(5237 S. K. m. 21, 22, 53, 62, 63, 81, 85) (5271 S. K. m. 199) (765 S. K. m. 45)
Yerel Mahkemece verilen hükme karşı istinaf yoluna başvurulmakla, başvurunun ve kararın niteliği ile suç tarihine ve istinaf başvurusunda bulunan sanık müdafiinin ve o yer Cumhuriyet Savcılığının istinaf talebi içeriğine göre duruşma açılmasına karar verilerek yapılan duruşma sonucunda dosya görüşüldü:
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Söke Cumhuriyet Başsavcılığının 23/05/2014 tarih, 2014/981 esas sayılı iddianamesi ile; olay günü Kuşadası Dilek Yarımadası Milli Park Tavşan Adası güneyin yaklaşık 2 deniz mili mesafede yurdu yasa dışı yollardan terk etmeye çalışan kişilerin bulunduğu plastik şişme botun battığı, ölü ve yaralıların olduğu, botta bulunan kişilerin mağdur sıfatıyla alınan ifadelerinde olay günü botla yaklaşık 1 saat denizde gittiklerini, Yunan polisini görünce botta bulunan şüpheli L. Ş.'nin botu diğerlerinin yüzme bilmediklerini söylemelerine rağmen bıçakladığını ve botun battığını beyan ettikleri, şüphelinin mağdurlar tarafından teşhis edildiği belirtilerek TCK'nın 81/1, 21/2, 63, 53/1 (dört kez) maddeleri gereğince cezalandırılması istemiyle kamu davası açılmıştır.
Söke 2. Ağır Ceza Mahkemesince yapılan yargılama neticesinde 11/10/2016 tarih, 2014/95 esas 2016/212 karar sayılı karar ile sanığın bilinçli taksirle birden fazla kişinin ölümüne neden olma suçundan mahkumiyetine karar verilmiştir.
Sanık müdafii müvekkili hakkında verilen mahkumiyet kararının bozularak beraatine karar verilmesi, o yer Cumhuriyet Savcılığı tarafından ise sanığın eyleminin olası kastla öldürme suçunu oluşturduğu halde bilinçli taksirle ölüme neden olma suçundan cezalandırılmasının yasaya aykırı olduğu gerekçesiyle kararın istinaf edilmesi üzerine, dairemizce yapılan inceleme neticesinde duruşma açılmasına karar verilmiştir.
Dairemizce sanık hakkında CMK 199 maddesi gereğince yakalama emri çıkartılmış ise de, istinaf yargılaması sırasında yakalama emri infaz edilememiştir.
Sanık müdafii duruşmada 'Biz istinaf dilekçemizde de belirttiğimiz gibi sanığın bıçak kullandığına ilişkin olarak ne bot bulunabilmiş ne de bıçak bulunabilmiştir, sadece bir kaç tanığın beyanı doğrultusunda böyle bir iddia vardır, biz sanığın beraatine karar verilmesi gerektiğini düşünüyoruz, şimdilik bu aşamada söyleyeceklerimiz bunlardır, sanık hakkındaki yakalama emrinin infaz edilmesi beklensin, ben sanığı Suriyeli olarak biliyorum, sanığın herhangi bir şekilde kimlik ibrazı olmadı, beyanı doğrultusunda belki de tanık beyanlarına göre kimlik bilgileri yazılmıştır, CMK'dan görevlendirildim, sanık tahliye edildikten sonra da hiç bir irtibatım olmamıştır. İddia makamının mütalaasına katılmıyoruz, yerel mahkemede de aynı şekilde savunma yapmıştık, ortada söz konusu botun bıçakla kesildiğine dair soyut iddia dışında delil bulunmamıştır, dinlenen tanıklar da dosyada hem tanık hem de dosyanın tercümanı sıfatıyla beyanları alınmıştır dolayısıyla bu da TCK açısından doğru bir uygulama değildir, şüpheden sanık yararlanır ilkesi gereğince müvekkilimizin beraatine karar verilmesini talep ediyoruz' şeklinde beyanda bulunmuştur.
Cumhuriyet Savcısı esas hakkındaki mütalaasında; Olay tarihinde sanığın içinde yasa dışı yollardan para karşılığı ülkeyi terk etmeye çalışan göçmenlerin bulunduğu şişme botun Kuşadası ilçesi Dilek Yarımadası civarında batması neticesinde 5 göçmenin boğularak hayatını kaybettiği, sanığın Sahil Güvenlik teknelerini görünce yüzme bilmediklerini işaret ederek kendisine engel olmaya çalışan göçmenlere rağmen yakalanmamak maksadıyla bıçakla botu keserek batmasına ve neticede 5 kişinin ölümüne sebebiyet verdiği, bu şekilde vefat eden her bir göçmene karşı olası kastla öldürme suçunu işlediği ve 5 kez TCK 81, 21/2 maddeleri uyarınca cezalandırılmasına karar verilmesi gerekirken bilinçli taksirle birden fazla kişinin ölümüne sebebiyet verdiği kabul edilerek ceza tayini yasaya aykırı görüldüğünden Cumhuriyet Savcısının buna ilişkin istinaf taleplerinin kabulü ile yerel mahkeme hükmünün kaldırılması, sanığın eylemine uyan TCK 81, 21/2, 53/1 maddeleri uyarınca cezalandırılmasına karar verilmesini kamu adına talep ve iddia etmiştir.
Toplanan deliller ve tüm dosya kapsamı incelendiğinde;
Yargıtay 12 C.D.nin 2015/310564 Esas ve 2016/12072 Karar sayılı ilamında "Öğretide ve yargı kararlarında taksirin unsurları,
a) Fiilin taksirle işlenebilen bir suç olması,
b) Hareketin iradiliği,
c) Neticenin iradi olmaması,
d) Hareketle netice arasında nedensellik bağının bulunması,
e) Neticenin öngörülebilmesi, ancak bu neticenin fail tarafından öngörülmemesi,
şeklinde belirtilmiştir.
Bilinçli taksir kavramı mülga 765 sayılı TCK’nın 45. maddesine 8.1.2003 tarihli ve 4758 sayılı Kanun ile eklenen son fıkra ile hukukumuza girmiş olup, anılan fıkrada, “Failin öngördüğü neticeyi istememesine rağmen neticenin meydana gelmesi halinde bilinçli taksir vardır; bu halde ceza ... arttırılır.” hükmüne yer verilmiş, aynı hüküm, 5237 sayılı TCK’nın 22. maddenin 3. fıkrasında da korunmuştur.
Taksirden söz edilebilmesi için neticenin öngörülebilir olması gerekli ve yeterli olmasına karşılık, bilinçli taksir halinde failin somut olayda ayrıca bu neticeyi öngörmüş olması da gereklidir.
Bilinçli taksirde gerçekleşen sonuç, fail tarafından öngörüldüğü halde istenmemiştir. Gerçekten neticeyi öngördüğü halde, sırf şansına veya başka etkenlere, hatta kendi beceri veya bilgisine güvenerek hareket eden kimsenin tehlike hali, bunu öngörmemiş olan kimsenin tehlike hali ile bir tutulamaz; neticeyi öngören kimse, ne olursa olsun, bu neticeyi meydana getirecek harekette bulunmamakla yükümlüdür.
Bilinçli taksirde netice somut olarak öngörüldüğü halde, istenmemiştir.
Bilinçli taksiri, taksirden ayıran özellik, bilinçli taksirde istenmeyen netice fiilen öngörülürken, taksirde öngörülmemektedir.
Yasada, taksirin bir türü olarak düzenlenmiş bulunan bilinçli taksir esas itibariyle olası kastın sınırlarını daraltıcı bir işlev görmektedir. Bu nedenle, olası kastın anlamı ve sınırları belirlenmeden, bilinçli taksirin kapsamının tayini mümkün değildir.
Olası kast ve bilinçli taksir öngörme unsuru itibariye örtüşmesine rağmen, isteme unsuru bakımından ayrılmaktadır.
Olası kastı bilinçli taksirden ayıran özellik, mümkün ya da muhtemel olarak öngörülen neticenin kabullenilmesi, failin öngördüğü tipik neticenin meydana gelmeyeceğine yönelik bir güveni olmadan hareket etmesidir. Başka bir anlatımla, fail öyle ya da böyle herhalde hareketi gerçekleştirirdim diyorsa olası kast, neticenin gerçekleşeceğini bilseydim hareketi gerçekleştirmezdim, diyorsa bilinçli taksir söz konusudur." denilmiştir.
Bu açıklamalar ışığında dava konusu olay değerlendirildiğinde, sanığın kendisinin de binmiş olduğu botta yasa dışı yollardan para karşılığı ülkeyi terk etmeye çalışan göçmenlerin de bulunduğu şişme botun, Kuşadası ilçesi Dilek Yarımadası civarında batması neticesinde 5 göçmenin boğularak hayatını kaybettikleri, dosya kapsamındaki mağdur beyanları ve soruşturma aşamasında görev yapan tercüman A. B.'ın anlatımlarına göre sanığın Sahil Güvenlik teknelerini görünce yakalanmamak maksadıyla, diğer göçmenlerin yüzme bilmediklerini belirterek karşı çıkmalarına rağmen elindeki bıçakla şişme botu bıçaklayarak batmasına neden olduğu, neticede 5 göçmenin suda boğularak öldükleri, sanığın botta bulunan kişilerin botun batması neticesinde yüzme bilmedikleri için ölebileceklerini öngörmesi gerektiği, ancak öngörülebilir nitelikteki yakın tehlike bulunması ve mağdurların kendisini uyarmalarına rağmen eylemine devam ederek ölümlere neden olduğu kazada sanığın eyleminin olası kastla öldürme suçunun maddi ve manevi unsurlarını oluşturduğu halde yerel mahkemece hatalı değerlendirme yapılarak bilinçli taksirle ölüme neden olma suçundan mahkumiyet kararı verilmesi yasaya aykırılık oluşturduğundan o yer Cumhuriyet Savcılığının bu yöndeki istinaf talebinin kabulü ile, yerel mahkeme kararının kaldırılarak sanığın 5 kişinin olası kastla ölümüne neden olma suçundan mahkumiyetine dair hüküm kurmak gerekmiştir.
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle;
1-Söke (Kapatılan) 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 11/10/2016 tarih, 2014/95 esas, 2016/212 karar sayılı kararının KALDIRILMASINA,
2-Sanık L. C. (L. Ş.)'nin ölenlere karşı ilgili mahkemece TCK'nın 85/2 maddesinden hüküm kurulduğu ancak eylemin dairemizce yapılan inceleme neticesindeki delil ve oluşan kanaata göre olası kasıt altında işlendiği nazara alınarak sanığın eylemine uyan TCK'nun 81/1. Maddesi gereğince suçun işleniş şekli, şahsi ve sosyal durumları nazara alınarak MÜEBBET HAPİS CEZASI İLE CEZALANDIRILMASINA,
Söz konusu eylemin olası kasıt altında işlendiği nazara alınarak sanık hakkında TCK nın 21/2 maddesinin tatbiki ile sanığa verilen müebbet hapis cezasının olayın vahameti dikkate alınarak 25 YIL HAPİS CEZASI İLE CEZALANDIRILMASINA,
Sanığın yerel mahkemedeki gözlenen kişiliği ve ilgili mahkemece hakkında TCK 62 maddesinin uygulanması da lehine değerlendirilerek bu maddenin tatbiki ile cezasından takdiren 1/6 oranında indirim yapılarak 20 YIL 10 AY HAPİS CEZASI İLE CEZALANDIRILMASINA,
Yukarıda verilen kararın ölen sayısı gözetilerek 5 KEZ UYGULANMASINA,
Sanığın olası kasıt ile işlemiş olduğu suç için hapis cezasıyla mahkumiyetinin yasal sonucu olarak, TCK.nun 53/1. Maddesinin uygulanması yönünden, (a,c,d,e) bentleri ve aynı Kanunun 53/2. Maddesinin uygulanması açısından, 53/1. Maddesinin (a,c,d,e) bentleri ve aynı maddenin 3. fıkrası uyarınca, (c) bendinde yazılı kendi alt soyları üzerindeki velayet, vesayet ve kayyımlık yetkilerini mahkum olduğu hapis cezasından koşullu salıverilinceye kadar kullanamamasına;
Sanığın hükmün kesinleşmesinden önce gerçekleşen ve şahsi hürriyetini sınırlandırılması sonucunu doğuran tüm haller nedeniyle geçirilmiş sürelerinin TCK; 63 md. uyarınca cezasından MAHSUBUNA,
Sanığın hüküm ile birlikte YAKALAMA EMRİNİN DEVAMINA,
Yerel mahkemece yapılan 1.553.74.- TL yargılama giderine ek olarak dairemizce yapılan 2 adet davetiye gideri 22 TL nin eklenmesiyle toplam 1575,74 TL'nin sanıktan alınarak hazineye irat kaydına,
Dair, sanık müdafiinin yüzüne karşı, Cumhuriyet Savcısı huzuruyla talebe uygun olarak tefhim tarihinden itibaren 15 gün içerisinde, başka bir yer Bölge Adliye Mahkemesi dairesine, Dairemize veya herhangi bir adli mahkemeye müracaat ederek Yargıtay 12. Ceza Dairesi'nde Temyiz edebilecekleri belirtilmek suretiyle Temyiz yolu açık olmak üzere oy birliğiyle verilen karar açıkça okunup anlatıldı. 12.02.2018 (¤¤)