyetleri nakdi sermayesinden ziyade, bedeni çalışmalarına dayanan ve kazançları ancak geçimlerini sağlamaya yetecek derecede az olan ve Vergi Usul Kanunu'nun 177. maddesinin 1. fıkrasının 1 ve 3 no'lu bentlerinde yer alan limitlerin yarısını, iki numaralı bendinde yazılı nakdi limitin tamamını aşmayanların esnaf ve küçük sanatkar,
2-Vergi Usul Kanunu’na istinaden birinci sınıf tacir sayılan ve bilanço esasına göre defter tutanlar ile işletme hesabına göre defter tutan ve birinci maddede belirtilenlerin dışında kalanların tacir ve sanayici sayılmaları kararlaştırılmıştır.
Bu açıklamalar ışığında; Mahkemec,e dava koşullarının ve görevli mahkemenin doğru olarak belirlenebilmesi için tarafların (bu dosyada gerçek kişi olan tarafın) yukarıdaki açıklamalar kapsamında tacir olup olmadığının belirlenmesi gerekir. Yapılan araştırma yeterli değildir. Bu durumda mahkemece, davalının sicile kayıtlı tacir olup olmadığının ticaret odasından sorulması, değilse faaliyetinin esnaf faaliyeti sınırını aşıp aşmadığının araştırılması, 6102 sayılı TTK'nın 11/2. maddesi uyarınca çıkarılan en son tarihli Bakanlar kurulu kararı da araştırıldıktan sonra, tacir sıfatının bulunup bulunmadığının tespit edilmesi, bu tespitin sonucuna göre, görevli mahkemenin belirlenmesi, devamla davanın ticari dava olup olmadığının tespiti gerekirken, vergi dairesinden gelen cevap yazısı ile eksik araştırma ile yazılı şekilde davanın usulden reddine karar verilmesi doğru görülmediğinden dairemizce 6100 sayılı HMK 353/(1)-a-6 maddesi uyarınca kararın kaldırılmasına karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM:Yukarıda açıklanan nedenlerle:
Davacı vekilinin istinaf isteminin KABULÜ ile; Muğla Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 18/04/2024 Tarih ve 2024/69 Esas 2024/359 Karar sayılı kararının 6100 sayılı HMK 353/(1)-a-6 maddesi uyarınca KALDIRILMASINA,
Belirtilen eksiklikler giderilerek hasıl olacak sonuca uygun karar verilmesi için dosyanın mahkemesine İADESİNE,
İstinaf talebinde bulunan davacı tarafından yatırılan 427,60 TL istinaf karar harcının karar kesinleştiğinde yatırana iadesine,
Davacı tarafından karşılanan istinaf yargılama giderinin ilk derece mahkemesi tarafından kurulacak esasa ilişkin hükümde dikkate alınmasına,
İlişkin, dosya üzerinde yapılan inceleme sonunda HMK 353/1-a maddesi uyarınca kesin olmak üzere 11/10/2024 tarihinde oy birliği ile karar verildi.