T.C.
İZMİR
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
14. HUKUK DAİRESİ
ESAS NO: 2020/1671
KARAR NO: 2023/59
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARI
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ : İZMİR 2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO : 2018/1116
KARAR NO: 2020/430
DAVA TARİHİ: 25.09.2018
KARAR TARİHİ: 10.07.2020
DAVA: Eser Sözleşmesinden Kaynaklı, Sözleşmenin Feshi, Uğranılan
Zararın Saklı Tutulması, Davalıya Borcun Bulunmadığının
Tespiti, Fazla Ödenen Bedelin İstirdadı, %20 İnkar Tazminatı,
Takibin Davanın Sonuna Kadar Tedbirin Durdurulması
KARAR TARİHİ: 20.01.2023
KARARIN YAZ. TARİH: 23.01.2023
İzmir 2. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 10.07.2020 tarih ve 018/1116 Esas, 2020/430 Karar sayılı kararının, istinaf başvurusu yoluyla incelenmesinin davalı avukatı tarafından istenilmesi üzerine, dosyanın gönderildiği, İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 17. Hukuk Dairesi'nin 03.11.2020 tarih ve 2020/1649 Esas, 2020/1174 Karar sayılı görevsizlik kararı ile dairemize gönderilen dosya incelendi, dosya içeriğine göre incelemenin duruşmasız olarak yapılması uygun görülmekle, gereği konuşulup düşünüldü.
İSTEM:
Davacı avukatı tarafından verilen 25.09.2018 tarihli dava dilekçesinde özetle; davalı tarafından müvekkili aleyhine İzmir 27. İcra Müdürlüğü'nün 2018/5895 E. Sayılı icra takip dosyasıyla 10 örnek icra takibi başlatıldığını, müvekkilinin bedelsiz senetlerden dolayı davalıya borcunun bulunmadığını, senetlerin verilmesine neden olan sözleşmenin de davalının kusuruyla feshine karar verilmesi gerektiğini, taraflar arasında 09/02/2018 tarihinde "... İli, ... İlçesi, ... Ada, ... Parsel, ... Mahallesi ... Sk. No:... ... İzmir" adresindeki taşınmazın dış cephe giydirme, ısı yalıtım ve kompozit kaplamasının yapımı işi için sözleşme yapıldığını, müvekkili şirketin iş sahibi davalı ... Yapı firmasının ise işin yüklenicisi olduğunu, müvekkilinin sözleşme gereği taahhütlerini yerine getirdiğini, taşınmazı işin yapımı için uygun şekilde ve süresinde yükleniciye teslim ettiğini ve işin bedeli olarak -09.02.2018 düzenleme, 16.02.2018 Vade tarihli, 70.000,00 tutarlı bono,-09.02.2018 düzenleme, 15.03.2018 Vade tarihli, 57.000,00 tutarlı bono,-09.02.2018 düzenleme, 15.04.2018 Vade tarihli, 57.000,00- tutarlı bono,-09.02.2018 düzenleme, 15.05.2018 Vade tarihli, 57.000,00 tutarlı bono,09.02.2018 düzenleme, 15.06.2018 Vade tarihli, 57.000,00- tutarlı bono, -09.02.2018 düzenleme, 15.07.2018 Vade tarihli, 57.000,00 tutarlı bono,-09.02.2018 düzenleme, 15.08.2018 Vade tarihli, 57.000,00- tutarlı bonoların davalıya teslim edildiğini, söz konusu işin bedeli olarak senetlere istinaden davalıya 19.03.2018 tarihinde 20.000,00- TL ve 23.03.2018 tarihinde 20.000,00-TL ödeme yapıldığını, ancak yüklenici firmanın, sözleşme gereği yüklendiği edimleri yerine getirmediğini, işi başlangıç aşamasında bırakarak inşaatı terk ettiğini, müvekkili şirketin işin teslim edilmemesi sebebi ile inşaatı sürdüremediğini, davalı tarafından taahhüt edilen işlerin tamamlanmasına bağlı olan diğer iş ve işlemlerin başlayamadığını, üçünü taraflara verilen taahhütlerde aksama olduğunu ve inşaatın yapımındaki gecikme nedeni ile çok ağır zarara uğradığını, davalının, işin karşılığı olarak aldığı 40.000,00- TL ödemeyi ve verilen senetleri müvekkile iade etmediğini, üstelik bir kısım senetleri dayanak göstererek müvekkiline karşı icra takibi başlattıklarını belirterek; davanın kabulü ile, taraflar arasında imzalanan 09.02.2018 tarihli sözleşmenin feshine ve sözleşmenin hükümsüz kalması sebebi ile müvekkilinin uğradığı zararın saklı tutulmasına, müvekkilinin İzmir 27. İcra Müdürlüğü 2018/5895 E. sayılı dosyası nedeniyle davalıya borcunun bulunmadığının tespitine, haksız ve fazla tahsil edilmiş ve edilecek bedellerin avans faizi ile davalıdan istirdadına, davalının %20’den az olmamak üzere tazminata mahkum edilmesine, takibin dava sonuna kadar tedbiren durdurulmasına, yargılama giderleri ile avukatlık ücretinin davalılar üzerinde bırakılmasına karar verilmesini vekaleten talep ederiz.
YANIT :
Davalı avukatı tarafından verilen yanıt dilekçesinde özetle; müvekkili şirketle davacı şirket arasında 09/02/2018 tarihli sözleşme ile sözleşme ekindeki işleri yapmayı kabul ve taahhüt ettiğini, davacı tarafında bu işler karşılığında sözleşme de belirtilen -09.02.2018 düzenleme, 16.02.2018 Vade tarihli, 70.000,00- tutarlı bono,-09.02.2018 düzenleme, 15.03.2018 Vade tarihli, 57.000,00- tutarlı bono,-09.02.2018 düzenleme, 15.04.2018 Vade tarihli, 57.000,00- tutarlı bono,-09.02.2018 düzenleme, 15.05.2018 Vade tarihli, 57.000,00- tutarlı bono,-09.02.2018 düzenleme, 15.06.2018 Vade tarihli, 57.000,00- tutarlı bono,-09.02.2018 düzenleme, 15.07.2018 Vade tarihli, 57.000,00- tutarlı bono, -09.02.2018 düzenleme, 15.08.2018 Vade tarihli, 57.000,00- tutarlı bonoları, ödemeyi kabul ve taahhüt ettiğini, davacı tarafın beyanının aksine davaya konu işlerin yapılacağı "... İli, ... İlçesi, ... Ada, ... Parsel - ... Mahallesi ... Sokak No:... .../İzmir" adresindeki taşınmazın dış cephe giydirme, ısı yalıtım ve kompozit kaplamasının yapımı işi için zamanında yer teslimini yapamadığını, bu nedenle bu konuda kusurun davacı tarafa ait olduğunu, dolayısıyla inşaatın gecikmesinde müvekkil şirketin herhangi bir kusurunun söz konusu olmadığını, yapılacak olan bilirkişi incelemesi ve inşaatın geldiği aşamalar bir arada düşünüldüğünde de bu durum ortaya çıkacağını belirterek;davanın reddine, yargılama giderleri ile avukatlık ücretinin davacı üzerinde bırakılmasına karar verilmesini talep ve beyan etmiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ:
İlk derece mahkemesi 10.07.2020 tarih ve 2018/1116 Esas, 2020/430 Karar sayılı kararında özetle; "...Mahkememizce aldırılan bilirkişi raporu ile delil tespiti dosyasında alınan bilirkişi raporu arasında toplam bedele ilişkin bedel farkı var ise de mahkememizce aldırılan bilirkişi raporunda farkın nedeni açıklanmış ve bu gerekçe mahkememizce de benimsenmiştir. Delil tespiti dosyasındaki rapor ile mahkememizce aldırılan raporda bilirkişiler birim fiyatı aynı kabul etmişler, bu nedenle raporlar arasında çelişki olmadığı, sadece metre tül ve kg arasındaki hesaplama farkından dolayı bir fark olduğu anlaşılmış ve bu husus çelişki olarak görülmeyerek 06/12/2019 tarihli bilirkişi raporundaki hesaplamalar esas alınarak ve davacı tarafından yapılan ödemeler de dikkate alınmıştır. Davalı alacaklı olmadığı belli olan senetlere ilişkin icra takibinde bulunmuş olması sebebiyle mahkememizce kötü niyetli kabul edilerek aleyhine kötüniyet tazminatına hükmedilmiştir. Denetime ve hüküm kurmaya elverişli bilirkişi raporu ile tüm dosya kapsamı bir bütün olarak değerlendirildiğinde aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur..." şeklindeki gerekçeyle davanın kısmen kabul, kısmen reddine dair karar verilmiştir.
İSTİNAF NEDENLERİ:
Davalı avukatı tarafından verilen 30.09.2020 tarihli istinaf kanun yoluna başvuru dilekçesinde özetle; "...1-Mahkeme kararında mahkemece aldırılmış olan bilirkişi raporunun delil tespit dosyasında alınmış olan delil tespit raporuna tercih edilerek hükme esas alındığı belirtilmiştir. Ancak müvekkilim tarafından yapılan hükme esas alındığı belirtilmiştir. Ancak ilk derece mahkemesi tarafından hükme esas alındığı belirtilen bilirkişi raporu da hükme esas alınmaya yeterli yetkinliğe sahip değildir. Mahkeme hüküm vermeden önce bilirkişi raporuna yapmış olduğumuz itirazlarımızı göz önünde bulundurmamış, tüm itirazlarımıza rağmen almış olduğu tek bilirkişi raporuna dayanarak hüküm vermiştir. İlk olarak bilirkişi raporunda hesaplanmış olan miktarlar farazi şartlara göre hesaplanmış olup gerçek bir inşaatın masraflarını yansıtmamaktadır. Bu ölçümler piyasa fiyatlarına göre çok düşük olup yeni bir bilirkişi raporu olmadan hükme esas alınmamalıdır.
Söz konusu bilirkişi raporunda birçok teknik terime yer verilmiştir ancak hesaplama yapılırken dikkate alınan yöntemin ne olduğu hangi verilerden yararlanıldığı emsalleri ile karşılaştırılması ve yeterli açıklama bulunmamaktadır. İş değerinin tespiti yapılırken elde edilen verilerin ne şekilde uygulandığı, eldeki verilerin neler olduğu tek tek belirtilmesi gerektiği halde hiçbir ayrıntıya yer verilmeden doğrudan doğruya sonuca gidildiği hesaplamanın ayrıntılarına girilmediği görülmektedir. Tarafımızca yapılan taşınmazın tarafımıza geç teslim edildiğine dair itirazların hiçbirisi bilirkişi raporunda yer bulmamıştır. Müvekkilim hakettiği ödemeleri alamamış olmasına sözleşmenin gereklerini yerine getirmek için çabalamıştır. Davacı şirket taşınmazı da müvekkilime geç teslim ederek müvekkilimi daha da müşkül bir duruma sokmuş olmasına ve süresinde yeterli ödemeleri yapmamış olmamasına rağmen şimdi bu durumdan müvekkilimi sorumlu tutmaya çalışmaktadır.Diğer taraftan davacı tarafından İzmir 27. İcra Müdürlüğü 2018/5895 E. Sayılı icra takip dosyasında takip talebinde ve ödeme emrinde borcun sebebinin hatalı gösterilmesi nedeni ile İzmir 8. İcra Hukuk Mahkemesi 2018/434 E. Sayılı dosyası ile açmış oldukları davada reddedilmiştir.Davacı tarafın iş bu davasının reddedilmesi üzerine 18/10/2018 tarihinde İzmir 27. İcra Müdürlüğü 2018/5895 E. Sayılı icra takip dosyasıyla hacze çıkılmış şirket yetkilisi olan ... tarafından ödeme taahhüdünde bulunulmuş, taahhüdünü yerine getirmemesi nedeni ile İzmir 3. İcra Müdürlüğü 2018/1023 sayılı dosyası ile taahhüdü ihlal davası açılmıştır. Üstelik müvekkilim hakkı olan alacağını tahsil etmeye çalışırken de iyi niyet ile yaklaşmış toplamda ödenmemiş 184.000-TL bono mevcut olmasına rağmen takip açıldığı tarihte yapmış olduğu iş bedeli olan 103.132 -TL bedel üzerinden yapılan ödeme tutarı olan 40.000-TL düşülerek 62.132.-TL üzerinden kalan fazlaya ilişkin talep ve dava hakları saklı kalmak kaydi ile takip açarak hakettiğini bildiği miktardan fazlasını talep etmemiştir. Müvekkilimin buna rağmen kötü niyet tazminatına mahkum edilmiş olması çok haksız bir karardır...
...Sonuç Ve İstem:
1-Yukarıda ve ilk derecece mahkemesi dosyasında açıkladığımız ve mahkemenizce resen dikkate alınacak nedenlerle;
2-İzmir 2. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2018/1116 E. - 2020/430 K. sayılı kararının istinaf incelemesi neticesinde kaldırılmasını ve duruşmalı olarak yeniden yargılama yapılarak talebimiz doğrultusunda davanın reddine karar verilmesini,
3-Yargılama giderleri ve vekalet ücretinin karşı tarafa yükletilmesine..." karar verilmesi istemiyle istinaf kanun yoluna başvurmuştur.
YANIT:
Davacı avukatı tarafından verilen 15.10.2020 tarihli istinaf yanıt dilekçesinde özetle; "...Davalının, inşaat bilirkişisinden alınan rapora karşı itirazları ve buna ilişkin istinaf nedenleri soyut ve dayanaksızdır. Dosyada mübrez bulunan bilirkişi raporlarıyla Davalının işi başlangıç aşamasında bıraktığı, sözleşme gereği edimlerini yerine getirmediği ve işi terk ettiği sabit olmuştur. İnşaat bilirkişisinden alınan raporda, Davalı tarafından yapılan işin bedeli, birim fiyat üzerinden kalemler halinde gösterilmiştir. Bu sonuca ulaşılırken Çevre ve Şehircilik Bakanlığının yayımladığı işçilik birim fiyatları ve işin piyasa fiyatları göz önünde bulundurularak hesaplama yapıldığı belirtilmiştir. Delil tespiti dosyasındaki rapor ile eldeki davada alınan bilirkişi raporunda birim fiyat aynı belirlenmiş, sadece metre tül ve kg arasındaki hesaplama farkından dolayı bir fark olduğu anlaşılmış ve bu husus çelişki olarak görülmeyerek 06/12/2019 tarihli inşaat bilirkişi raporundaki hesaplamalar esas alınarak hüküm kurulmuştur. Dosyada mübrez bulunan her iki bilirkişi raporunda yapılan işin birim fiyat değeri aynıdır. İlk Derece Mahkemesinin bu yöndeki kararı isabetlidir.Davalı tarafın yer tesliminin yapılmadığına ilişkin istinaf nedenleri haksızdır. Müvekkilin yeri teslim ettiği ve Davalının işe başladığı açıktır. Davalı, delil tespitinin yapıldığı 30.05.2018 tarihinden bu yana işi bitirmemiş, halen teslim etmemiştir. Davalıya gönderilen tebligatların iade dönmüş olması, telefon, faks ve email yollarıyla da ulaşılamamış olması işi ve yeri terk ettiğini göstermektedir.Davalının İzmir 27.İcra Müdürlüğü 2018/5895 E. Sayılı icra takip dosyasında yapılan haciz işlemlerine veya İzmir 8.İcra Hukuk Mahkemesi 2018/434 E. Sayılı dosya kapsamında ödeme emrinde borcun hatalı gösterilmesine ilişkin olarak yaptığımız şikayetin İlk Derece Mahkemesi tarafın reddedildiğine dair istinaf nedenlerinin eldeki davaya etkisi yoktur. Kaldı ki; İzmir 8.İcra Hukuk Mahkesinin şikayetimizin reddi yönündeki kararı istinaf incelemesi neticesinde kaldırılarak şikayetimizin kabulüne karar verilmiş ve bu karar kesinleşmiştir.(Ek-1).Davalının kötüniyet tazminatına yönelik istinaf nedenlerini de kabul etmiyoruz. Davalı, alacaklı olmadığı belli olan senetlerle müvekkile karşı icra takibi başlatmıştır. İşi başlangıç aşamasında bıraktığı, işi ve yeri terk ettiği belli olmasına rağmen. Müvekkile karşı icra takibi başlatarak haksız kazanç elde etmeye çalışan Davalı kötüniyetlidir.İlk Derece Mahkemesinin kötüniyet tazminatına yönelik kararı yerindedir.
SONUÇ VE İSTEM: Yukarıda açıklanan ve resen gözetilecek nedenlerle;
Davalının istinaf başvuru nedenlerinin reddine, Yargılama gideri ve vekalet ücretinin karşı yan üzerinde bırakılmasına..." karar verilmesi isteğinde bulunmuştur.
DELİLLER, DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE:
İstinaf kanun yolu başvurusuna konu edilen karar hakkında; HMK.nın 355. maddesindeki düzenleme uyarınca, istinaf dilekçesinde belirtilen nedenler ve kamu düzenine ilişkin aykırılık bulunup bulunmadığı yönü gözetilerek yapılan inceleme sonucunda,
Davacı iş sahibi ile davalı yüklenici bina mantolama işi nedeniyle eser sözleşmesi yaptıkları, davacı iş sahibi sözleşme nedeniyle yükleniciye toplamda 412.000,00 TL'lik, 7 adet bono verdiğini, buna rağmen yüklenicinin işi teslim etmediğinden, bir kısım senetleri de gösterip icra takibine giriştiğinden bahisle netice-i talebinde;
1-Davanın kabulü ile, taraflar arasında imzalanan 09.02.2018 tarihli sözleşmenin feshine
2-Sözleşmenin hükümsüz kalması sebebi ile müvekkilinin uğradığı zararın saklı tutulmasına,
3-Müvekkilinin İzmir 27. İcra Müdürlüğü 2018/5895 Emfm sayılı dosyası nedeniyle davalıya borcunun bulunmadığının tespitine,
4-Haksız ve fazla tahsil edilmiş ve edilecek bedellerin avans faizi ile davalıdan istirdadına, davalının %20’den az olmamak üzere tazminata mahkum edilmesine,
5-Takibin dava sonuna kadar tedbiren durdurulmasına,
6-yargılama giderleri ile avukatlık ücretinin davalılar üzerinde bırakılmasına karar verilmesi isteğinde bulunmuştur.
İlk derece mahkemesi davacının değişik işten yaptığı tespite dayanarak dosya üzerinden keşfe gidilmeksizin inşaat mühendisinden rapor alarak
"...1-Davanın kısmen kabul kısmen reddi ile; davacının davalıya İzmir 27. İcra Müdürlüğü'nün 2018/5895 E. Sayılı dosyası ve dayanağı bonolardan dolayı borçlu olmadığının tespitine,
2-İİK md. 67 gereğince 12.658,24-TL kötü niyet tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
3-9.550,00-TL'nin istirdadı ile dava tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin istemin reddine,
4-Karar tarihinde yürürlükte bulunan Harçlar Tarifesi gereğince alınması gereken 4.695,71-TL harcın peşin alınan 1.080,36-TL ile 230,00-TL tamamlama harcının toplamı 1.310,86-TL 'den mahsubu ile 3.384,85-TL harcın davalıdan tahsili ile hazineye irad kaydına,..." dair karar verilmiş, verilen karara karşı davalı avukatı tarafından istinaf kanun yoluna başvurmuştur.
Davalı avukatı dilekçesinde;
1-Mantolama işi için zamanında yer teslimi yapılmadığını,
2-70.000,00 TL'lik bonoyu davacının peşinat olarak verdiğini,
3-Toplamda 184.000,00 TL'lik ödenmemiş bono olduğunu,
4-İş bedelinin 103.132,00 TL olduğunu,
5-40.000,00 TL ödeme düşüldüğünde 62.132,00 TL alacaklı olduklarını,
6-Bilirkişi raporunun yetersiz olduğunu, taleplerine rağmen tek bilirkişi ile dosya üzerinden rapor alındığını,
7-İzmir 8. İcra Müdürlüğü'nün 2018/434 Esas sayılı ve İzmir 3. İcra Müdürlüğü'nün 2018/1023 Esas sayılı dosyalarının celp edilmediğini belirterek istinaf kanun yoluna başvurmuştur.
Dava, eser sözleşmesinden kaynaklı, sözleşmenin feshi, uğranılan zararın saklı tutulması, davalıya borcun bulunmadığının tespiti, fazla ödenen bedelin istirdadı, %20 inkar tazminatı, takibin davanın sonuna kadar tedbirin durdurulması isteğine ilişkindir.
Mahkemece netice-i taleplere uygun olmasa da, hatta netice-i talebi de aşarak davanın kabulüne karar verilmiştir.
1-Davacı davasında eser sözleşmesinin feshine ve 63.291,23 TL'lik icra takibinden dolayı borçlu olmadığının tespitine karar verilmesini talep etmiştir. Bu durumda davanın değeri parasal olarak değerlendirilebildiğinden sözleşmede yazan miktar 412.000,00 TL olduğundan, buna da takipteki para eklendiğinde dava değeri 475.291,23 TL üzerinden davacıya 1/4 nispi tamamlama harcını yatırması için gelecek celseye kadar süre verilmeli, yatırmadığı taktirde davanın işlemden kaldırılacağı ihtaratının yapılarak, 492 sayılı Yasa'nın 27 ve devamı maddeleri ile HMK 150 maddesi gereğince işlem yapılması,
2-Davacı netice-i talepte 6 adet talepte bulunmuş, bunlar hakkında ayrı ayrı talepleri karşılayacak şekilde hüküm kurulması gerekirken, netice-i talepte İzmir 27. İcra Müdürlüğü'nün 2018/5895 Esas sayılı dosyasındaki takibinden borcu bulunmadığının denmesi gerekirken, bonolardan dolayı borcu bulunmadığının yazılarak hangi bonolardan ne kadar miktar olduğunun anlaşılamadığı, infazda tereddüt oluşturacak şekilde hüküm kurulduğu,
3-Değişik iş dosyası, icra dosyalarının getirtilmediği veyahut da denetime elverişli çıktılarının alınmadığı,
4-İzmir 8. İcra Müdürlüğü'nün 2018/434 Esas sayılı ve İzmir 3. İcra Müdürlüğü'nün 2018/1023 Esas sayılı dosyalarının celp edilip incelenmesi,
5-Taraflar arasında eser sözleşmesi bulunduğundan, davacı da sözleşmenin haklı yere feshini ve bundan dolayı zararlarını talep ettiğinden, mahkemece değişik iş dosyası ve değişik dosyası üzerinden tek kişilik bilirkişiye dayanılarak rapor alındığı, davalının da ısrarla heyetten rapor istediği dikkate alındığında, mahkemece taşınmazın bulunduğu yerde inşaat mühendisi bilirkişisi ile yerinde keşif yapılarak
A)Sözleşmenin ifa edilip edilmediği,
B)ifa edilmemiş ise, kusurun yüklenicide mi iş sahibinde mi olduğunun tespiti,
C)Bir kısım işler yapılmış ise ne kadarının yapılıp, ne kadar bedel tuttuğunun tespiti ile,
D)Yapılan iş bedeli ile ödeme miktarının hesaplanarak yapılan bonolar da hesaba katılarak karşılıklı alacak verecek miktarları tespit edilerek yüklenicinin ne kadar miktarda alacaklı olduğu, ne kadar miktar tahsilat yaptığı ve istirdat yani geri ödeme yapacağı miktarın tespit edilmesi ve böylece davacının 6 ayrı netice-i talebini karşılayacak şekilde bir hüküm tesis edilmesi ayrıca,
Kabule göre de; kötüniyet tazminatı olup olmayacağının İİK'nın 72. maddesine göre değerlendirilmesi gerektiği, ayrıca kat karşılığı inşaat sözleşmesinden farklı olarak bedelli eser sözleşmelerinde taraflar her zaman sözleşmeyi feshedebileceklerinden davacının da fesih talebinin bu yönüyle değerlendirilmesi gerektiğinden, davalı avukatının istinaf kanun yoluna başvurusunun kabulü ile, ilk derece mahkemesi kararının 6100 sayılı HMK'nın 353/(1)-a-6 maddesi gereğince kaldırılmasına karar verilmesi gerektiği kanaatine varılmıştır.
6100 Sayılı HMK'nın 353/(1)-a-4. maddesinde yer alan "diğer dava şartlarına aykırılık bulunması", 22.07.2020 tarihli ve 7251 Sayılı Yasa ile Değişik HMK'nın 353/(1)-a-6. maddesinde ise; "Mahkemece, uyuşmazlığın çözümünde etkili olabilecek ölçüde önemli delillerin toplanmamış veya değerlendirilmemiş olması ya da talebin önemli bir kısmı hakkında karar verilmemiş olması" halinde HMK 353/(1)-a-6. bendi uyarınca bölge adliye mahkemesinin, esası incelemeden kararın kaldırılmasına ve davanın yeniden görülmesi için dosyanın kararı veren mahkemeye gönderilmesine duruşma yapmadan kesin olarak karar vereceği yönünde düzenleme getirilmiştir.
Yukarıda açıklanan nedenlerle mahkemece verilen karar, usul ve yasaya uygun bulunmadığından davalı vekilinin istinaf kanun yoluna başvurusunun kabulü ile ilk derece mahkemesi kararının 6100 sayılı HMK'nın 353/(1)-a-4 ve 6. maddeleri uyarınca kaldırılmasına karar vermek gerekmiş ve aşağıdaki hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle;
1-Davalı avukatının istinaf başvurusunun, KABULÜ ile,
2-İzmir 2. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 10.07.2020 tarih ve 2018/1116 Esas, 2020/430 Karar sayılı kararının, 6100 Sayılı HMK'nın 353/(1)-a-4. ve 6. maddeleri gereğince KALDIRILMASINA,
3-Dosyanın, Dairemiz kararına uygun şekilde yeniden bir karar verilmek üzere ilk derece mahkemesine GÖNDERİLMESİNE,
4-Verilen kararın niteliği gereğince harç alınmasına yer olmadığına, davalı tarafından yatırılan 1.173,93 TL istinaf peşin karar harcının istek halinde yatıran davalıya geri verilmesine,
5-Davalı tarafından yatırılan 148,60 TL istinaf kanun yoluna başvurma harcı ile yapılan istinaf yargılama giderlerinin, ilk derece mahkemesince yeniden verilecek kararda dikkate alınmasına,
6-Kararın, ilk derece mahkemesince taraflara tebliğine,
Dair, dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 362/(1)-g maddesi gereğince, kesin olmak üzere, 20.01.2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.