T.C.
İZMİR
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
14. HUKUK DAİRESİ
ESAS NO : 2021/456
KARAR NO: 2023/47
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARI
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: KARŞIYAKA ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2014/564
KARAR NO: 2020/304
DAVA TARİHİ: 22/09/2005
DAVA TARİHİ: 08/05/2007
KARAR TARİHİ: 21/10/2020
DAVA : Tazminat, Tapu İptali, Tescil
Birleşen Karşıyaka ATM'nin
2017/653 E. Sayılı Davasında
DAVA: Alacak, Tapu İptali, Tescil, İpoteğin Paraya Çevrilmesi
KARAR TARİHİ: 12/01/2023
KARARIN YAZ. TARİH: 13/01/2023
Karşıyaka Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 21/10/2020 tarih ve 2014/564 Esas, 2020/304 Karar sayılı kararının, istinaf başvurusu yoluyla incelenmesinin asıl davadaki davacı şirket ve birleşen davadaki davalı şirket ile davalı ... vekili, birleşen dosyadaki davacı ... vekili ve asıl ve birleşen davalarda davalı arsa sahipleri vekili tarafından istenmesi üzerine, dairemize gönderilen dosya incelendi, dosya içeriğine göre incelemenin duruşmasız olarak yapılması uygun görülmekle, gereği konuşulup düşünüldü.
İDDİA VE İSTEK:
Asıl davada: Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; "davalı arsa sahipleri ile davacı şirket ve dava dışı ... Kooperatifi arasındaki 16/03/1998 tarih ve 13221 sayılı kat karşılığı inşaat sözleşmesi gereğince, davacı şirketin inşaat yapımı ile ilgili edimini yerine getirirken, finansman da kooperatif tarafından sağlanırken, inşaat süresinin dolduğunu, imar planı değişikliği nedeniyle inşaat ruhsatı yenilenmediğinden davacı şirketçe inşaatın durdurulduğunu, kooperatife ve davalılara inşaat ruhsatının yenilenmesi konusunda defalarca ihtarda bulunulduğu halde bu ihtar gereğinin yerine getirilmediğini, daha sonra da sözleşmeyi haksız bir şekilde feshettiklerini, davacı şirketin bu fesihten zarara uğradığını" iddia ederek, davacının menfi ve müspet zararlarının tespit ve tahsiline karar verilmesini istemiştir.
Davacı vekili ıslah dilekçesinde ise; "... bloktaki 9 daireye karşılık gelen ... ada .. parseldeki arsa payının tapu kaydının iptali ile davacı adına tesciline ve haksız fesih nedeniyle mahrum kaldığı kârın tespit ve tahsiline karar verilmesini istemiştir.
Birleşen davada: Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; "davacı Kooperatifin; davalı ... vs. (arsa sahiplerine) ait ...İzmir İli, ...çiğli İlçesi, ... Mahallesi, ... ada ... parsel, ... ada ... parsel ve ... ada ... parsel sayılı taşınmazlar üzerinde yaptığı toplam 70 daire karşılığı ... ada ... parselde yer alan 8 blokluk alanın tamamının mülkiyetini kazandığı halde, 16/03/1998 tarihli kat karşılığı inşaat sözleşmesi gereği B1 ve B8 bloka tekavül eden 150/600 arsa payının, davalı ... Şirketinin lehine olarak arsa sahipleri uhdesinde bırakıldığını, ancak davalı yüklenici ... Şti.' nin edimlerini yerine getirmediğini, arsa sahipleri uhdesinde bırakılan pay karşılığı olarak ... Şirketine ... ada ... parselin verildiğini, bu parselin şirket ortağı ...'ye muvazaalı olarak devredildiğini, ... ada ... parselin 140/1158 arsa payı üzerine de ...'nin ipotek tesis ettirdiğini" iddia ederek, 600.000 TL alacağın tahsiline, ... ada ... parseldeki ipoteğin teminat ipoteği olduğunun tespiti ile paraya çevrilmesine ve ... ada ... parselin davalı ... üzerindeki tapusunun iptal edilerek davalı ... Şti. üzerine tesciline karar verilmesini istemiştir.
SAVUNMA:
Asıl Davada: Davalılar vekili cevap dilekçesinde özetle; "davalı arsa sahiplerinin davacı şirket ile 16/03/1998 tarih ve 13221 ve 13227 sayılı kat karşılığı inşaat sözleşmelerini yaptıklarını, yüklenici şirketin bu sözleşmelerdeki edimlerini tam olarak yerine getirmediğini, asıl zarara uğrayanların arsa sahipleri olduğunu" savunarak, davanın reddine karar verilmesini istemiştir.
Birleşen Davada: Davalılar vekilleri cevap dilekçelerinde özetle; "alacak isteğinin zamanaşımına uğradığını, davanın hak düşürücü süre içerisinde açılmadığını, davacı tarafın edimlerini yerine getirmediğini ve esasen davanın haksız olduğunu" savunarak, davanın reddine karar verilmesini istemişlerdir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ:
İlk derece mahkemesinin 21/10/2020 tarih ve 2014/564 Esas, 2020/304 Karar sayılı kararında özetle: "Asıl davada; arsa sahiplerinin sözleşme gereği yüklenici şirkete devredilmesi gereken ... ada ... parsel sayılı taşınmazın devredilmemesi ve inşaat ruhsatının süresi dolduğu halde yenilenmemesi nedeniyle, yüklenici şirketin de inşaat edimini yerine getirmeme yönünde ifadan kaçınma hakkı bulunduğu, şirket tarafından yapılan imalatın ayıp ve kusur tespitinin karot deneyi masrafının şirket tarafından karşılanmaması nedeniyle ayıbın kesin tespitinin yapılamadığı, inşaatın %15-25 seviyesinde olduğu, kooperatifin sözleşmenin feshi ihtarı çektiği, arsa sahiplerinin de Karşıyaka 1. AHM'nin 2003/326 Esas sayılı dosyasında tapu iptali ve tescil davası açarak ve sözleşme konusu taşınmaz devrini yapmayarak sözleşmenin feshini istedikleri, inşaatın geldiği aşama itibariyle geriye etkili feshin gerçekleştiği, tarafların menfi zararlarını talep edebilecekleri, bu durumda ... parseldeki arsa payı ile ilgili tapu iptali ve tescil olmayacağı, ıslah ile müspet zarar olarak kar kaybı istendiği, kaldı ki şirketin bir kısım imalat bedelleri raporla belirlenmiş ise de, ... ada ... parselin daha sonra şirket lehine ...'ye devredilmesi karşısında bu parselin değerinin imalat bedellerinden fazla olduğu, ayrıca davada zamanaşımının gerçekleşmediği, birleşen davada ise; kooperatif ile şirket arasındaki 31/10/2000 tarih ve 62674 sayılı sözleşmenin 13221 sayılı kat karşılığı inşaat sözleşmesine bağlı ve onun devamı niteliğinde bir sözleşme olduğu, 13221 sayılı sözleşmenin arsa sahipleri tarafından feshedilmesi karşısında 62674 sayılı sözleşmenin de (17.maddesi gereği) münfesih olduğu, buna göre şirketin kooperatife karşı borcundan kurtulduğu, bu nedenle ... aleyhine açılan alacak davası ile ipoteğin paraya çevrilmesi isteğinin yerinde olmadığı, davalı şirket adına taşınmaz tescili isteğinin de yerinde olmadığı" gerekçeleri ile asıl davanın ve birleşen davanın reddine karar verilmiştir.
İSTİNAF NEDENLERİ:
Asıl davadaki davacı şirket ve birleşen davadaki davalı şirket ile davalı ... vekili istinaf kanun yoluna başvuru dilekçesinde özetle; "öncelikle davada uyuşmazlık konusu olan ... ada ... parselin inşaatı ile ilgili olarak arsa sahiplerinin başka bir yüklenici ile sözleşme yapmaları nedeniyle ... bloktan davacı şirketin hak ettiği 9 daireye karşılık gelen arsa payının üçüncü kişilere devrinin önlenmesi bakımından ihtiyati tedbir kararı verilmesini istediklerini, ayrıca ilk derece mahkemesi heyetini HSK'ya şikayet etmiş olmaları ve reddi hakim talebinde bulunmaları nedeniyle, bu talep mahkeme heyeti tarafından geri çevrildiğinden, bunun incelenerek reddi hakim talebinin kabulüne karar verilmesini istediklerini, esasen de; ıslah dilekçesindeki mahrum kalınan kara ilişkin hüküm kurulmadığını, karot tespiti yaptırılması için masraf yatırılmadığı gerekçesinin doğru olmayıp bu konuda yaklaşık 5,5 yıl önce 5.000 TL masraf yatırıldığı halde tüm uyarılara rağmen mahkeme heyetince bu tespitin yaptırılmadığını, sözleşmeyi arsa sahiplerinin haksız feshetmeleri nedeniyle müspet zararlarının oluştuğunu, geriye etkili fesih olsa bile hak edilen 9 dairenin inşaat aşaması itibariyle verilmesi gerektiğini, davalıların takas- mahsup olmadığı halde mahkemece davacı şirket alacağı ile arsa değerinin re'sen takas edilmesinin hatalı olduğunu, davalıların bu konuda açtıkları 3 adet dava olup bunlardan sonuncusunun (Karşıyaka 1.AHM'nin 2017/173 E. Sayılı dosyası) halen derdest ve istinaf incelemesinde olduğunu, 70 adet daire ve dükkanların ve daha sonra 24 adet dairenin eksiksiz teslim edildiğini, karardaki hükme esas raporlardaki edim oranının da hatalı hesaplandığını, sadece ... blok olarak değil sözleşmenin tamamı üzerinden hesap yapıldığında %92 oranında inşaat tamamlanması olduğunun görüleceğini, bu durumda geriye etkili feshin olmayacağını, ayrıca ... bloktaki imalatların da ayıplı olmadığını" ifade ederek, yerel mahkeme kararının kaldırılmasına karar verilmesini istemiştir.
Birleşen dosyadaki davacı Kooperatif vekili istinaf kanun yoluna başvuru dilekçesinde özetle: "İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 14. Hukuk Dairesi'nin 2017/672 Esas sayılı kaldırma kararı öncesindeki birleşen davanın alacak kısmı kabul edildiği ve esasa ilişkin bir kaldırma olmadığı halde, kaldırma sonrasındaki kararın tamamen zıt yönde verilmesinin hatalı olduğunu, sözleşme feshedilse bilse tarafların verdiklerini geri alabileceklerini, yüklenici şirketin edimlerini yerine getirmediğini, ...'ye devredilen taşınmaz ile ilgili muvazaa hususu üzerinde durulmadığını, kooperatifin ödemelerinin olduğunu, şirketin edimini yerine getirmediğini" ifade ederek yerel mahkeme kararının kaldırılmasına karar verilmesini istemiştir.
Asıl ve birleşen davalardaki davalı arsa sahipleri vekili istinaf başvuru dilekçesinde özetle: "Karşıyaka 1.AHM'nin 2003/326 Esas sayılı dosyasında açılan ve reddedilen tapu iptali ve tescil davasının 16/03/1998 tarih ve 13227 sayılı kat karşılığı inşaat sözleşmesinin konusunu teşkil eden ... ada ... parsel ve ... ada ... parseldeki taşınmazlara ait edimin yerine getirilmemesi olup, ... ada ... parsele ilişkin sehven dava açıldığını, nitekim bu davanın reddedildiğini, arsa sahilerinin 2003 yılında herhangi bir fesih iradelerinin bulunmadığını, mahkemenin bu konudaki gerekçesinin yanlış olduğunu, yüklenici şirket tarafından yapılan imalatın baştan itibaren gizli ayıplı olduğunu ve bunun mahkemece hiç araştırılmadığını, sözleşmenin 2003 yılındaki dava ile ilgili değil davalı arsa sahiplerinin Karşıyaka 1. AHM'nin 2017/173 Esas sayılı dosyasında açtıkları sözleşmenin feshi ve edimlerin iadesi davası ile feshedildiğini, bu konudaki gerekçenin de yanlış olduğunu, 2003 yılında fesih kabul edilse bile zamanaşımının gerçekleştiğini, inşaat ruhsatı için davacı tarafa usulünce vekalet verildiğini" ifade ederek, yerel mahkeme kararının kaldırılmasına ve ... ada ... parselin davalılar adına tesciline, bu mümkün olmazsa kararın gerekçesi değiştirilmek suretiyle onanmasına karar verilmesini istemiştir.
KANITLAR, DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE:
İstinaf kanun yolu başvurusuna konu edilen karar hakkında HMK'nın 355.maddesi gereğince, istinaf dilekçesinde belirtilen nedenler ve kamu düzenine ilişkin aykırılık bulunup bulunmadığı yönü gözetilerek yapılan inceleme sonucunda aşağıdaki değerlendirmeler yapılmıştır:
Asıl dava; taraflar arasındaki 16/03/1998 tarih ve 13221 sayılı kat karşılığı inşaat sözleşmesi gereğince tapu iptali, tescil ve tazminat, birleşen dava ise; yine bu sözleşme gereğince alacak, tapu iptali tescil ve teminat ipoteği tespiti ile paraya çevrilmesi isteklerine ilişkindir.
Taraflar arasında; ... İli, ... İlçesi, ... Mahallesi, ... ada ... parsel, ... ada ... parsel, ... ada ... parsel, ... ada ... parsel, ... ada ... parsel ve ... ada ... parsel sayılı taşınmazlar ile ilgili olarak Karşıyaka 4. Noterliği'nce düzenlenen 16/03/1998 tarih ve 13221 yevmiye numaralı kat karşılığı inşaat sözleşmesi bulunduğu, davadaki Köymenler vs. adlı gerçek kişilerin arsa sahipleri, şirket ve kooperatifin yüklenici ve ...'nin de şirket ortağı olduğu tarafların kabulünde olup dosyada incelenen sözleşme ve diğer ilgili belgelerden anlaşılmaktadır.
Asıl ve birleşen davalardaki uyuşmazlık konuları özet olarak; "kat karşılığı inşaat sözleşmesi gereğince bir tarafta yükleniciler diğer tarafta arsa sahipleri olarak edimlerin yerine getirilip getirilmediği, buna göre istek konusu yapılan tapu iptali ve tescil ile tazminat koşullarının oluşup oluşmadığı" noktalarında toplanmaktadır.
İlk derece mahkemesince her ne kadar "sözleşmenin geriye etkili olarak feshinin gerçekleştiği, yüklenici şirketin yaptığı birtakım imalat bedelleri mevcut ise de bunun karşılığını taşınmaz tapusu olarak aldığı, kooperatifin alacak ve tapu iptali, tescil ve ipoteğin paraya çevrilmesi isteklerinin de 13221 sayılı kat karşılığı inşaat sözleşmesine bağlı olup onunla birlikte feshedilmiş sayılan 62674 sayılı sözleşme gereğince oluşmadığı" gerekçeleri ile asıl ve birleşen davaların reddine karar verilmiş ise de, iş bu kararın; taraf vekillerinin istinaf sebepleri ile dosyadaki bilgi ve belgeler çerçevesinde, eksik araştırmaya dayalı aşağıdaki sebeplerle usul ve yasaya uygun olmadığı değerlendirilmiştir:
1-Davacı şirketin "mahkeme heyetinin reddi" talebinin, ilk derece mahkemesince "süresinde olmadığı ve HSK'ya şikayetin red sebebi olamayacağı, isteğin davaya uzatmaya yönelik olduğu" gerekçesi ile HMK'nın 41. Maddesi gereğince geri çevrildiği, iş bu kararın istinaf edilmesi üzerine İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 6. Hukuk Dairesi'nin 2020/1044 Esas 2020/782 karar sayılı ilamı ile "geri çevirmenin istinafının olamayacağı ve asıl kararla birlikte istinaf incelemesinin yapılması gerektiği" gerekçesi ile başvurunun esastan reddine karar verildiği anlaşılmıştır.
Buna göre mahkeme heyetinin reddi talebi dairemizce incelendiğinde: Gerçekten; mahkeme heyetinin ilgili tarafça HSK'ya şikayetinin somut verilere dayanmadığı, soyut nitelikte olup heyetin tarafsızlığını şüpheye düşürecek herhangi bir davranışı kanıtlayan bir veriyi göstermediği, bu konudaki şikayetin taraflarla mahkeme heyeti arasında bir husumet doğacağı anlamına gelmeyeceği, buna göre olayda hâkimin reddi sebeplerinin oluşmadığı kanaatine varılmıştır.
Bu nedenlerle, davacı şirket vekilinin "mahkeme heyetinin reddi" talebinin reddine karar vermek gerekmektedir.
2-Diğer taraftan; davacı şirket vekilinin ... ada ... parseldeki 9 daireye karşılık gelen arsa payı üzerine ihtiyati tedbir konulması isteği incelenmekle: Dava konusu ... İli, ... İlçesi, ... Mahallesi ... ada ... parsel sayılı taşınmazdaki davacı şirketin hak ettiği iddia olunan 9 daireye karşılık gelen arsa payının iş bu davada bizatihi uyuşmazlık konusu olmasına ve arsa sahipleri üzerine kayıtlı bulunan taşınmazın el değiştirmesi halinde ileride telafisi güç durumların yaşanması olasılığına göre, söz konusu arsa payının üçüncü kişilere devrinin önlenmesi bakımından, olası haksızlık halinde karşı tarafın da zararının karşılanması için uygun bir teminat takdiri ile bu arsa payı üzerine ihtiyati tedbir konulmasına karar vermek gerekmektedir.
3-İşin esasına gelince: Tarafların sözleşmenin feshi konusundaki iradelerini; birleşen davadaki davacı kooperatif tarafından ihtarname çekilerek, asıl davadaki davacı şirketçe müspet zarar tazmini istenerek, arsa sahiplerince ise daha önce bir tapu iptali tescil davası açılarak gösterdikleri ifade edilmiş olup eldeki davalarda fesih iradelerinin birleştiğini söylemek mümkün ise de, davalı arsa sahiplerinin mahkeme gerekçesinde belirtilen Karşıyaka 1. AHM'nin 2003/326 Esas sayılı tapu iptali ve tescil davasında fesih iradelerinin bulunmadığını, bu iradenin daha sonra açılan Karşıyaka 1.AHM'nin 2017/173 Esas sayılı dosya kapsamındaki "sözleşmenin feshi" ile ilgili davanın açılması ile gerçekleştiğini bildirdikleri dikkate alındığında, kat karşılığı inşaat sözleşmelerinin niteliği gereği tek taraflı irade ile fesih olanağı bulunmayıp bunun için iradelerin birleşmesi ya da mahkeme kararına ihtiyaç olması nedeniyle, fesih konusunda bir değerlendirme yapılabilmesi için taraf vekillerinin istinaf dilekçelerinde söz edilen ve halen derdest olduğu söylenen Karşıyaka 1. AHM'nin 2017/173 Esas sayılı davasının akıbeti araştırılmalıdır. Bu davanın seyir ve sonucuna göre; sözleşmenin geriye ya da ileriye etkili şekilde feshi ve tarafların kusur durumları ile hakları ve borçları belirleneceğinden, eldeki davalarda ileri sürülen iddia ve istekler ile ilgili olarak da, anılan dosyanın bekletici mesele yapılması gerekirken, mahkemece "sözleşmenin geriye etkili bir şekilde feshedildiği" yönündeki gerekçe doğru olmamıştır.
Bu konudaki kabule göre ise; fesih iradelerinin varlığı halinde, öncelikle sözleşme bedeli üzerinden peşin harcın tamamlatılmaması, nihai kararda ise kalan harcın tahsili ile birlikte sözleşmenin feshi konusunda hüküm kurulmaması da doğru değildir.
4-Davalı arsa sahiplerinin "yüklenici tarafından yapılan imalatın ayıplı olduğu" savunması üzerinde durulmaması, bu konudaki karot incelemesinin (masraf yatırıldığı söylenmesine rağmen) yaptırılmaması, ayrıca masraf olmasa dahi bu konudaki masrafın gerekirse iddia sahibi olan davalılardan da alınabileceği hususunun gözetilmemesi, yine; istek olduğu halde, arsa sahipleri tarafından yapılan binaların yıkımının önlenmesi yönünde ihtiyati tedbir kararı verilmeyerek, imalat bedeli ile ayıplı iş bedellerine ilişkin kanıtlara ulaşılmasının güçleşmesine yol açılması da doğru değildir.
5-Mahkemenin kabulüne göre; geriye etkili fesih olması halinde, tarafların karşı taraf yararına olan giderlerini sebepsiz zenginleşme hükümlerine göre geri alabileceklerinin, bu anlamda yüklenicinin imalat giderinin, arsa sahiplerinin ise verdikleri tapuların iadesini isteyebileceklerinin, ayrıca kusurlu olmayan tarafın kusurlu taraftan menfi anlamdaki sözleşme nedeniyle uğradığı zararların tazminini isteyebileceğinin gözetilmemesi de doğru olmamıştır.
6-Davacı şirketin istinaf dilekçesinde söz edilen "önce 24 daire, sonra da 70 daire olmak üzere toplamda 94 dairenin teslim edildiği, 13221 sayılı kat karşılığı inşaat sözleşmesinin tüm edimleri itibariyle %92 oranında tamamlandığı" iddiası üzerinde durulmadığı, buna göre yerleşik yargı kararları gereğince ileriye etkili fesih ve tasfiye hususunun da değerlendirilmediği anlaşılmakla, bu konularda da yasa ve ictihatlara aykırı davranıldığı görülmüştür.
7-Mahkeme gerekçesindeki diğer bir kabule göre ise; bir taraftan kooperatif ödemeleri olduğu ifade edildikten sonra, şirket ile kooperatif arasındaki sözleşmenin bağlı bulunduğu kat karşılığı inşaat sözleşmesi gereğince münfesih olduğu gerekçesi ile davanın reddine karar verilmiş ise de, böyle bir durumda da tarafların sebepsiz zenginleşme hükümlerine göre verdiklerini geri alabilecekleri hususunun dikkate alınmaması doğru değildir.
8-Diğer taraftan; davalı ...'ye yapıldığı söylenen ... ada ... parsel sayılı taşınmaz devrinin muvazaalı olduğu iddiası ile birleşen davadaki davacı kooperatifin bu taşınmaz hakkında davalı şirket lehine tapu iptali tescil isteğinde bulunmasında hukuki yarar olup olmadığı üzerinde hiç durulmaması ve bu konularda araştırma yapılmaması da doğru olmamıştır.
9-Ayrıca; ... lehine ... ada ... parsel üzerinde kurulduğu söylenen ipotek ile ilgili olarak, davacı kooperatifin "teminat ipoteği tespiti ile paraya çevirme" isteğinin dayanak ve gerekçesinin anlaşılamaması nedeniyle, bu konuda ilgili tarafa açıklama yaptırılarak istekte hukuki yarar olup olmadığı hususunun da değerlendirilmesi gerekmektedir.
10-Son olarak; asıl davadaki dava dilekçesinde menfi ve müspet zarar istendiği, ıslah dilekçesinde ise bu isteklere ek olarak tapu iptali ve tescil isteğinin ileri sürüldüğü anlaşılmaktadır.
Islah, dava edilen bir talep hakkında yapılabilir. Kısmi dava olarak açılan bir talep ıslah yolu ile artırılabilir ise de, ilk dava dilekçesine konu edilmemiş bir talebin ıslah yolu ile istenmesi mümkün olmadığı gibi, bu talebin ayrı bir dava kabul edilerek incelenip karara bağlanması da mümkün değildir. (Yargıtay HGK. 2011/1-364 E. 2011/453 K. Sayılı ilamı).
Bu nedenle; asıl davada ilk dava dilekçesine konu edilmeyen tapu iptali ve tescil isteğinin, ıslah ile eklenmesi usulen doğru olmayıp mahkemece bu hususun değerlendirilmemesi de uygun değildir.
Bu nedenlerle taraf vekillerinin istinaf sebepleri haklı olup, ilk derece mahkemesi kararının kaldırılması gerekmektedir.
Bu durumda mahkemece yapılması gereken iş:
1-Dairemize 3 klasör ve ek olarak 2 çuval şeklinde gönderilen oldukça kapsamlı dava dosyaları arasında Karşıyaka 1. AHM'nin 2003/326 Esas sayılı dosyasının fiziken bulunmadığı anlaşılmakla, bu dosyanın ilgili mahkemesinden temin edilerek dosya arasına alınması,
2-Davacı şirket vekili ile davalı arsa sahipleri vekilinin istinaf dilekçesinde söz ettikleri Karşıyaka 1. AHM'nin 2017/173 Esas sayılı "sözleşmenin feshi" konusundaki dava dosyasının halen derdest ve istinaf incelenmesinde olduğu ifade edilmekle, dairemizce yapılan arşiv ve derdest araştırmasında bu dosyaya rastlanmadığından, anılan dosyanın ilgili mahkemesinden temin edilerek akıbetinin araştırılması, sonuçlanmış olması halinde, eldeki davayı etkileyecek sözleşmenin feshi ile ilgili kabul ve değerlendirmelerin dikkate alınması, sonuçlanmamış olması halinde ise bekletici mesele yapılması, bütün bu verilere göre; sözleşmenin feshi, fesih halinde geriye ya da ileriye etkili fesih durumları ile tarafların hak ve borçlarının değerlendirilmesi,
3-Karşıyaka 1. AHM.'nin 2017/173 Esas sayılı dava sonucuna göre (bu davada fesih kararı verilmemiş olması ihtimaline binaen); eldeki davalarda da fesih iradeleri birleşmiş sayıldığından, öncelikle sözleşme bedeli üzerinden eksik peşin harç tamamlatılarak, nihai kararda da kalan harcın tahsili ile geriye ya da ileriye etkili fesih hükmü kurulması gerektiğinin gözetilmesi,
4-Geriye etkili fesih halinde; tarafların sebepsiz zenginleşme hükümlerine göre karşı taraf yararına verdikleri şeyleri geri alabilecekleri ve kusurlu taraftan menfi zararlarını isteyebilecekleri, ileriye etkili fesih halinde ise; tarafların hak ve borçlarının tasfiye edilmesi gerektiği hususlarının değerlendirilmesi,
5-Karşıyaka 1.AHM'nin 2017/173 Esas sayılı dava akıbeti de dikkate alınarak; yeni görevlendirilecek 2 inşaat mühendisi ve 1 mali müşavir bilirkişiden oluşan bilirkişi kurulundan, gerekirse yerinde keşif ya da karot test ve analizi hususu da düşünülmek suretiyle, ayrıca dosyadaki tüm ödeme belgeleri ile gerekirse tacir olan tarafların ticari defterleri de incelenerek, tüm belgeler çerçevesinde; "davacı kooperatif ödemelerinin, davacı şirket imalatlarının, bu imalatlardaki ayıplı işlerin nitelik ve miktarları ile açık ya da gizli ayıp olup olmadıklarının, buna göre tarafların sözleşmedeki edimlerinin yerine getirilip getirilmediğinin, edim eksikliği sebebi ile kusur durumlarının, sözleşmedeki edimin tamamlanma oranının (davacı şirketin %92 oranında tamamlanma olduğu iddiası da değerlendirilerek )" belirlenmesi bakımından rapor alınması,
6-Ayrıca; davalı ...'ye davacı şirket tarafından devredildiği söylenen ... ada ... parsel ile ilgili olarak, öncelikle davacı kooperatifin davalı şirket lehine tapu iptali tescil isteğinde bulunmasında hukuki yarar olup olmadığı değerlendirilmek suretiyle, duruma göre devrin muvazaalı olduğu iddiası üzerinde durularak, bu konudaki taraf delillerinin incelenip değerlendirilmesi,
7-Davalı ... lehine ... ada ... parsel üzerinde kurulduğu söylenen ipotek ile ilgili olarak, davacı kooperatifin "teminat ipoteği tespiti ile paraya çevirme" isteğinin dayanak ve gerekçesinin HMK.'nın 31. Maddesi gereğince adı geçen davacının vekiline açıklattırılması ve buna göre istekte hukuki yarar olup olmadığının değerlendirilmesi,
8-Asıl davadaki; ilk dava dilekçesinde ileri sürülmeyen tapu iptali ve tescil isteğinin ıslah ile eklenmesinin usulen olanaklı olmadığı dikkate alınarak, bu isteğin ona göre değerlendirilmesi,
9-Bütün bu araştırmalar sonucunda (özellikle bekletici mesele yapılacak dosya sonucu dikkate alınıp oradaki veriler de dikkate alınarak), iddia ve istekler çerçevesinde; sözleşmenin geriye ya da ileriye etkili feshi, alacak, tazminat, tapu iptali ve tescil ile ipotek konularında, hasıl olacak sonuca göre karar verilmesi olmalıdır.
Bu nedenlerle; dosya kapsamı, mahkeme gerekçesi ve yapılan değerlendirmeye göre usul ve yasaya uygun olmayan karara karşı taraf vekillerinin istinaf kanun yoluna başvurularının kabulü ile, ilk derece mahkemesi kararının 6100 Sayılı HMK'nın 353/(1)-a/4-6. Maddeleri gereğince kaldırılmasına karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle;
A) 1- Asıl ve birleşen davalarda taraf olan; Şirket, Şirket ortağı ..., Kooperatif ve arsa sahipleri vekilllerinin istinaf kanun yoluna başvurularının ayrı ayrı KABULÜNE,
2-Karşıyaka Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 21/10/2020 tarih ve 2014/564 Esas, 2020/304 Karar sayılı kararının 6100 Sayılı HMK'nın 353/(1)-a/4-6. Maddeleri gereğince KALDIRILMASINA,
3-Dosyanın, dairemiz kararına uygun şekilde yeniden bir karar verilmek üzere ilk derece mahkemesine GÖNDERİLMESİNE,
4-Verilen kararın niteliği gereğince harç alınmasına yer olmadığına, asıl davada davacı- birleşen davada davalı ... Şti. vekili tarafından yatırılan 59,30 TL istinaf maktu karar harcının talebi halinde ilgilisine iadesine,
5-Asıl davada davacı- birleşen davada davalı ... Şti. vekili tarafından yatırılan 162,10 TL istinaf kanun yoluna başvurma harcı ile istinaf yargılama giderlerinin, ilk derece mahkemesince yeniden verilecek kararda dikkate alınmasına,
6-Verilen kararın niteliği gereğince harç alınmasına yer olmadığına, davalılar vekili tarafından yatırılan 59,30 TL istinaf maktu karar harcının talebi halinde davalı arsa sahiplerine iadesine,
7-Davalı arsa sahipleri vekili tarafından yatırılan 162,10 TL istinaf kanun yoluna başvurma harcı ile istinaf yargılama giderlerinin, ilk derece mahkemesince yeniden verilecek kararda dikkate alınmasına,
8-Verilen kararın niteliği gereğince harç alınmasına yer olmadığına, birleşen dosyada davacı ... Kooperatifi vekili tarafından yatırılan 59,30 TL istinaf maktu karar harcının talebi halinde davacıya iadesine,
9-Birleşen dosyada davacı ... Kooperatifi vekili tarafından yatırılan 162,10 TL istinaf kanun yoluna başvurma harcı ile istinaf yargılama giderlerinin, ilk derece mahkemesince yeniden verilecek kararda dikkate alınmasına,
10-Kararın, ilk derece mahkemesince taraflara tebliğine,
B) Asıl davada davacı/birleşen davada davalı ... Şti. ve birleşen davada davalı ... vekilinin "mahkeme heyetinin reddi" yönündeki isteğinin REDDİNE,
C) Asıl davada davacı/birleşen davada davalı .. Şti. ve birleşen davada davalı ... vekilinin ihtiyati tedbir isteğinin, HMK.'nın 389. ve devamı maddeleri gereğince, takdiren 300.000 TL miktarlı nakdi ya da süresiz ve kesin banka teminat mektubu şeklinde verilecek teminat karşılığında, KABULÜ ile; ... İli, ... İlçesi, ... Mahallesi, ... ada ... parsel sayılı taşınmazın, davalı arsa sahipleri adına kayıtlı olması halinde, yüklenici olarak hak edildiği iddia olunan 9 bağımsız bölüme karşılık olarak, 17/05/2018 tarihli bilirkişi kurulu raporu ile belirlenen toplam 180/3429 oranındaki arsa payı üzerine, üçüncü kişilere devrinin önlenmesi bakımından İHTİYATİ TEDBİR KONULMASINA, takdir olunan teminatın ilk derece mahkemesine sunulması için ilgili tarafa kararın tebliğinden itibaren 1 haftalık kesin süre verilmesine, teminat tamamlandığı takdirde ilk derece mahkemesince gereği için ilgili tapu birimine yazı yazılmasına,
Dair, dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 362/(1)-g maddesi gereğince, kesin olmak üzere, 12.01.2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.