T.C.
İZMİR
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
14. HUKUK DAİRESİ
ESAS NO : 2022/1592
KARAR NO: 2022/1541
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARI
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ : İZMİR 1. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2021/479
KARAR NO: 2022/444
DAVA TARİHİ: 10/07/2015
BİRLEŞEN DAVA TAR.: 10/07/2015
KARAR TARİHİ: 17/05/2022
DAVA: Tazminat, Alacak (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ: 21/05/2015
BİRLEŞEN DOSYA: İZMİR 1.ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ'NİN 2015/770
E. 2015/678 K. SAYILI DOSYASI
DAVA: Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan Alacak
KARAR TARİHİ: 23.11.2022
KARARIN YAZ. TARİH: 25.11.2022
İzmir 1. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 17.05.2022 tarih ve 2021/479 Esas, 2022/444 Karar sayılı kararının, istinaf başvurusu yoluyla incelenmesinin davacı-birleşen dosyada davacı avukatı tarafından istenilmesi üzerine, dairemize gönderilen dosya incelendi, dosya içeriğine göre incelemenin duruşmasız olarak yapılması uygun görülmekle, gereği konuşulup düşünüldü.
İSTEM:
Davacı vekili tarafından asıl dava ilişkin olarak verilen dava dilekçesi ile özetle; Müvekkilinin 2006 yılından beri, ... markasının Ege ve Akdeniz Bölgelerinin tek satıcılığını yaptığını ve basiretli bir tacir sıfatıyla ticaret hayatını distribütörlük sıfatıyla sürdürdüğünü, müvekkili ile davalılardan ... Şti ile arasında 13.12.2013 tarihinde bir gayrimenkul satış sözleşmesi imza edildiğini, müvekkilinin satış sözleşmesindeki yükümlülüklerini eksiksiz olarak yerine getirdiğini ve davalıya toplam 3.250.000,00 TL bedel ödediğini ve davaya konu arsa ve fabrika binasının maliki olduğunu, 07.04.2014 tarihli inşaat işi için yapılan sözleşme gereğince müvekkilinin yine 3.365.833,00 TL ödeme yaptığını, müvekkili ile davalılar arasında akdedilen sözleşmeye aykırı davranıldığını ileri sürerek, 67.551,00 TL onarım işi için harcanan bedel alacağı, 5.000,00 TL maddi tazminat alacağı ve 5.000,00 TL manevi tazminat alacağının davalılardan tahsiline karar verilmesi isteğinde bulunmuştur.
Davacı vekili tarafından birleşen davaya ilişkin verilen dava dilekçesi ile özetle; Müvekkilinin 2006 yılından beri, ... markasının Ege ve Akdeniz Bölgelerinin tek satıcılığını yaptığını ve basiretli bir tacir sıfatıyla ticaret hayatını distribütörlük sıfatıyla sürdürdüğünü, müvekkili ile davalı arasında 13.12.2013 tarihinde bir gayrimenkul satış sözleşmesi imza ettiklerini, müvekkilinin satış sözleşmesindeki yükümlülüklerini eksiksiz olarak yerine getirdiğini ve davalıya toplam 3.250,00 TL bedel ödediğini ve davaya konu arsa ve fabrika binasının maliki olduğunu, 07.04.2014 tarihli inşaat işi için yapılan sözleşme gereğince müvekkilinin yine 3.365.833,00 TL ödeme yaptığını, müvekkili ile davalılar arasında akdedilen sözleşmeye aykırı davranıldığını ileri sürerek, aylık olarak hükme bağlanan 20.000,00 TL bedelli cezai şart alacağının davalıdan tahsiline karar verilmesi isteğinde bulunmuştur.
YANIT:
Davalı ... Şti vekili tarafından asıl davaya ilişkin yanıt dilekçesi ile özetle; Müvekkili ile davacı arasında 13.12.2013 tarihli satış sözleşmesi ile ... ili, ... ilçesi, ... Mahallesi, ... pafta, ... ada, ... numaralı parsel üzerindeki natamam fabrika binasının satıldığını, davacının talebine göre sözleşmedeki 4. 5. ve 6. maddesini üstlendiklerini, toplam bedelin 3.250.000,00 TL olarak sözleşmede kabul edildiğini, müvekkilinin davacının sözleşme dışındaki talebi ile yaptığı işlerle ilgili olarak toplam 3.351.620,00 TL bedelli üç adet fatura kestiğini, müvekkili tarafından fabrika binasında üstlenilen tüm yükümlülüklerin yerine getirildiğini, yapı kullanma izin belgesi alınarak davacıya teslim edildiğini, eksik olan işlerin üçüncü kişilere yaptırıldığını ve müvekkilinin hiçbir ilgisi ve sorumluluğunun bulunmadığını, tespit dosyasında yapılan işlerin müvekkilinin üstlendiği işler olmadığını beyan ederek, haksız ve hukuki dayanaktan yoksun davanın reddine, yargılama giderleri ile avukatlık ücretinin davacı üzerine yükletilmesini savunarak davanın reddini istemiştir.
Davalı ... Şti vekili tarafından asıl davaya ilişkin yanıt dilekçesi ile özetle; Müvekkili şirketin taraf sıfatı bulunmadığını, davanın husumet yönünden reddini gerektiğini, 07.04.2014 tarihli sözleşme ile müvekkili şirketin üstlendiği bir iş olmadığını, davacının uğradığını iddia ettiği zararın tamamını diğer davalı ile birlikte müvekkili şirketten de talep edilmesinin mümkün olmadığını, müvekkilinin iddia olunan zararlardan sorumluluğunun bulunmadığını savunarak, davanın husumet nedeniyle reddini istemiştir.
Birleşen dosyada davalı ... Şti vekili cevap dilekçesi ile özetle; Davacı müvekkil şirket ile aralarında 13.12.2013 tarihinde Gayrimenkul Satış Sözleşmesi imzaladıklarını, imzalanan sözleşmenin 8. maddesinde satıcının tüm yükümlülüklerini 15.03.2014 tarihine kadar projelerine uygun olarak tamamlayarak eksiksiz bir şekilde alıcıya teslim etmeyi, bu tarihten sonra gecikilen her süre için aylık 15.000,00 TL. cezai şartı alıcıya ödemeyi kabul ve taahhüt ettiğini, yapı kullanma izin belgesinin 25.04.2014 tarihinde alınarak binanın A1 gün geç teslim edildiği iddiası ile 41 günlük cezai şart bedeli olan 20.000,00 TL.nın tahsilini talep ettiğini, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunun 179/II. maddesine göre ifaya eklenen cezai şartın (gecikme tazminatının) istenebilmek için ifanın çekince bildirilerek kabul edilmesi gerektiğini, ifa çekincesiz olarak kabul edilmiş olmadıkça cezai şart (gecikme tazminatı) istenemeyeceğini, sözleşme konusu edimin 25.04.2014 tarihinde teslim edildiğini davacının kabul ettiğini, sözleşme konusu edim teslim edildiğinde davacı teslim sırasında cezai şart alacağı hakkını saklı tuttuğunu yazılı belge (senet) ile ispat etmesi gerektiğini, taşınmazın mülkiyetinin davacıya tapudan devredilmesi, tapu devrinden sonra bizzat davacı tarafından veya davacının talebi ile yükleniciler tarafından eski ruhsat ve projesine aykırı imalatlar yapılmış olması nedeniyle belediyeden proje tadilatı yapılarak yeni bir ruhsat alınması zorunluluğu olduğu, işbu sözleşme imzalanmadan müvekkilinin yüklenici olarak Belediyeden yeni ruhsat almak ve Yapı Kullanma İzin Belgesi almasının mümkün olmadığını, yeni bir ruhsat alınabilmesi için müvekkili şirket ile davacı arasında imzalanan sözleşmeye istinaden ... Belediye'sinden 11.04.2014 tarihine yeni inşaat ruhsatı alındığını, inşaat ruhsatının düzenlenmesinden sonra yapı kullanma izin belgesi alınması için başvuru yapıldığını ve 25.04.2014 onay tarihli Yapı Kullanma İzin Belgesinin alındığı, Ruhsat ve Yapı Kullanma İzin Belgesi alınabilmesi için düzenlenen sözleşme tarihi dikkate alındığında müvekkilinin gecikmede kusurunun olmadığını savunarak davanın reddine karar verilmesini istemiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ:
İlk derece mahkemesinin 17.05.2022 tarih ve 2021/479 Esas, 2022/444 Karar sayılı kararı ile özetle; ''...Mahkememizce yapılan yargılama, toplanan deliller ve İzmir BAM 22. Hukuk Dairesi'nin 2020/257 Esas, 2021/786 Karar sayılı kararı kapsamında alınan ek raporun birlikte değerlendirilmesi neticesinde;
Taraflar arasındaki sözleşme kapsamında davalılardan ... Şti.'nin sorumluluğunda bulunan eksik ve kusurlu işlerin yağmur suyu iniş ve ana kanal rogar temizliği işi için 2.500,00 TL, giydirme cephe parapet önü kompozit panel, derz birleşimlerinin temizlenerek yenilenmesi işi 750,00 TL, sürme doğrama söve kaplaması birleşimleri mastiklenmesi-montaj vida deliklerinin kapatılması 640,00 TL, bodrum giriş oluk üzeri demir ızgara 3.500,00 TL, tamiri yapılan pimaş ve ara musluk işi 150,00 TL olmak üzere toplam 8.665,00 TL olarak hesaplandığı, bu işlerden sadece 640,00 TL'lik bodrum giriş oluk üzeri demir ızgaranın eksik iş niteliğinde olduğu, kalan 5 iş kaleminin basit bir incelemeyle tespit edilecek nitelikte açık ayıplı olduğu ve bu şekilde toplam tamirat bedelinin 8.025,00 TL olduğu sonucuna varıldığı bildirilmiş olmakla iş bu rapor aynen benimsenerek hükme esas alınmıştır.
Yine alınan bilirkişi raporunda davalı ... Şti.'nin sorumluluğunda bulunan eksik ve kusurlarla ilgili olarak yapılan incelemeye göre, bina teras çatısında su izolasyonu üzerindeki şapın düşük dayanımda olduğundan çatlamış ve bazı bölümlerde ufalanmanın başladığının görüldüğünün raporlandığı, şap imalatının tekniğine uygun yapılmamış olması nedeniyle dış etkilere bağlı olarak ayıbın zamanla ortaya çıktığının anlaşıldığı, bu sebeple tamirinin gerektiği, bu tamirat sırasında mevcut şapın sökülmesi, moloz nakli gerektiği, parapet içi su izolasyonu yapılması, izolasyon tamiri yapılması ve yeniden şap dökülmesinin gerektiği, bu açıklamalar ışığında 5.838,58 TL'lik şap dökülmesi işinin zamana bağlı ortaya çıkan ayıp olduğu, 2.000,00 TL'lik moloz nakli işi, 3.892,20 TL'lik parapet içi su izolasyonu yapılması, 29.192,70 TL'lik izolasyon tamiri, 14.596,35 TL'lik 400 doz şap dökülmesi işlerinin ilk maddenin sonucu olduğundan zamana bağlı ortaya çıkan ayıplar olduğu ve bu şekilde gizli ayıplı olduğu ve dış etkilere bağlı olarak ayıbın zamanla ortaya çıktığı tespit edildiği bildirilmiş olmakla iş bu rapor aynen benimsenerek hükme esas alınmıştır.
Davacı ve davalılardan ... Şti arasında imzalan 13.12.2013 tarihli Satış Sözleşmesi'nin 8.maddesi uyarınca; satıcı ... Şti'nin tüm yükümlülüklerini 15.03.2014 tarihine kadar projelerine uygun şekilde binayı eksiksiz bir şekilde tamamlayıp alıcıya teslim edeceği, bu tarihten sonraki geciken süre için aylık 15.000,00 TL cezai şartı alıcı ... AŞ'ye ödeyeceğinin kararlaştırıldığı görülmüştür.
Yine mahkememizin önceki gerekçesinde belirtildiği üzere, taraflar arasındaki sözleşme konusu işin Yapı Kullanma İzin Belgesinin onay tarihi olan 25.04.2014 tarihli itibarıyla davalı ... tarafından davacıya teslim edildiği kabul edilmiştir. Yine davalı ... Şti'nin yapmış olduğu balkon izalasyon tamir işinin, dosyada birer sureti mevcut olan ve davalı ... Şti tarafından davacı adına düzenlenen faturaların incelenmesinden en son fatura tarihinin 26.12.2014 tarihi olması nedeniyle en son bu tarih itibariyle davacıya teslim edildiğinin kabulü gerekmiştir.
TBK 474.maddesine göre "İşsahibi, eserin tesliminden sonra, işlerin olağan akışına göre imkân bulur bulmaz eseri gözden geçirmek ve ayıpları varsa, bunu uygun bir süre içinde yükleniciye bildirmek zorundadır.
Taraflardan her biri, giderini karşılayarak, eserin bilirkişi tarafından gözden geçirilmesini ve sonucun bir raporla belirlenmesini isteyebilir. "
TBK 477.maddesine göre "Eserin açıkça veya örtülü olarak kabulünden sonra, yüklenici her türlü sorumluluktan kurtulur; ancak, onun tarafından kasten gizlenen ve usulüne göre gözden geçirme sırasında fark edilemeyecek olan ayıplar için sorumluluğu devam eder.
İşsahibi, gözden geçirmeyi ve bildirimde bulunmayı ihmal ederse, eseri kabul etmiş sayılır.
Eserdeki ayıp sonradan ortaya çıkarsa iş sahibi geçikmeksizin durumu yükleniciye bildirmek zorundadır, bildirmezse eseri kabul etmiş sayılır."
Mahkememizce yapılan yargılama, toplanan deliller ve tüm dosya kapsamı belgelerin birlikte değerlendirilmesi neticesinde, İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 22. Hukuk Dairesi'nin ilgili kararından önceki mahkememiz dosyasından verilen kararın gerekçesinde de belirtildiği üzere, davacı ve davalı ... Şti arasında düzenlenen sözleşme kapsamındaki işin davalı tarafça davacıya 25.04.2014 tarihinde, diğer davalı ... Şti.'nin yüklenmiş olduğu işin de 26.12.2014 tarihinde işsahibi davacıya teslim edildiği mahkememizce kabul edilmiştir.
Mahkememizce yapılan yargılama sırasında alınan ve mahkememizce aynen benimsenen ve hükme esas alınan bilirkişi ek raporuna göre, taraflar arasındaki sözleşme kapsamında davalı ... Şti tarafından gerçekleştirilen ve bilirkişi raporunun 3.sayfasındaki tabloda tek tek dökümü yapılan 5 ayrı iş kaleminden ibaret toplam 8.025,00 TL'lik ayıplı ve kusurlu işlerin basit bir incelemeyle tespit edilebilecek nitelikte açık ayıplı işlerden olduğunun tespit edildiği, bu kapsamda TBK 474.maddesi gereğince iş sahibinin eserin tesliminden sonra imkan bulur bulmaz ayıp ihbarında bulunmasının gerektiği, taraflar arasındaki sözleşme kapsamındaki işin davalı ... Şti tarafından davacıya 25.04.2014 tarihinde teslim edildiği, davacı tarafça dava dilekçesine gizli ve açık ayıpların 2015 yılının Ocak ayından beri farkedilebilir durumda olduğunun belirtildiği, ancak davacı tarafça İzmir 5. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2015/441 D.İş sayılı dosyası üzerinden 17.04.2015 tarihinde delil tespiti talebinde bulunulduğu, bu kapsamda davacı tarafın ayıpları öğrendiği 2015 yılının Ocak ayından itibaren makul süre içerisinde ayıp ihbarında bulunmadığı, mahkememizce yapılan yargılama sırasında 17.04.2018 tarihli duruşmada da İzmir 5. ATM'deki delil tespiti dosyasından önce ayıp ihbarı konusunda herhangi bir yazılı bildirimin bulunmadığının, ancak sözlü olarak bildirimde bulunulduğunun ve isimleri bildirilen tanıkların ise cezai şart yönünden dinletileceğinin bildirilmiş olması karşısında davacı tarafça süresi içerisinde ayıp ihbarında bulunulmadığı anlaşılmakla bilirkişi heyeti tarafından tespit edilen kusurlu ve ayıplı işler yönünden süresi içerisinde ayıp ihbarında bulunulmadığından TBK 474.maddesi kapsamında davacının davalı ... Şti.'den talepte bulunamayacağı sonuç ve kanaatine varılmıştır.
Davalı ... Şti yönünden sözleşmeye konu bina ile ilgili olarak yapılan işlerle ilgili olarak bilirkişi heyeti tarafından düzenlenen kök ve ek raporların birlikte değerlendirilmesi neticesinde, en son düzenlenen bilirkişi ek raporunun 3. ve 4.sayfasında tablo halinde gösterilen toplam 55.519,79 TL 'lik eksik ve kusurların zamana bağlı olarak ortaya çıkacak gizli ayıp niteliğinde olduğu tespit edilmiş ve mahkememizce de bilirkişi raporundaki bu görüş aynen benimsenmiş ise de, davacı vekili tarafından dava dilekçesinde ayıpların 2015 yılının Ocak ayından itibaren farkedilebilir olduğunun belirtilmiş olması karşısında gizli ayıp söz konusu olsa dahi davacı tarafça ayıpların 2015 yılının Ocak ayında öğrenilmiş olması nedeniyle davacı tarafın bizzat kendi beyan ettiği öğrenme tarihinden itibaren TBK 477.maddesi gereğince makul süre içerisinde davalıya ayıp ihbarında bulunulması gerekirken bu konuda makul süre içerisinde ayıp ihbarında bulunulduğuna dair yazılı bir belgenin dosya kapsamı belgeler arasında yer almadığı, davacı tarafın 17.04.2015 tarihinde İzmir 5. ATM'nin 2015/441 D.İş sayılı dosyasıyla delil tespitine başvurmasının ayıp ihbarı olarak kabul edilemeyeceği gibi makul süre içerisinde olduğununda kabulünün mümkün olmadığı düşünülmekle bu davalı yönünden de TBK 477.maddesi gereğince açılan davanın reddine karar verme gereği doğmuştur.
Yine İzmir BAM 22. Hukuk Dairesi'nin 2020/257 Esas, 2021/786 Karar sayılı kararı gereğince alınan ek bilirkişi raporunda, taraflar arasındaki sözleşme kapsamında davalılardan ... Şti tarafından eksik bırakılan işin 640,00 TL değerindeki bodrum giriş oluk üzeri demir ızgara olduğu, eksik işlere ilişkin herhangi bir ihbar külfetinin davacıda bulunmadığı, bu nedenle davacı tarafın söz konusu eksik iş bedeli olan ve bilirkişi heyeti tarafından hesaplanan 640,00 TL'yi talep edebileceği sonuç ve kanaatine varıldığı bildirilmiş olmakla mahkememizce ek rapor aynen benimsenmiş olup, 640,00 TL eksik iş bedelinin davalı ... Şti.'nden tahsili ile davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin istemin dosya kapsamına nazaran yerinde görülmediğinden reddine karar verme gereği doğmuştur.
Yine esas dava dosyası açısından davacı tarafça dava dilekçesinde her ne kadar manevi tazminat talebinde bulunulmuş ise de, tüm dosya kapsamı belgelerin birlikte değerlendirilmesi neticesinde dava konusu somut olay nedeniyle davacı tüzel kişinin davalılar tarafından kişisel haklarına yapılan bir saldırının mahkememizce tespit edilemediği, bu nedenle manevi tazminat koşulları oluşmadığı düşünülmekle davacı tarafın bu yöndeki talebinin yerinde görülmediğinden reddine karar verme gereği doğmuştur.
Mahkememiz Dosyası ile Birleşen 2015/770 Esas Sayılı Dava Dosyası Yönünden;
Davacı ile davalılardan ... Şti arasında düzenlenen 13.12.2013 tarihli sözleşme ile satıcı olan davalının tüm yükümlülüklerini 15.03.2014 tarihine kadar yerine getireceği, gecikilen süre için aylık 15.000,00 TL cezai şart ödeneceği kararlaştırılmış olduğu görülmüştür.
Dosyada bir sureti bulunan Yapı Kullanma İzin Belgesi'nin onay tarihinin 25.04.2014 tarihi olduğu, bu kapsamda davacı tarafça taraflar arasındaki sözleşme gereğince 15.03.2014 tarihine kadar davalının 40 günlük gecikmesinin söz konusu olduğu, bu nedenle sözleşmede kararlaştırılan tarihten ancak 41 gün sonra Yapı Kullanma İzninin davalı tarafça alınmış olması nedeniyle taraflar arasındaki sözleşmenin 8.maddesiyle kararlaştırılan cezai şart kapsamında 41 güne tekabül eden 20.000,00 TL cezai şartın davalıdan tahsiline karar verilmesi talep edilmiş ise de; ifaya bağlı cezai şartın istenebilmesi için, sözleşmede aksine bir düzenleme olmadığı takdirde, alacaklının teslim zamanında cezai şart alacağını saklı tutması gerekmektedir. Aksi takdirde, alacaklı cezai şart talep etme hakkını kaybeder. Somut uyuşmazlıkta sözleşme konusu işin 25.04.2014 tarihinde teslim edildiği, davacının taraflar arasındaki sözleşmede kararlaştırılan ve ifaya bağlı olduğu kabul edilen cezai şart alacağını saklı tuttuğuna dair yazılı bir belgenin dosyaya sunulmadığı anlaşılmakla birleşen dava dosyası açısında da davacının davasını ispatlayamadığı düşünülmekle birleşen davanın da yerinde görülmediğinden reddine'' dair karar verilmiştir.
İSTİNAF EDEN: Davacı vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvurulmuştur.
İSTİNAF SEBEPLERİ: Davacı vekili tarafından verilen istinaf kanun yoluna başvuru dilekçesi ile özetle; Yerel mahkemenin yazılı gerekçeli kararının; davanın açılış tarihi 2015 yılından itibaren yapılan tüm yargılama süresince dosyada sunulu bilirkişi raporları, keşif ve delillerle sabit olmasına rağmen, usul ve yasaya aykırı olarak verildiğini, ilk derece mahkemesinin İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 22. Hukuk Dairesinin 2020/257 E. - 2021/786 K. Sayılı ilamını dikkate almadığını, İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 22. Hukuk Dairesinin 2020/257 E. - 2021/786 K. Sayılı ilamda; "...Davacı ile davalı ... Şti. arasında 13.12.2013 tarihli yazılı taşınmaz satış sözleşmesi ile 07.04.2014 tarihli yazılı eser sözleşmesi ile akdî ilişkinin varlığı sabittir. Davacı iş sahibi, davalı ... Şti. yüklenicidir. Hükme dayanak alınan bilirkişi rapor ve ek raporunda ayıplı işler belirtilmiş ise de eksik iş bulunup bulunmadığı, ayıpların açık ayıp mı yoksa gizli ayıp mı olduğu hususunda net bir değerlendirme yapılmamıştır.O halde, mahkemece bilirkişi heyetinden ek rapor alınarak; ayıplı iş iddiası karşısında ayıpların açık ayıp mı yoksa gizli ayıp mı iş olduğu ayrıca eksik iş bulunup bulunmadığı netleştirilerek iş sahibinin açık ve gizli ayıplar yönünden süresinde ihbar yükümlülüğünü yerine getirip getirmediği de tartışılarak sonucuna göre hüküm kurulması gerekirken yazılı olduğu şekilde karar verilmesi yerinde değildir. Bu durumda, ilk derece mahkemesince uyuşmazlığın çözümünde etkili olabilecek ölçüde önemli delillerin toplanmamış veya değerlendirilmemiş olması ya da talebin önemli bir kısmı hakkında karar verilmemiş olması nedeniyle, istinaf istemine konu karara yönelik denetim yapılması mümkün değildir. O halde, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 353/1-a-6 maddesi uyarınca istinaf başvurusunun esasa ilişkin hususlar incelenmeksizin kabulüne ve ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına karar verilmesi gerekmiştir..." hüküm kurulmuş olmasına rağmen, ilk derece mahkemesinin eksik gerekçelerle hukuka aykırı olarak karar verdiğini, bilirkişi raporları ile tazminat konusu kalemlerin tek tek değerlendirildiği, belirlenen kalemlerin hangisinin ayıplı iş, eksik iş olduğunun sabit olduğu ve ayıplı işlerin ise süresinde ihbar edildiği tüm yargılama süresince defalarca açıklığa kavuştuğunu, İzmir 1. Asliye Ticaret Mahkemesi 2015/567 esas sayılı ve birleşen dosya İzmir 1. Asliye Ticaret Mahkemesi 2015/770 esas sayılı dosyasında sunulu, 05/06/2017 yazı tarihli bilirkişi heyet raporunun mevcut olduğunu, iş bu anılı heyet raporu sonuç kısmında; "...davalılardan ... Şti.nden 8.915-TL ve ... Şti.nden 55.519,79-TL talep etme hakkına sahip olduğu..." detaylı olarak gerekçelendirilen inceleme, tespit davası ve delillerle sabit olduğunu, yine anılı raporda, delil tespiti dosyasında toplam masraf miktarının 3.569,40-TL olduğu ve maddi tazminata bu nedenle hükmedilebileceğinin heyet tarafından sonuç ve kanaat edildiğini, 2015 yılından süregelen yargılamada alınan tüm bilirkişi raporları benzer doğrultuda olmasına rağmen, ilk derece mahkemesinin ısrarla, İzmir Bölge Adliye Mahkemesi (İstinaf) kararını da göz ardı ederek, eksik ve hukuka aykırı hüküm kurduğunu, ilk derece mahkemesinin süresinde ayıp olmadığı kanaati ile, gerekçesiz ve nedensiz olarak tüm yargılamayı, yazılı delilleri, tespit davasını, bilirkişi raporlarını hiçe sayarak esas hakkında hüküm kurduğunu, önceki gerekçeli istinaf dilekçelerinde de ayrıntısı ile delillendirmiş oldukları üzere, davaya konu eserin tesliminin yapılmadığını, teslim tarihi belirlenemeyen taşınmaz hakkında süresinde ayıp ihbarında bulunulmadığı hakkındaki gerekçe ile hüküm kurulmasının hukuka, işleyişe ve kurallara aykırı olduğunu, ilk derece mahkemesi dosyasına sunulu 31/01/2022 tarihli heyet bilirkişi raporuna ise, birçok yönden itiraz etmemiş olmalarına rağmen, eksik hususların giderilmesi için ek rapor alınmadığını ve eksik inceleme üzerine hüküm kurulduğunu, mahkemenin, davada eksik iş yada ayıplı iş ayrımı yapılırken hiçbir surette, dosyadaki tüm delillerin değerlendirilmediğini, dosyada mevcut bilirkişi raporlarına bakılmaksızın yeniden hesaplamaya ilişkin rapor alındığını, dolayısıyla müvekkilinin yükleniciye yasanın öngördüğü şekilde makul sürede bildirim yapıp yapmadığı, gizli ayıplarla ilgili olarak ayıbın ortaya ne zaman çıktığı, çıkmasından sonra müvekkilinin yine makul sürede yükleniciyi haberdar edip etmediği gibi hususlarda hüküm kurmasının hatalı olduğunu, yasal gerekçelere dayandırılmamış olan iş bu kararın bozulması gerektiğini, gerek ikame edilen tespit davasında, gerekse daha önce ilk derece mahkemesi dosyasında alınan bilirkişi heyet raporu ve bilirkişi heyet ek raporunda da açıkça tespit edildiği üzere, saptanan ayıpların gizli ayıplar olduğu, yüklenici davalıların müteselsilen olmasa da ayrı ayrı yaptıkları işlerde tam kusurlu oldukları, müvekkilinin ayıpların giderilmemesinden ötürü taşınmazı kullanamaması ve tam olarak istifade edememesi nedeniyle uğradığı/uğrayacağı kazanç kaybının hesaplattırılarak sonuca uygun karar verilmesi yerine, eksik inceleme ve yanlış değerlendirme sonucu hüküm verilmesinin doğru olmadığını ve bozulması gerektiğini, (EK//1 Yargıtay 23. Hukuk Dairesi 2016/101 Esas - 2017/3793 Karar) davanın; maddi vakıa niteliğinde olduğundan ayıp ihbarının yapıldığının tanık dahil her tür delil ile kanıtlanmasının mümkün olduğunu, ancak mahkemece yazılı delillerini dahi incelemeksizin, tanık delilini de dinlenmesine lüzum görmeden, karar verdiğini, müvekkilinin ayıp ihbarını yasal süresi içerisinde ve yasanın öngördüğü şartlarda yaptığını, kaldı ki; bu kadar yüksek bedeller ödenen bir işin ayıplı şekilde kabulünün kimsece mümkün olmadığını, (EK//2 Yargıtay 15. Hukuk Dairesi 2015/2450 Esas - 2016/846 Karar) ilk derece mahkemesince alınan son bilirkişi raporunda "...Davalılardan ... yaptığı imalatlardaki açık ayıpların ilk yağmurda tespit edilebilecek nitelikte olduğu belirtilmiştir..." ve "... İmalatlardaki açık ayıpların ilk yağmurda tespit edilebilecek nitelikte olduğunun belirlendiği.." hüküm altına alındığını, tüm bu tespitlere rağmen, gizli ayıpların zamanında ayıp ihbarında bulunulmadığı gerekçesiyle davadaki birçok taleplerinin reddine karar verildiğini, müvekkilinin maliki olduğu yapının; kusurlu ve ayıplı inşasından kaynaklanan su basması, çatı çökmesi gibi gizli ayıplar hava muhalefeti ve tespit davasının açıldığı tarihteki yağışlar neticesinde gerçekleştiğini, dolayısıyla; davalılara yazılı bildirim yapıldığı delil tespiti davasının ikamesi tarihi ile meydana gelen ayıpların zamanın ayıp ihbarında bulunulduğuna delalet olduğunu, davaya konu birçok ayıbın tespit davası ile hüküm ve kayıt altına aldıkları tarihten önce yağmur yağması ve her yerin su dolması ile farkedilebilen ayıplar olduğunu, zaten o nedenle farkedildiği an tespit davası ile kayıt altına alındığını ve davalılara yazılı bildirim yapıldığını, ayrıca inşaatı devam eden teslim edilmemiş yapının, müvekkili tarafından ne zaman ve nasıl farkedilmesi gerektiği, herhangi bir yağmur durumu olmadan ayıpların asla farkedilemeyecek olduğu ve bu durumda raporun aksine açık ayıp sayılamayacağının da sabit olduğunu, ayrıntısı ile açıkladıkları üzere, zaten eserin teslimine ilişkin yazılı hiçbir belgenin olmadığını, eserin teslim tarihinin de gerekçeleriyle ve delillerle tespit edilemediğini, ilk derece mahkemesinin bunca yazılı delile rağmen verdiği kararın, mahkemenin tarafsızlığına gölge düşürdüğünü, birleşen dosya yönünden ise, davaya konu sözleşmenin 7. ve 8. Maddelerinde: "... Yapı kullanma izni ile ilgili tüm işlerin takip edilmesi, yapı kullanma izninin ilgili kuruluşlardan alınması, satıcı ... tarafından gerçekleştirilip Yapı kullanma izni alıcıya teslim edilecektir. Satıcı ..., tüm yükümlülüklerini 15/03/2014 tarihine kadar projelerine uygun şekilde tamamlayıp binayı eksiksiz bir şekilde alıcı ... AŞ.'ye teslim edecektir. Bu tarihten sonraki geciken süre için Aylık 15.000,00-TL aylık cezai şart alıcıya ödenecektir..." şeklinde hüküm ve karar altına alındığını, sözleşmeden açıkça anlaşıldığı üzere, tarafların karşılıklı olarak aylık 15.000,00-TL cezai şart niteliğinde temerrüt faiz ve cezası belirlediğini, sözleşmede, açıkça 15/03/2014 tarihine kadar sözleşmede kararlaştırılan işlerin bitirilip, binanın yine sözleşmede kararlaştırılan hali ile müvekkili şirkete teslim edilmemesi halinde, teslimde gecikilen süre için aylık 15.000,00-TL cezai şartın müvekkili şirkete ödeneceğinin hükme bağlandığını, dolayısıyla 30 günlük 15.000,00-TL olarak kararlaştırılan cezai şartın 41 günlük gecikmeye tekabül eden miktarının 20.000,00-TL bedelli olduğunu, iş bu cezai şart niteliğinde temerrüt bedelinin davalının, müvekkiline ödemekle mükellef olduğunu, TBK Madde 179 gereğince "...Bir sözleşmenin hiç veya gereği gibi ifa edilmemesi durumu için bir ceza kararlaştırılmışsa, aksi sözleşmeden anlaşılmadıkça alacaklı, ya borcun ya da cezanın ifasını isteyebilir. Ceza, borcun belirlenen zaman veya yerde ifa edilmemesi durumu için kararlaştırılmışsa alacaklı, hakkından açıkça feragat etmiş veya ifayı çekincesiz olarak kabul etmiş olmadıkça, asıl borçla birlikte cezanın ifasını da isteyebilir..." denildiğini, davaya konu sözleşmede belirlenen cezanın; yasada öngörüldüğü üzere, taraflar arasında borcun belirlenen zamanda ifa edilmemesi durumu için kararlaştırıldığını, bu surette; müvekkilinin hiçbir surette hakkından açıkça feragat etmediğini, mahkeme kararının bu itibarla da bozulması gerektiğini, bu nedenlerle; öncelikle tehir-i icra taleplerinin kabul edilerek istinaf incelemesi sonuçlanıncaya kadar mahkeme kararının uygulanmasının geri bırakılmasına, istinaf yargılamasının duruşmalı olarak yapılmasına, gerekçeli kararın incelenerek bozulmasına karar verilmesi istemiyle istinaf kanun yoluna başvurmuştur.
DELİLLER, DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE:
İstinaf kanun yolu başvurusuna konu edilen karar hakkında; HMK'nın 355. maddesindeki düzenleme uyarınca, istinaf dilekçesinde belirtilen nedenler ve kamu düzenine ilişkin aykırılık bulunup bulunmadığı yönü gözetilerek yapılan inceleme sonucunda,
Dava, eser sözleşmesine dayalı alacak isteğine ilişkindir.
Kural olarak, eser sözleşmesi, zorunlu şekil koşuluna bağlı değildir. Sözleşmenin kurulması için yazılı şekil şartı yok ise de, davalı tarafından sözleşme ilişkisi inkâr edildiği takdirde yazılı delille ispata ilişkin kuralların gözetilmesi gerekir. 6100 sayılı HMK'nın 200. maddeye göre bir hakkın doğumu, düşürülmesi, devri, değiştirilmesi, yenilenmesi, ertelenmesi, ikrarı ve itfası amacıyla yapılan hukuki işlemlerin, yapıldıkları zamanki miktar veya değerleri ikibinbeşyüz Türk lirasını geçtiği takdirde senetle ispat olunması gerekir. Bu hukuki işlemlerin miktar veya değeri ödeme veya borçtan kurtarma gibi bir nedenle ikibinbeşyüz Türk lirasından aşağı düşse bile senetsiz ispat olunamaz. Yazılı sözleşme olmasa da, sözleşmenin varlığını ortaya koyan davalının veya O’nun adına hareket eden kişinin imzasını taşıyan teslim belgesi, irsaliyeli fatura, ile de sözleşme ilişkisinin ispatı mümkündür. Delil olarak dayanılmış ise ticari defter kayıtları ile ve ayrıca yazılı delil niteliğinde olmayan ancak kesin delil niteliğindeki ikrar, yemin delilleri ile de sözleşme ilişkisi ispatlanabilir. Tüm bu delillerle de sözleşme ilişkisi ispatlanmış değilse HMK'nın 200. maddedeki düzenleme hatırlatılarak karşı tarafın açık muvafakati hâlinde tanık dinlenebilir. Açık muvafakat olmazsa tanıkla sözleşme ilişkisi ispatlanamaz. Bunun da istisnası olan HMK'nın 202. maddeye göre senetle ispat zorunluluğu bulunan hâllerde delil başlangıcı bulunursa tanık dinlenebilir. Delil başlangıcı, iddia konusu hukuki işlemin tamamen ispatına yeterli olmamakla birlikte, söz konusu hukuki işlemi muhtemel gösteren ve kendisine karşı ileri sürülen kimse veya temsilcisi tarafından verilmiş veya gönderilmiş belgedir.
Ticari defterlerin delil olarak kabul edilmesi için her iki tarafın da tacir olması gerekir. Taraflardan biri tacir değil ise ticari defterlere delil olarak dayanılamaz. Tacir olmayan taraf, karşı tarafın ticari defterlerine ancak münhasır delil olarak dayanabilir. Ticari defterlere münhasır olarak dayanılmış ise başka delillere dayanılamayacaktır.
Fatura, emtia veya yapılan iş karşılığında müşterinin borçlandığı meblağı göstermek üzere emtiayı satan veya işi yapan tüccar tarafından müşteriye verilen ticari vesikadır (213 sayılı VUK 229. md.). Ticari işletmesi bağlamında bir mal satmış, üretmiş, bir iş görmüş veya bir menfaat sağlamış olan tacirden, diğer taraf, kendisine bir fatura verilmesini ve bedeli ödenmiş ise bunun da faturada gösterilmesini isteyebilir” (TTK 21/1). Bir fatura alan kişi aldığı tarihten itibaren sekiz gün içinde, faturanın içeriği hakkında bir itirazda bulunmamışsa bu içeriği kabul etmiş sayılır (TTK 21/2). Fatura düzenleyen tacirin TTK'nın 21/2. maddede belirtilen karineden yararlanabilmesi için fatura tanzim edenle, adına fatura tanzim edilen arasında akdî ilişki bulunması, faturanın akdin ifasıyla ilgili olarak düzenlenmesi gerekir. Fatura sözleşmenin kurulması safhasıyla ilgili olmayıp ifasına ilişkin olduğundan öncelikle temel bir borç ilişkisinin varlığı şarttır. Bu nedenle faturanın TTK'nın 21. maddesi gereğince kesinleşmiş ve tarafları bağlayıcı olduğunun kabul edilebilmesi için, fatura konusu işle ilgili yanlar arasında sözleşme yapıldığının yasal delillerle kanıtlanması ve bedeli uyuşmazlık konusu işin de kabul edilebilir yeterlikte iş sahibine teslim edildiğinin yüklenici tarafından kanıtlanmış olması zorunludur. Sadece faturanın karşı tarafa tebliğ edilmiş ve itiraz edilmemiş olması yanlar arasında akdî ilişkinin kurulmuş ve iş bedelinin istenebilir olduğunu kanıtlamaz.
Eser sözleşmesi ilişkilerinde sözleşme ilişkisinin devam ettiği sürece yüklenicinin işi bırakıp gittiği ya da eksik bıraktığı kanıtlanmadıkça gerçekleştirilen imalâtın yüklenici tarafından yapılmış olması karine olup bunun aksini, ileri süren iş sahibinin ispatlaması gerekir. Sözleşmenin feshi ya da iş ile işyerinin tesliminden veya geçici ya da kesin kabülden sonra yapılan iş ve imalât varsa bunları iş sahibinin yapmış ya da yaptırmış olması iş sahibi lehine karine olarak kabul edilmekte olup, bunun aksinin yani fesih ya da kabülden sonra işe devam ederek imalât yapıldığının bunu ileri süren yüklenici tarafından yasal delillerle kanıtlanması zorunludur.
Eser sözleşmesinin eksik veya ayıplı ifa edilip edilmediği, eksik iş ve ayıplardan dolayı talep haklarının ne olduğu ve hangi koşullarla istenebileceği yönünden, sözü edilen eksik ve kusurların eksik iş, açık ayıp ve gizli ayıp olup olmadığının saptanması gerekir. Eksik iş, sözleşme ve eklerine göre yapılması gerektiği halde yapılmayan (noksan bırakılan) işleri ifade eder. Eksik işlerin bedeli, teslim tarihine bu işlerin ikmâl edilebileceği sürenin ilavesiyle bulunan tarihteki rayiç bedellerle talep edilebilir. Eksik işler bedelinin istenebilmesi için teslim sırasında ihtirazi kayıt konulmasına ya da ihtar çekilmesine gerek bulunmamaktadır. Eksik işler yönünden BK’nın 359 ve 362. maddesindeki hükümler uygulanmaz. Açık ayıp, eserde dikkatli bir inceleme sonunda görülebilen ve anlaşılabilen bozuklukları, gizli ayıp ise dikkatli bir inceleme ile ortaya çıkmayan ve sonradan kullanılmakla ortaya çıkan ayıpları ifade eder. Yüklenicinin açık ayıplar nedeniyle sorumlu tutulabilmesi için teslimden itibaren makul sürede (işlerin olağan akışına göre geç sayılmayacak bir zaman süreci içinde) eserin muayenesini yaptırıp varsa ayıplarını ihbar etmesi gerekir (BK.md.359). Aksi halde yüklenici ihtirazî kayıtsız eseri kabul etmiş sayılacağından ayıba bağlı hakları yitirir (BK.md.362). Sonradan ortaya çıkan gizli ayıpların da ayıba vakıf olunur olunmaz derhal bildirilmesi gerekir. Aksi halde iş sahibi eseri olduğu gibi kabul etmiş sayılır ve ayıba bağlı hakları düşer (BK.md.362). Sözleşmede garanti (teminat) süresi kararlaştırılmışsa ayıp ihbarı bu süre içinde de yapılabilir. Süresinde ayıp ihbarı yapılmışsa, açık ayıplı imalâtın bedeli eserin teslim edildiği ve ayıp ihbarının yapıldığı, gizli ayıplı imalâtın bedeli de gizli ayıbın ortaya çıktığının anlaşıldığı tarihteki rayiçlerle istenebilir. Şayet sözleşmede özel düzenlemeler varsa öncelikle sözleşme hükümlerinin uygulanması gerekir. Öte yandan ayıplı işlere ilişkin ihbar mükellefiyeti getiren kanun koyucu eksik işler yönünden iş sahibine böyle bir yükümlülük yüklememiştir. Bir başka deyişle, eksik işlerde ihbara gerek olmaksızın zamanaşımı süresi içerisinde eksik işler bedeli her zaman talep edilebilir. (Yargıtay 15 Hukuk Dairesi'nin 2019/2005 esas ve 2019/3700 karar sayılı ilamı)
Davacı ile davalı ... Şti. arasında 13.12.2013 tarihli yazılı taşınmaz satış sözleşmesi ile 07.04.2014 tarihli yazılı eser sözleşmesi ile akdî ilişkinin varlığı sabittir. Davacı iş sahibi, davalı ... Şti. Yüklenicidir.
Hükme dayanak alınan bilirkişi rapor ve ek raporunda ayıplı işler belirtilmiş ise de, eksik iş bulunup bulunmadığı, ayıpların açık ayıp mı yoksa gizli ayıp mı olduğu hususunda net bir değerlendirme yapılmadığından mahkemece 22. HD kaldırma kararı doğrultusunda bilirkişi heyetinden ek rapor alınarak ayıplı iş iddiası karşısında ayıpların açık ayıp mı yoksa gizli ayıp mı iş olduğu ayrıca eksik iş bulunup bulunmadığı netleştirilerek iş sahibinin açık ve gizli ayıplar yönünden süresinde ihbar yükümlülüğünü yerine getirip getirmediğinin tespti yapılmıştır.
İzmir BAM 22. Hukuk Dairesi'nin 2020/257 Esas, 2021/786 Karar sayılı kararı gereğince, daha önce rapor düzenleyen bilirkişi heyetinden ek rapor alınmasına karar verilmiş olup, bilirkişi heyeti tarafından düzenlenen 31.01.2022 tarihli ek raporda; daha önce düzenlenen kök raporda ve ek raporda davalı ... Şti sorumluluğunda kaldığı ve toplam tamirat bedeli olarak belirlenen 8.665,00 TL'lik ayıplı ve eksik işlerden bilirkişi raporunun 3.sayfasındaki tabloda tek tek gösterildiği üzere 640,00 TL bedelli ızgara demirlerinin yerine konulması işinin eksik iş olduğu, kalan 5 iş kaleminin ise basit bir incelemeyle tespit edilebilecek ayıp oldukları ve toplam tamirat bedelinin 8.025,00 TL olduğunun hesaplandığı, davalılardan ... Şti.'nin sorumluluğunda bulunan işlerle ilgili olarak yapılan inceleme neticesindeyse yine raporun 3 ve 4.sayfasında tablo halinde gösterildiği üzere 5.838,58 TL'lik şap dökülmesi işinin zamana bağlı ortaya çıkan ayıp olduğu, 2.000,00 TL'lik moloz nakli işi, 3.892,20 TL'lik parapet içi su izolasyonu yapılması, 29.192,70 TL'lik izolasyon tamiri, 14.596,35 TL'lik 400 doz şap dökülmesi işlerinin ilk maddenin sonucu olduğundan zamana bağlı ortaya çıkan ayıplar olduğu, sonuç olarak daha önce düzenlenen kök ve ek raporlarda davalı ... Şti sorumluluğunda kaldığı ve toplam tamirat bedeli 55.519,79 TL olarak belirlenen ayıplı işlerin tamamının tablo içeriğinde gösterildiği üzere şap imalatının tekniğe uygun yapılmamış olması nedeniyle dış etkilere bağlı olarak ayıbın zamanla ortaya çıktığının anlaşıldığı bildirilmiştir.
Yine alınan bilirkişi raporunda davalılardan ... Şti.'nin yaptığı işteki ayıpların açık ayıp olduğu ve yerel mahkeme kararında bu işlerin 2014 tarihinde tespit edilmiş olduğunun tarafların kabulünde olduğunun ifade edildiği, teknik bilirkişi tarafından ... Şti tarafından yapılan imalatlardaki açık ayıpların ilk yağmurda tespit edilebilecek nitelikte olduğunun belirlendiği, bu çerçevede davacının teslim tarihi olarak kabul edilen 25.04.2014 tarihinden sonra Ocak 2015 yılına kadar ayıp ihbarında bulunmasının gerektiği, davacı vekilinin "Müvekkili şirketin binadaki gizli/açık ayıpları Ocak 2015 ayından itibaren fark ettiği" yönündeki beyanı dikkate alındığında takdiri mahkemeye ait olmak üzere zamanında ayıp ihbarında bulunulmamış olduğu, bodrum giriş oluk üzeri demir ızgara ise eksik iş niteliğinde olduğundan ve eksik işlere ilişkin herhangi bir ihbar külfeti mecbur olmadığından davacının söz konusu eksik iş bedelini davalı .... Şti.'den talep edebileceği, teknik değerlendirme çerçevesinde davalılardan ... Şti.'nin yaptığı işteki ayıpların gizli ayıp olduğunun ve dış etkilere bağlı olarak ayıbın zamanla ortaya çıktığının tespit edildiği, tespit raporundaki değerlendirmede de bina, teras çatısında su izolasyonu üzerindeki şapın düşük dayanımda olduğundan çatlamış ve bazı bölümlerinde ufalanmalarının başladığının görüldüğünün raporlanmış olduğu, yerel mahkeme kararında bu işlerin 26.12.2014 tarihinde teslim edilmiş olduğu sonucuna ulaşılmış olduğundan ve ayıplarında zamanla ortaya çıktığı dikkate alındığında söz konusu gizli ayıplara ilişkin bildirimlerin tespit raporuyla yapılmış olması sebebiyle zamanında ayıp ihbarında bulunulmuş olduğu sonuç ve kanaatine varıldığı bildirilmiştir.
İzmir BAM 22. Hukuk Dairesi'nin 2020/257 Esas, 2021/786 Karar sayılı kararı kapsamında alınan ek raporun birlikte değerlendirilmesi neticesinde; Taraflar arasındaki sözleşme kapsamında davalılardan ... Şti.'nin sorumluluğunda bulunan eksik ve kusurlu işlerin yağmur suyu iniş ve ana kanal rogar temizliği işi için 2.500,00 TL, giydirme cephe parapet önü kompozit panel, derz birleşimlerinin temizlenerek yenilenmesi işi 750,00 TL, sürme doğrama söve kaplaması birleşimleri mastiklenmesi-montaj vida deliklerinin kapatılması 640,00 TL, bodrum giriş oluk üzeri demir ızgara 3.500,00 TL, tamiri yapılan pimaş ve ara musluk işi 150,00 TL olmak üzere toplam 8.665,00 TL olarak hesaplandığı, bu işlerden sadece 640,00 TL'lik bodrum giriş oluk üzeri demir ızgaranın eksik iş niteliğinde olduğu, kalan 5 iş kaleminin basit bir incelemeyle tespit edilecek nitelikte açık ayıplı olduğu ve bu şekilde toplam tamirat bedelinin 8.025,00 TL olduğu sonucuna varıldığı bildirilmiş olmakla yerel mahkemece iş bu rapor aynen benimsenerek hükme esas alınmıştır.
Yine alınan bilirkişi raporunda davalı ... Şti.'nin sorumluluğunda bulunan eksik ve kusurlarla ilgili olarak yapılan incelemeye göre, bina teras çatısında su izolasyonu üzerindeki şapın düşük dayanımda olduğundan çatlamış ve bazı bölümlerde ufalanmanın başladığının görüldüğünün raporlandığı, şap imalatının tekniğine uygun yapılmamış olması nedeniyle dış etkilere bağlı olarak ayıbın zamanla ortaya çıktığının anlaşıldığı, bu sebeple tamirinin gerektiği, bu tamirat sırasında mevcut şapın sökülmesi, moloz nakli gerektiği, parapet içi su izolasyonu yapılması, izolasyon tamiri yapılması ve yeniden şap dökülmesinin gerektiği, bu açıklamalar ışığında 5.838,58 TL'lik şap dökülmesi işinin zamana bağlı ortaya çıkan ayıp olduğu, 2.000,00 TL'lik moloz nakli işi, 3.892,20 TL'lik parapet içi su izolasyonu yapılması, 29.192,70 TL'lik izolasyon tamiri, 14.596,35 TL'lik 400 doz şap dökülmesi işlerinin ilk maddenin sonucu olduğundan zamana bağlı ortaya çıkan ayıplar olduğu ve bu şekilde gizli ayıplı olduğu ve dış etkilere bağlı olarak ayıbın zamanla ortaya çıktığı tespit edildiği bildirilmiştir.
Bununla birlikte; dava, eser sözleşmesinden kaynaklanmakta olup, tarafların tacir olup olmadığına bakılmaksızın ayıp ihbarının varlığı her türlü delille yapılabileceği Yargıtay 15. Hukuk Dairesinin süregelen uygulamalarında da kabul edilmektedir. (Yarg.15. HD. Esas:2015/4343 - Karar: 2016/2603, Yarg. 23. HD E: 2014/3002 -K: 2014/8085) Yani Ayıp ihbarının yazılı olarak yapılması zorunlu olmayıp süresinde ayıp ihbarının yapıldığı her türlü delille ve tanık beyanıyla dahi kanıtlanabilir. Yine HGK'nın 02.02.1979 gün 1977/11-393 E. 1979/80 K. sayılı ilamı). YHGK'nm 13.05.2009 tarih ve 13-160 E., 185 K. sayılı ilamında da açıklandığı üzere, ayıp ihbarı kural olarak şekle tabi bulunmayıp içeriği itibariyle ayıptan karşı tarafın haberdar olmasını sağlamaya elverişli her türlü ihbarın, ayıp ihbarı olarak kabulü mümkündür.
Yukarıda yapılan açıklamalar ışığında somut olayda; Taraflar arasındaki sözleşme kapsamında davalı ... Şti tarafından gerçekleştirilen ve bilirkişi raporunun 3.sayfasındaki tabloda tek tek dökümü yapılan 5 ayrı iş kaleminden ibaret toplam 8.025,00 TL'lik ayıplı ve kusurlu işlerin basit bir incelemeyle tespit edilebilecek nitelikte açık ayıplı işlerden olduğunun tespit edildiği, bu kapsamda TBK 474.maddesi gereğince iş sahibinin eserin tesliminden sonra imkan bulur bulmaz ayıp ihbarında bulunmasının gerektiği, taraflar arasındaki sözleşme kapsamındaki işin davalı ... Şti tarafından davacıya 25.04.2014 tarihinde teslim edildiği, davacı tarafça dava dilekçesine gizli ve açık ayıpların 2015 yılının Ocak ayından beri farkedilebilir durumda olduğunun belirtildiği, ancak davacı tarafça İzmir 5. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2015/441 D.İş sayılı dosyası üzerinden 17.04.2015 tarihinde delil tespiti talebinde bulunulduğu, bu kapsamda davacı tarafın ayıpları öğrendiği 2015 yılının Ocak ayından itibaren makul süre içerisinde ayıp ihbarında bulunmadığı, mahkememizce yapılan yargılama sırasında 17.04.2018 tarihli duruşmada da İzmir 5. ATM'deki delil tespiti dosyasından önce ayıp ihbarı konusunda herhangi bir yazılı bildirimin bulunmadığının, ancak sözlü olarak bildirimde bulunulduğunun ve isimleri bildirilen tanıkların ise cezai şart yönünden dinletileceğinin bildirilmiş olması karşısında davacı tarafça süresi içerisinde ayıp ihbarında bulunulmadığı anlaşılmakla, bilirkişi heyeti tarafından tespit edilen kusurlu ve ayıplı işler yönünden süresi içerisinde ayıp ihbarında bulunulmadığından TBK 474.maddesi kapsamında, davacının, davalı ... Şti.'den talepte bulunamayacağı anlaşılmaktadır. Davalı ... Şti yönünden sözleşmeye konu bina ile ilgili olarak yapılan işlerle ilgili olarak bilirkişi heyeti tarafından düzenlenen kök ve ek raporların birlikte değerlendirilmesi neticesinde, en son düzenlenen bilirkişi ek raporunun 3. ve 4. sayfasında tablo halinde gösterilen toplam 55.519,79 TL 'lik eksik ve kusurların zamana bağlı olarak ortaya çıkacak gizli ayıp niteliğinde olduğu tespit edilmiş ve mahkememizce de bilirkişi raporundaki bu görüş aynen benimsenmiş ise de, davacı vekili tarafından dava dilekçesinde ayıpların 2015 yılının Ocak ayından itibaren farkedilebilir olduğunun belirtilmiş olması karşısında gizli ayıp söz konusu olsa dahi davacı tarafça ayıpların 2015 yılının Ocak ayında öğrenilmiş olması nedeniyle davacı tarafın bizzat kendi beyan ettiği öğrenme tarihinden itibaren TBK 477.maddesi gereğince makul süre içerisinde davalıya ayıp ihbarında bulunulması gerekirken bu konuda makul süre içerisinde ayıp ihbarında bulunulduğuna dair yazılı bir belgenin dosya kapsamı belgeler arasında yer almadığı, davacı tarafın 17.04.2015 tarihinde İzmir 5. ATM'nin 2015/441 D.İş sayılı dosyasıyla delil tespitine başvurmasının ayıp ihbarı olarak kabul edilemeyeceği gibi makul süre içerisinde olduğununda kabulünün mümkün olmadığı düşünülmekle bu davalı yönünden de TBK 477.maddesi gereğince açılan davanın reddine karar verilmesin yerinde olduğu görülmüştür.
Yine, İzmir BAM 22. Hukuk Dairesi'nin 2020/257 Esas, 2021/786 Karar sayılı kararı gereğince alınan ek bilirkişi raporunda, taraflar arasındaki sözleşme kapsamında davalılardan ... Şti tarafından eksik bırakılan işin 640,00 TL değerindeki bodrum giriş oluk üzeri demir ızgara olduğu, eksik işlere ilişkin herhangi bir ihbar külfetinin davacıda bulunmadığı, bu nedenle davacı tarafın söz konusu eksik iş bedeli olan ve bilirkişi heyeti tarafından hesaplanan 640,00 TL'yi talep edebileceği sonuç ve kanaatine varıldığı bildirilmiş olmakla yerel mahkemece de ek rapor aynen benimsenmiş olup, 640,00 TL eksik iş bedelinin davalı ... Şti.'nden tahsili ile davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin istemin dosya kapsamına nazaran yerinde görülmediğinden reddine karar verilmesinde de bir isabetsizlik yoktur.
Ayrıca, esas dava dosyası açısından davacı tarafça dava dilekçesinde her ne kadar manevi tazminat talebinde bulunulmuş ise de, tüm dosya kapsamı belgelerin birlikte değerlendirilmesi neticesinde dava konusu somut olay nedeniyle davacı tüzel kişinin davalılar tarafından kişisel haklarına yapılan bir saldırının tespit edilemediği, dava konsu nazara alındığında da manevi tazminat talep edilemeyeceği, bu nedenle manevi tazminat koşulları oluşmadığı görülmekle asıl dosyada davacı vekilinin istinaf sebeplerinin esastan reddi gerektiği görülmüştür.
Birleşen 2015/770 Esas Sayılı Dava Dosyası Yönünden yapılan istinaf incelemesinde; Davacı ile davalılardan ... Şti arasında düzenlenen 13.12.2013 tarihli sözleşme ile satıcı olan davalının tüm yükümlülüklerini 15.03.2014 tarihine kadar yerine getireceği, gecikilen süre için aylık 15.000,00 TL cezai şart ödeneceği kararlaştırılmış olduğu görülmüştür. Dosyada bir sureti bulunan Yapı Kullanma İzin Belgesi'nin onay tarihinin 25.04.2014 tarihi olduğu, bu kapsamda davacı tarafça taraflar arasındaki sözleşme gereğince 15.03.2014 tarihine kadar davalının 40 günlük gecikmesinin söz konusu olduğu, bu nedenle sözleşmede kararlaştırılan tarihten ancak 41 gün sonra yapı kullanma izninin davalı tarafça alınmış olması nedeniyle taraflar arasındaki sözleşmenin 8.maddesiyle kararlaştırılan cezai şart kapsamında 41 güne tekabül eden 20.000,00 TL cezai şartın davalıdan tahsiline karar verilmesi talep edilmiş ise de; ifaya bağlı cezai şartın istenebilmesi için, sözleşmede aksine bir düzenleme olmadığı takdirde, alacaklının teslim zamanında cezai şart alacağını saklı tutması gerekmektedir. Aksi takdirde, alacaklı cezai şart talep etme hakkını kaybeder. Somut uyuşmazlıkta sözleşme konusu işin 25.04.2014 tarihinde teslim edildiği, davacının taraflar arasındaki sözleşmede kararlaştırılan ve ifaya bağlı olduğu kabul edilen cezai şart alacağını saklı tuttuğuna dair yazılı bir belgenin dosyaya sunulmadığı yönünde yerel mahkeme gerekçesinin usul ve yasaya uygun olup, bu haliyle birleşen dava dosyası açısından davacının davasını ispatlayamadığı anlaşılmakla, birleşen davanın da reddine dair karar verilmesi usul ve yasaya uygun olduğundan, davacı-birleşen dosyada davacı vekilinin asıl ve birleşen davadaki istinaf sebeplerinin 6100 Sayılı HMK'nın 353/(1)-b-1 maddesi uyarınca esastan reddine karar vermek gerekmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle;
1-İzmir 1. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 17.05.2022 tarih ve 2021/479 Esas, 2022/444 Karar sayılı kararı, usul ve esas yönünden hukuka uygun bulunduğundan davacı-birleşen dosyada davacı avukatının bu karara karşı yapmış olduğu istinaf kanun yoluna başvurusunun, 6100 sayılı HMK'nın 353/(1)-b-1. maddesi gereğince ESASTAN REDDİNE,
2-Davacı-birleşen dosyada davacı avukatının istinaf başvurusunun reddine karar verilmiş olması nedeniyle, asıl ve birleşen davaya ilişkin olarak ayrı ayrı alınması gerekli toplam 161,40 TL (80,70 TL+80,70 TL) istinaf karar ve ilam harcı peşin harç ile karşılandığından başkaca harç alınmasına yer olmadığına,
3-Davacı-birleşen dosyada davacı vekili tarafından yatırılan toplam 441,40 TL istinaf kanun yoluna başvurma harcı ile istinaf kanun yolu giderlerinin kendi üzerinde bırakılmasına,
4-Kararın, Dairemizce taraflara tebliğine,
Dair, dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda, HMK'nın 361/(1) maddesi uyarınca kararın taraflara tebliğinden itibaren iki hafta içerisinde Yargıtay nezdinde temyiz kanun yolu açık olmak üzere 23.11.2022 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.