T.C.
İZMİR
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
14. HUKUK DAİRESİ
ESAS NO : 2020/1438
KARAR NO: 2022/1430
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARI
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ : İZMİR 5. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO : 2018/996
KARAR NO: 2020/188
DAVA TARİHİ: 29/08/2018
KARAR TARİHİ: 03/03/2020
DAVA: İtirazın İptali (Ticari Satımdan Kaynaklanan)
KARAR TARİHİ: 02.11.2022
KARARIN YAZ. TARİH: 09.11.2022
İzmir 5. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 03.03.2020 tarih ve 2018/996 Esas, 2020/188 Karar sayılı kararının, istinaf başvurusu yoluyla incelenmesinin taraf avukatları tarafından istenilmesi üzerine, dairemize gönderilen dosya incelendi, dosya içeriğine göre incelemenin duruşmasız olarak yapılması uygun görülmekle, gereği konuşulup düşünüldü.
İSTEM:
Davacı vekili, dava dilekçesi ve duruşmalarda özetle; Taraflar arasında 12/03/2018 tarihli ‘‘Diyafram Duvar İksa İşleri Sözleşmesi’’ imzalandığını, müvekkili davacı şirketin sözleşme kapsamında üstlendiği işi tamamladığını, tamamladığı iş bedeli olan ve 07/05/2018 tarihli hakediş belgeleri ile KDV dahil toplam 286.512,48 TL. davalı şirket tarafından bu hakedişin onaylandığını, akabinde davalı şirkete 17/05/2018 tarih ve 221947 nolu 286.512,48 TL. bedelli faturanın düzelendiğini, taraflar arasında imzalanan sözleşmenin 16.Maddesinde “hakediş tutarını taşerona faruta tarihinden sonra 45 gün içinde nakden ödeneceği” ibaresinin yazılı olduğu, buna göre de davalı şirketin ödeme yapması gereken en son tarihin 02/07/2018 olduğunu, davalı şirketin fatura borcunu ödememesi üzerine icra takibi başlatıldığını ancak davalı şirketin borca ve yetkiye itirazı üzerine takibin durdurulmasına karar verildiğini, borçlunun İzmir 28.İcra Müdürlüğü’nün 2018/10323 Esas sayılı icra takibine yaptığı itirazın iptali ile takibin devamına borçlunun haksız ve kötü niyetli itirazı nedeni ile İİK nun 67/2 maddesi uyarınca asıl alacağın %20 sinden az olmamak üzere icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine, davacı şirketin davalı şirketten yaklaşık ispat kuralı uyarınca 286.512,48-TL. tutarında alacaklı olduğu dosyadaki bilgi ve belgelerle anlaşıldığından Yargıtay içtihatları gözetilerek İİK nun 257. Maddesi uyarınca davalı şirketin 286.512,48-TL. borcunu karşılar miktarda menkul, gayrimenkul malları ile 3.şahıslardaki hak ve alacaklarının ihtiyatten haczine karar verilmesini talep ve dava ettiği görülmüştür.
YANIT:
Davalı şirkete dava dilekçesinin 19/09/2018 tarihinde tebliğ edildiği, davalı tarafın iki haftalık cevap süresi içerisinde davaya cevap vermediği, davalı vekilinin 26/11/2018 tarihli cevap dilekçesi adı altında sunduğu beyan dilekçesinde ve duruşmalarda özetle; Müvekkili şirketin davacı tarafa borçlu bulunmadığı gibi;davacı tarafın sözleşmeye uymaması ve vermiş olduğu zararlar nedeni ile bilakis müvekkil şirketin alacaklı olduğunu, Taraflar arasında imzalanan sözleşmenin 3.Maddesi yüklenicinin sorumluluklarını düzenlemekte olup; yüklenici sözleşme uyarınca sorumluluklarını yerine getirmediğini, davacı tarafından sözleşmede belirtilen süre içerisinde işi tamamlamadığını, davacı tarafından hatalı-ayıplı imalatları eda edildiğini, davacı tarafından iş geçici kabul aşamasına getirilmediğini, iş bitmeden davacı tarafça şantiye terk edildiğini, davacı tarafın yükümlülüklerine uymaması nedeni ile başka bir alt yüklenici ile de sözleşme imzalanmak zorunda kaldığını, davacı hatalı imalatlarını müvekkil şirket tarafından düzeltilme zorunda kaldığını, davacının hatalı imalatları, gecikmesi, iş bitirmeden bırakıp gitmesi nedenleri ile ana işveren tarafından yapılacak geçici kabulde müvekkil şirket hakediş kesme cezası ile muhatap kalma riskinde olduğunu, tüm bu kesintiler taraflar arasındaki sözleşme uyarınca davacıya tahmil edileceğini, dolayısıyla ortada keşif ve bilirkişi tetkikatını da gerektirir bir yargılamaya muhtaç ihtilaf söz konusu olup; bu bağlamda somut olayda İİK m. 257 şartlarının gerçekleşmediğini, Davacı taraf yaklaşık ispat kuralının gerçekleştiği iddiasında olduğunu, Davacı işbu iddiasına mesned olarak hakedişler ve elinde olduğu iddiasında bulunduğu çek görüntülerine dayandırdığını, ortada yazılı delil olmadığını, taraflar arasında geçmişten bu yana farklı işlerde sözleşmeler akdedilmiş olup; farklı işler nedeni davacıya yapılan ödemeler söz konusu olduğunu, Davacı sözleşmenin 13. Maddesi uyarınca “ sözleşme ve eklerine uymayan işleri bedelsiz olarak düzeltmek ve yeniden yapmak zorunda” olduğunu; bu yükümlülüğüne uymadan şantiyeyi terk ettiği için davacı nam ve hesabına yapılan imalatlar davacı tarafından müvekkil şirkete ödenmesini istendiğini, Davacı sözleşme konusu iş bitirmişçesine alacağını talep etmiş ise de; sözleşmenin 17. Maddesi uyarınca işin geçici kabulü dahi yapılmadığını, Davacının yükümlülüklerine uymamasının yanı sıra taraf ticari defterlerinde dahi davacını iddia ettiği gibi bir alacağı da bulunmamakta olduğunu, ticari defter incelemesi ile ortaya çıkacağını talep ettiği görülmüştür.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ:
İlk derece mahkemesinin 03.03.2020 tarih ve 2018/996 Esas, 2020/188 Karar sayılı kararı ile özetle; ''...Dava; Eser sözleşmesinden doğan alacağa ilişkin başlatılan icra takibine yapılan itirazın iptali istemine ilişkin olduğu, yapılan yargılama, toplanan kanıtlar ve tüm dosya kapsamından anlaşılacağı üzere, taraflar arasındaki uyuşmazlığın taraf şirketleri arasında 12/03/2018 tarihli "diyafram duvar iksa işleri sözleşmesi" kapsamında, davacı şirketin Ankara (M4) Kızılay Metro bağlantısı kapsamında hidrolik grap ile d=100 cm kalınlığında 2.80 mt genişliğinde, anolar halinde beher 20-30 mt boyunda (değişken) olmak üzere diyafram duvar imalat işçiliği yapılması işini üstlenen davacı şirketin sözleşme kapsamında üstlendiği işi tamamlayıp tamamlamadığı, tamamlamış ise sözleşme kapsamında hakettiği bedelin ne miktarda olduğu ve takip tarihi itibariyle davalı şirketin, davacı şirkete ödemesi gereken bakiye borç miktarı noktasında toplandığı, taraflar arasında sözleşmeye ve içeriğine ilişkin itiraz ve ihtilaf bulunmadığı, taraflar arasındaki sözleşmenin fesih ve tasfiye başlığı altında düzenlenen 18.maddesinin (a) fıkrasının 2.bendinde, davacının üstlendiği işin herhangi birini yerine getirmeyi ihmal etmesi halinde, davalı iş veren şirketin işbu yükümlülüklerini yerine getirmesi için davacıyı yazılı olarak ihtar etmesi ve ihtardaki yükümlülüklerini yerine getirmesi için 15 gün süre tanınacağı, yine kesin kabul tutanağının sözleşmenin 21.maddesinde yüklenicinin yaptığı son diyafram paneli yapılan günden sonra en geç 60 gün sonrası düzenleneceğinin kararlaştırıldığı, Mahkememizce verilen talimat üzerine, talimat mahkemesince dava konusu üstlenilen işin yapıldığı yerde yapılan keşif ve davalı şirket defter ve kayıtları üzerinde yapılan bilirkişi incelemesi sonucu dosyaya sunulan, dosya kapsamına uygun, benimsenen bilirkişi heyeti rapor içeriğine göre de, davacı şirketin sözleşme kapsamında üstlendiği işi tamamladığı, davalı tarafın asıl iş verene sunmuş olduğu 1,2 ve 3 nolu hakedişlerde davalı tarafın yapmış olduğu imalatlarla alakalı kesinti yapılmadığı, yine davacı tarafın sunmuş olduğu hakedişte de imalatlarla alakalı davalı tarafın yine kesinti yapmadığı ve imalatların bu şekilde bitmiş haline onay verdiği, son imalat tarihinden 07/05/2018 tarihinden sonra 7 günü aşan süre zarfında, davacı ile davalı arasında herhangi bir kabul ve kesin hakediş raporu düzenlenmediği, 15 günlük süre zarfında davalı firmanın, davacıya hatalı imalatlardan dolayı herhangi bir ihtar yazısı göndermediği ve 60 günlük süre geçmesine rağmen kesin kabulün yapılmadığı, davalı şirketin, davacı tarafça yapılan imalatları sözleşme kapsamında mevcut hali ile kabul etmiş sayıldığı, davacının sözleşme kapsamında üstlendiği işin yapımından dolayı takip tarihi itibariyle talep edebileceği asıl alacak miktarının 286.512,48 TL olduğu, her ne kadar davalı şirketçe, davacının üstlendiği işi ayıplı ifa ettiği, bu nedenle ayıptan kaynaklı zararının oluştuğundan bahisle zararın alacaktan mahsubunun gerektiği iddiasında bulunmuş ise de, işbu savunmanın esasa cevap süresi içerisinde sunulmadığı, savunmanın genişletilmesi mahiyetindeki işbu talebe davacı tarafın da muvafakatı bulunmadığından, Mahkememizce davalının ayıp iddiasına dayalı savunması değerlendirilmeksizin, sözleşme kapsamında üstlendiği işi tamamladığı kabul edilmiş olan davacının, takip tarihi itibariyle talep ettiği asıl alacak miktarına ilişkin davalı borçlu şirketin itirazının haksız olduğu, işbu nedenle asıl alacak miktarı yönünden davanın kabulüne, işlemiş faiz alacağı miktarına ilişkin ise davacı tarafın takip tarihinden önce davalı şirketi usulüne uygun ihtarname keşide ve tebliği ile davalı şirketin temerrüde düşürülmediği, işbu faiz alacağına ilişkin davalı borçlu şirketin itirazında haklı olduğu, yine her ne kadar icra dairesinin yetkisine itiraz edilmiş ise de, taraflar arasındaki sözleşmenin 20.maddesinde, taraflar arasındaki sözleşmeden kaynaklı uyuşmazlıkların çözüm yerinin Ankara ve İzmir ili mahkeme ve icra dairelerinin yetkisinin kabul edildiği, işbu yetki sözleşmesinin yazılı olarak düzenlendiği, HMK 18/2 maddesine göre, tarafları tacir olan geçerli yetki sözleşmesinde belirtilen yer icra dairesi olan İzmir İcra Dairesinin takipte yetkili olduğu anlaşılmakla, davanın davanın kısmen kabul, kısmen reddi ile davalı borçlu şirketin İzmir 28. İcra Müdürlüğünün 2018/10323 Esas sayılı takip dosyasına konu 286.512,48 TL asıl alacağa ilişkin itirazının iptali ile asıl alacağı takip tarihinden itibaren değişken oranlardaki avans faiz oranının uygulanması suretiyle takibin devamına, fazlaya ilişkin talebin reddine, takibe konu alacak likit alacaklardan sayılmadığından, taraflar leh ve aleyhlerine icra inkar ve kötü niyet tazminatına hükmedilmesine yer olmadığına'' dair karar verilmiştir.
İSTİNAF EDEN: Taraf vekilleri istinaf kanun yoluna başvurmuştur.
İSTİNAF SEBEPLERİ:
1-Davacı vekili istinaf dilekçesi ve istinafa cevap dilekçesinde özetle; Davanın tam kabulü ile alacak likit ve belirlenebilir olduğundan lehlerine icra inkar tazminatına hükmolunması gerekirken yazılı şekilde kısmen kabulü ile icra inkar tazminatının reddine karar verilmesinin yerinde olmadığını savunarak kararın kaldırılarak davalarının tam kabulüne karar verilmesini, ayrıca davalı yanın istinaf sebeplerinin reddine karar verilmesini talep etmiştir.
2-Davalı vekili istinaf dilekçesi ve istinafa cevap dilekçesinde özletle; Mahkemece verdikleri cevap dilekçesinin süresi içinde olmadığından bahisle iddia ve savunmalarının incelenmediği, takas definin karşılanmadığı, açtıkları davanın iş bu dava ile birleştirilmesi gerekirken irdelenmediğini beyanla İzmir 1. Asliye Ticaret Mahkemesine açılan 2020/142 esas sayılı dava dosyası ile iş bu dava dosyasının birleştirilerek karar verilmemesinin yerinde olmadığını, ayrıca davacı vekilinin istinaf sebeplerinin reddine karar verilmesini talep etmiştir.
DELİLLER, DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE:
İstinaf kanun yolu başvurusuna konu edilen karar hakkında; HMK.nın 355. maddesindeki düzenleme uyarınca, istinaf dilekçesinde belirtilen nedenler ve kamu düzenine ilişkin aykırılık bulunup bulunmadığı yönü gözetilerek yapılan inceleme sonucunda,
Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan alacağın tahsili için başlatılan takibe itirazın iptali ve icra inkar tazminatı talebine ilişkindir.
Davalı alt yüklenici, davacı davalı alt yüklenicinin alt yüklenicisi olan taşeron firmadır.
Dairemizce yapılan istinaf incelemesi sırasında 1. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2020/142 Esas sayılı dosyasının akıbeti mahkemesinden sorulmuş tetkikinde davanın halen derdest olduğu görülmüştür.
Taraflar arasında tanzim edilen "Diyafram Duvar İksa İşleri Sözleşmesi'' başlıklı sözleşme ile Ankara ili metro inşaatının bir kısım diyafram duvar imalatının davacı alt taşeron firma tarafından yapılması hususunda anlaşmaya varıldığı görülmektedir.
Davacı alt yüklenici, davalı-işveren taşeron 'dan aldığı işi eksiksiz teslim etmesine rağmen takibe konu iş bedelinin davalı tarafça ödenmediğini iddia etmektedir.
Davalı süresi içinde verilmeyen cevap dilekçesiyle; davacının sözleşme uyarınca sorumluluklarını yerine getirmediğini, davacı tarafından sözleşmede belirtilen süre içerisinde işi tamamlamadığını, davacı tarafından hatalı-ayıplı imalatları eda edildiğini, davacı tarafından iş geçici kabul aşamasına getirilmediğini, iş bitmeden davacı tarafça şantiye terk edildiğini, davacı tarafın yükümlülüklerine uymaması nedeni ile başka bir alt yüklenici ile de sözleşme imzalanmak zorunda kaldığını, davacı hatalı imalatlarını müvekkil şirket tarafından düzeltilme zorunda kaldığını, davacının hatalı imalatları, gecikmesi, iş bitirmeden bırakıp gitmesi nedenleri ile ana işveren tarafından yapılacak geçici kabulde müvekkil şirket hakediş kesme cezası ile muhatap kalma riskinde olduğunu, tüm bu kesintiler taraflar arasındaki sözleşme uyarınca davacıya tahmil edileceğini beyan etmiş; Yargılama sırasında da dava dışı davalının üst işverenin davacının sorumluluğundaki iş nezlindeki ayıplar nedeniyle kendilerinden 17.07.2019 tarihinde kesin son hakedişten 1297.920,7 TL kesinti yapıldığını, davacı alt işvereninn de ayıplı ve eksik imalat nedeniyle yapılan kesintiden kendi imalatı oranında sorumlu olduğunu, davalının yapılan bu kesinti nedeniyle zararının tahsili için davacı aleyhine İzmir Asliye Ticaret Mahkemesinin 2020/142 Esas sayılı dosyası üzerinen dava açtıklarını ,birleştirilmesi gerektiğini beyan etmiştir.
Öncelikle dava eser sözleşmesinden kaynaklanan itirazın iptali davası olup, davacının takip tarihi itibariyle bakiye alacağı olup olmadığı, varsa takip tarihi itibariyle ne kadar alacaklı olduğu, sözleşmeye konu işleri eksiksiz ve ayıpsız şekilde yapıp yapmadığı, dolayısıyla alacağın varlığı ve miktarı yargılamayı gerektirdiğinden somut olayda icra inkar tazminatına hükmolunamayacağından davacı vekilinin icra inkar tazminatı yönünden istinaf sebeplerinin yerinde olmadığı görülmektedir.
Bununla birlikte; somut olayda davacı vekili cevaba cevap dilekçesi vermediği gibi, duruşmalarda ve aşamalarda ileri sürülen takas ve mahsup iddiasının savunmanın genişletilmesi niteliğinde olup muvafakat etmediklerini de bildirmemiştir. Mahkemece davalının savunması “takas def'i” olarak nitelendirilip süresi içinde verilen cevap dilekçesi olmadığından bahisle davalının karşı alacağı bulunup bulunmadığı yönünde bir inceleme ve değerlendirme yapılmadan ve aynı sözleşmeden doğan karşı alacağın tahsili için açılan İzmir 1. Asliye Ticaret Mahkemesine açılan 2020/142 Esas sayılı dosyası ile iş bu dosya birleştirimeksizin karar verilmiştir.
Davalının yargılamada ileri sürdüğü bu iddia aynı sözleşmeden kaynaklanmakla karşılıklı alacakların “mahsuplaşması” olarak kabul edilmesi gerekir. Zira aynı sözleşme ilişkisinden doğan borçların karşılıklı olarak takas edilmesi mahsuplaşma mahiyetinde olup BK'nın 139 vd. maddelerinde düzenlenen ve defi niteliğinde olan takas kapsamında değerlendirilemez. Mahsup talebi ise itiraz olup, itirazlar savunmanın genişletilmesi yasağına tabi olmaksızın (süresi içinde cevap verilmemiş dahi olsa) her aşamada ileri sürülebileceği gibi açık bir beyan olmasa bile dosyadan anlaşılan itiraz sebeplerini hakimin görevi gereği kendiliğinden dikkate alması gerekir. (Yarg. 15.HD.2014/857-E-2014/6878-K sayılı ilamı), (Yargıtay 15HD, 10.11.2016 Tarihli, 2016/2802E, 2016/4603K sayılı ilamı)
Böylece yukarıda yapılan açıklamalar ışığında; Mahkemece öncelikle aynı sözleşmeden kaynaklanan alacak nedeniyle taraflar arasında halen devam etmekte olan İzmir 1. Asliye Ticaret Mahkemesine açılan 2020/142 Esas sayılı dosyası ile birleştirilerek davalının mahsup itirazı da dikkate alınarak davalının hak ediş kesintisinden kaynaklanan zarar nedeniyle davacıdan bakiye cari hesap alacağı bulunup bulunmadığı araştırılıp, gerekli görüldüğü takdirde yerinde aynı bilirkişi heyeti marifetiyle keşif icrasıyla tarafların defter kayıtları incelenerek tarafların itirazlarını karşılayan ve mevcut raporla çelişkiye mahal bırakmaycak biçimde hüküm kurmaya elverişli ek rapor alınarak varsa davaya dayanak takip dosyasına konu edilen alacaktan mahsup edilerek asıl ve birleştirilecek davanın sonuçlandırılması gerekirken, mahsup itirazının takas def'i olarak nitelendirilip cevap dilekçesinin süresi içinde verilmediğinden bahisle bu yönde araştırma yapılmaksızın yanılgılı değerlendirmeyle yazılı şekilde eksik incelemeyle karar verilmesi hatalıdır.
Anlatılan nedenlerle ilk derece mahkemesi kararı usul ve yasaya aykırı olduğundan davacı ve davalı vekillerinin istinaf başvurularının kabulü ile, ilk derece mahkemesi kararının 6100 sayılı HMK 353/(1)-a-6. maddesi uyarınca kaldırılarak dosyanın mahkemesine gönderilmesine karar verilmesi gerekmiştir.
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle;
1-Davacı ve davalı vekillerinin istinaf başvurularının KABULÜ ile,
2-İzmir 5. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 03.03.2020 tarih ve 2018/996 Esas, 2020/188 Karar sayılı kararının, 6100 Sayılı HMK'nın 353/(1)-a-6. maddesi gereğince KALDIRILMASINA,
3-Dosyanın, Dairemiz kararına uygun şekilde yeniden bir karar verilmek üzere ilk derece mahkemesine GÖNDERİLMESİNE,
4-Verilen kararın niteliği gereğince harç alınmasına yer olmadığına, davacı avukatı tarafından yatırılan 54,40 TL istinaf karar harcı ile davalı vekili tarafından yatırılan toplam 4.893,40 TL'nin istekleri halinde yatıran davacı ve davalıya geri verilmesine,
5-Davacı ve davalı avukatları tarafından ayrı ayrı yatırılan 148,60'ar TL istinaf kanun yoluna başvurma harcı ile yapılan istinaf yargılama giderlerinin, ilk derece mahkemesince yeniden verilecek kararda dikkate alınmasına,
6-Kararın, ilk derece mahkemesince taraflara tebliğine,
Dair, dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 353/(1)-a maddesi gereğince, kesin olmak üzere, 02.11.2022 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.