T.C.
İZMİR
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
14. HUKUK DAİRESİ
ESAS NO : 2020/124
KARAR NO: 2022/359
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARI
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İZMİR 5. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO : 2016/139
KARAR NO: 2019/1072
DAVA TARİHİ: 04.02.2016
KARAR TARİHİ: 24.10.2019
DAVA: İtirazın İptali
BİRLEŞEN DOSYA: İZMİR 2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ'NİN 2016/423 ESAS, 2017/440 KARAR SAYILI DOSYASI
DAVA TARİHİ : 29.03.2016
KARAR TARİHİ : 06.04.2017
DAVA : Maddi ve Manevi Tazminat
KARAR TARİHİ: 16.03.2022
KARARIN YAZ. TARİH: 23.03.2022
İzmir 5. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 24.10.2019 tarih ve 2016/139 Esas, 2019/1072 Karar sayılı kararının, istinaf başvurusu yoluyla incelenmesinin asıl dosyada davacı - birleşen dosyada davalı avukatı tarafından istenilmesi üzerine, dairemize gönderilen dosya incelendi, dosya içeriğine göre incelemenin duruşmasız olarak yapılması uygun görülmekle, gereği konuşulup düşünüldü.
ASIL DOSYA:
İSTEM:
Davacı avukatı tarafından verilen 04.02.2016 tarihli dava dilekçesinde özetle; Müvekkilinin davalı ...ŞTİ ile aralarında 15.09.2014 tarihli sözleşme imzaladıklarını, bu sözleşme ile müvekkili şirketin davalı şirketin .... sokak no:...'daki iş yerinde tadilat ve dekorasyon işi yapmayı taahhüt ettiği, sözleşme kapsamında müvekkilin yapacağı işlerin tek tek belirlendiği, 15.09.2014 tarihinde davalı şirketin müvekkili şirkete KDV dahil 30.000,00 TL 23.09.2014 tarihinde KDV dahil 40.000,00 TL ve 06.10.2014 tarihinde KDV dahil 40.000,00 TL ödeme yapacağı, bakiye ödemenin miktarı ve şeklinin iki taraflı anlaşmayla belirleneceği ancak toplam maliyetin 150.000,00 TL + KDV'yi geçemeyeceğini, sözleşmede kararlaştırıldığını, davalı şirketin müvekkili şirkete 150.000,00 TL + KDV = 177.000,00 TL ödediğini, müvekkili şirketin sözleşmede kararlaştırılan tarihte işlere başlayıp bir kısım işleri tamamladığını ancak davalının talepleri neticesinde ekstra işler yaptığını, bu kapsamda 03.12.2014 tarihli ek sözleşme yapıldığını, bu ek sözleşme kapsamında müvekkilinin 17.800,00 TL peşin ve 5.000,00 TL de işin teslimi tarihinde ödenmesi konusunda davalı ile anlaştığını, davalı şirketin müvekkilini 03.01.2015 keşide tarihli 20.000,00 TL bedelli ve 03.09.2015 keşide tarihli 15.000,00 TL bedelli iki çek verdiğini, 07.02.2015 tarihli çekin geri verilmesi karşılığında müvekkiline 16.04.2015 keşide tarihli 17.500,00 TL bedelli çeki ve 18.05.2015 keşide tarihli 20.000,00 TL bedelli çeklerin verileceğini taahhüt ettiğini, müvekkilinin işi tam olarak yaptığını, 07.02.2015 keşide tarihli 93642 nolu çeki davalıya iade etmesine rağmen müvekkile verilmesi gereken 16.04.2015 keşide tarihli 17.500,00 TL bedelli çeki ve 18.05.2015 keşide tarihli 20.000,00 TL bedelli çeklerin verilmediğini, ayrıca 03.09.2015 keşide tarihli 15.000,00 TL bedelli çekin müvekkilden alınmasına karşın bu çeke karşılık da ödeme yapılmadığını, davalının müvekkiline ödemeyi taahhüt ettiği toplam 95.300,00 TL ödemenin yapılmadığını, toplam ödemenin 52.778,70 TL olduğunu, müvekkiline yapılan işler karşılığında herhangi bir ayıp ihbarında bulunulmadığını, 29.05.2015 tarihinde işin niteliğinden kaynaklanmayan su basması, kötü kullanım gibi sebeplerden doğan sebeplere dayanarak müvekkiline ihtarname göndererek ayıp ihbarında bulunduğunu, müvekkilinin 05.06.2015 tarihinde davalıya gönderdiği ihtarname ile 42.521,30 TL bedelin ödenmesini talep ettiğini, ancak davalının bu bedelli 25.05.2015 tarihli faturayı ödemediğini belirterek bu kapsamda İzmir 18. İcra Müdürlüğünün 2015/9732 esas sayılı dosyası ile yapılan takibin itirazının iptaline, takibin devamına %20 icra inkar tazminatının hükmedilmesine karar verilmesini talep etmiştir.
YANIT :
Davalı avukatı tarafından verilen 11.04.2016 tarihli yanıt dilekçesinde özetle; Dava dilekçesinin müvekkile tebliğ edildiğini, bu yüzden süresinde cevap veremediklerini, davacı tarafın dava dilekçesinde belirttiği ekleri müvekkiline tebliğ ettirmediği, taraflar arasında 15.09.2014 tarihli ve 03.12.2014 tarihli asıl ve ek sözleşme ile ... isimli iş yerinin tadilat ve dekorasyon işlerinin yapılmasının kararlaştırıldığı, 15.09.2014 tarihli sözleşmenin 7. maddesi ile işin bitim tarihi 18.10.2014 olmasına rağmen işin bitirilemediği, bu kapsamda müvekkilinin açılış tarihini 24.10.2014 tarihi olarak belirleyip medya ve davetiye yoluyla ilan etmiş olmasına rağmen açılışı yapamadığını, eksik ve ayıplı imalatların 03.12.2014 tarihli ek sözleşme ile yapılması konusunda anlaşıldığı, ancak davacının müvekkili oyalayarak zaman ve gelir kaybına sebebiyet verdiği, müşteri kaybına uğradığını, 03.12.2014 tarihli ek sözleşme kapsamında 10 günlük ek süre verildiğini, ancak eksik ayıpların giderilemediğini, işin yarım bırakıldığı, müvekkilinin davacıya KDV dahil 177.000,00 TL ödeme yaptığını, ayrıca 03.12.2014 tarihli ek sözleşme kapsamında ilave işler için belirlenen 95.300,00 TL bedelin 17.800,00 TL'si peşinde 03.01.2015 keşide tarihli 20.000,00 TL bedelli çek, 09.03.2015 keşide tarihli 15.000,00 TL bedelli çek ile olmak üzere toplam 52.800,00 TL ödeme yaptığını, davacı şirketin edimlerini yerine getirmediğinden 06.04.2015 keşide tarihli 17.500,00 TL bedelli çekin müvekkili şirket tarafından davacı şirkete verilmediği, ek sözleşmede cezai şart olarak belirlenen 18.05.2015 havale tarihli 20.000,00 TL bedelli çekin de davacıya teslim edilmediğini, ayrıca eksiksiz tamamlanma halinde ödenecek 5.000,00 TL'nin de ödenmediğini, bu konuda İzmir 1. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2015/259 D.iş sayılı dosyası ile delil tespiti de yaptırdıklarını, davacının bakiye kalan 42.521,30 TL'lik alacağının faturaya dayalı olarak müvekkili şirkete 25.05.2015 tarihli fatura ile gönderdiğini, müvekkilin 8 günlük yasal süre içerisinde iade ettiğini, İzmir 18. İcra Müdürlüğünün 2015/9732 esas sayılı dosyası ile yapılan takibe de itiraz ettiklerini, ayıp ihbarının usulüne uygun bir şekilde yerine getirildiğini, müvekkilinin davacı şirkete herhangi bir borcunun bulunmadığını belirterek davanın reddine %20 kötü niyetli tazminata hükmedilmesine karar verilmesini talep etmiştir.
BİRLEŞEN DOSYA:
İSTEM:
Davacı avukatı tarafından verilen 29.03.2016 tarihli dava dilekçesinde özetle; Müvekkili şirketin Alsancak ... Sk. No:... İzmir adresinde bulunan Cafe-Bar işletmesinin açılışından önce tadilat ve dekorasyon işlerini 15.09.2016 tarihli sözleşme ile davalı şirkete yaptırmayı kararlaştırdıklarını, sözleşmede işin bitim tarihi 18.10.2014 olarak kararlaştırıldığının, ancak bu tarihte ayıplı ve eksik işler bulunması nedeniyle işin bitirilmediğini, işyerinin açılış tarihi olan 24.10.2014 tarihinde iş yeri açılışının gerçekleşemediğini, 03.12.2014 tarihinde ek sözleşme yapıldığını, bu sözleşme ile eksiklerin ve ayıplı işlerin tespit edilerek bitirilmesi için 10 günlük süre verildiğini, bu sözleşme ile eksik ve ayıplı işlerin davalı tarafça ikrar edildiğini, buna rağmen davalının eksik ve ayıpları gidermediğini ve daha sonra ortaya gizli ayıpların çıktığını, müvekkilinin 15.09.2014 tarihli sözleşme ile KDV dahil 177.000,00 TL yi ödemeyi taahhüt edip, bu taahhüdü yerine getirdiğini, yine 03.12.2014 tarihli ek sözleşme ile de ödemeyi taahhüt ettiği 52.800,00 TL yi de ödediğini, ancak davalı şirketin ek sözleşmeye rağmen edimini yerine getirmediğinden 06.04.2015 vade tarihli, 17.500,00 TL bedelli çek ve cezai şart çeki olan 18.05.2015 vade tarihli, 20.000,00 TL bedelli çekin davalı şirkete teslim edilmediğini, yine ayıpsız tesliminde ödenmesi kararlaştırılan 5.000,00 TL'nin de ödenmediğini, davalının ayıp ve kusurları gidermemesi nedeniyle İzmir 1. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2015/259 D. iş sayılı dosyasında 05.03.2015 tarihinde delil tespiti yapıldığını, bilirkişi raporunda eksik ve ayıplı işlerin tamirat ve tadilatının 27.500,00 TL ve 40 gün sürede yapılabilecek olduğunun tespit edildiğini, davalıya bilirkişi raporunun tebliğ edildiğini, gizli ayıpların bu şekilde davalıya bildirildiğini, ayrıca Karşıya 5. Noterliğinden 29.05.2015 tarihli ihtarnamenin gönderildiğini, davalının da aynı noterlikten 05.06.2015 tarihli cevabi ihtarname gönderdiğini, ayrıca davalının İzmir 5. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2016/139 Esas sayılı dosyasında dava açtıklarını, müvekkilinin bu ayıplı işlemler nedeniyle zarar gördüğünü, marka değerinin yıprandığını, müşteri kaybına uğradığını belirterek tedbiren davalı üzerinde bulunan menkul ve gayrimenkullere tedbir konulmasıyla dava sonunda fazlaya çıkan hakları saklı kalmak kaydıyla şimdilik 27.500,00 TL maddi tazminat, ayıplı eksik iş ve imalatlar karşılığının ve maddi kayıplar için 50.000,00 TL'nin 02.06.2015 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile tahsiline, ayrıca maruz kalınan ticari itibar kaybı nedeniyle 25.000,00 TL manevi tazminata hükmedilmesini talep etmiştir.
YANIT :
Davalı avukatı tarafından verilen 26.04.2016 tarihli yanıt dilekçesinde özetle; Davacının iddialarını kabul etmediklerini, 15.09.2014 tarihli sözleşme kapsamında müvekkilinin üstlendiği işi en iyi şekilde tamamlayıp davacıya teslim ettiğini, davacının işin kapsamında ve konusunda çok kere değişiklikler talep ettiğini ve ekstra işler yapıldığını, davacıya ait Cafe-Bar işletmesinin 24.10.2014 tarihinde işletmeye açıldığını, müvekkiline yapılmış herhangi bir ayıp ihtarının bulunmadığını, bu iddia olunan ayıp ve eksikliklerin olmadığını, zaten böyle bir durumun mevcut olması halinde tespit tarihine kadar hizmet vermesinin mümkün olmadığını, İzmir 1. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2015/259 D. İş sayılı dosyasında yapılan tespiti kabul etmediklerini, müvekkiline tebliğ edilmediğini, tespit edilen ayıpların kullanmadan kaynaklanan arızalar olduğunu, davacıya 05.06.2015 tarihinde karşı ihtarname gönderildiğini, 42.521,30 TL fatura bedelinin talep edildiğini, ödeme yapılmayınca İzmir 18. İcra Müdürlüğünün 2015/9732 Esas sayılı dosyasıyla icra takibine başladıklarını, ancak takibe itiraz nedeniyle İzmir 5. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2016/139 Esas sayılı dosyasında itirazın iptali davası açıldığını, her iki davanın birleştirilmesini talep ettiklerini belirterek davanın reddini talep etmiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ:
İlk derece mahkemesi 24.10.2019 tarih ve 2016/139 Esas, 2019/1072 Karar sayılı kararında özetle; "...Buna göre taraflar arasında yapılmış olan 15.09.2014 tarihli asıl ve 03.12.2014 tarihli ek sözleşme uyarınca yapılan incelemede; davacı yüklenicinin henüz eseri tam olarak teslim etmediği ve bu nedenle davalının ayıba karşı tekeffül borcu bulunmadığını, eserin teslim olgusunun tamamlanmadığından davalı iş sahibinin sözleşmenin müspet ihlali nedeniyle tazminat hakkını kullanabileceği, somut olayda iş sahibi ... Şti'nin KDV hariç 28.430,80-TL tazminat alacağının bulunduğu, ek sözleşmenin 8. maddesi uyarınca davacı - karşı davalı ... Şti. yüklenici olarak sözleşmeye aykırı işi yapmaktan kaçınması durumunda 20.000-TL cezai şart ödemeyi kabul ettiği, mevcut durumda da bu cezai şartın unsuru olan işin gereği gibi yapılmadığının tespit edildiği, ancak 18.05.2015 tarihli çek uyarınca davalı - karşı davacı ... Şti'nin ifa amacıyla verilen bu çekten alacak hakkına sahip olduğu, bu çekin davacı karşı davalı ... Şti. ne teslim edilmesi karşılığında ... Restaurant'ın 20.000 TL lik cezai şartı sözleşmenin 7. ve 8. maddeleri gereğince talep edebileceği, böylece çek lehtarı olan davacıya karşı (...'e karşı) bu defiyi ileri sürebileceği, çekin teslim edilmemesi halinde ise ... Şti. nin bu çekten dolayı borçlu olmadığının tespiti söz konusudur. Ayrıca iş sahibi ... Restaurant'ın 50.000-TL maddi tazminat talebinin de zarar olgusunu ispatlaması halinde mevcut olacağı, mevcut durumda ispatlayamadığı tespit edilmiştir.
Manevi tazminat talebine ilişkin ise; sözleşme konusu iş nedeniyle ticari itibarının sarsıldığına dair somut kanıt sunulmadığından / ispat yapılmadığından ve manevi tazminat şartları da gerçekleşmediğinden bu talebin reddine karar verilmiştir.
Yüklenicinin mevcut durumdaki alacağının da 03.12.2014 tarihli sözleşme kapsamında 17.500-TL'lik çek bedeli kadar alacağı olacağı, işi eksiksiz yapmadığından sözleşmenin 7. maddesi gereği 5.000 TL alacak hakkına sahip olmadığı, tespit edilmiştir..." şeklindeki gerekçelerle
"...A-) ASIL DAVA DOSYASINDA;
Davacının davasının KISMEN KABULÜ ile,
Davacı ... Şti.'nin davalı .... Şti. İzmir 18. İcra Müdürlüğü'nün 2015/9732 Esas sayılı dosyası ile yapmış olduğu takibe itirazın kısmen iptali ile takibin 17.500-TL asıl alacak üzerinden takip tarihinden itibaren işleyecek avans faiziyle birlikte tahsili ile davacıya ödenmesine,
Davacının işlemiş faiz ve fazlaya ilişkin taleplerinin reddine,
Alacak likit olmadığından %20 icra inkar tazminatı alınmasına yer olmadığına,...
BİRLEŞEN İZMİR 2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ DOSYASINDA ;
...Davacının davasının KISMEN KABULÜ ile,
Davacı .... Şti.'nin davalı yüklenici .... Şti.'nden 03.12.2014 tarihli ek sözleşme uyarınca eksik kalan iş bedeli olan KDV hariç 28.430,80-TL alacağın davalıya yapılan ihtarın ve temerrüt süresi gözetilerek 19.06.2015 tarihinden itibaren işleyecek avans faiziyle birlikte davalıdan tahsili ile davacıya ödenmesine,
Davacı .... Şti.'nin 18.05.2015 keşide tarihli, .... muhatap bankası, keşidecisi .... Şti. olan çekin davacı karşı davalı ... Şti.'ne iade edilmesi halinde bu çek bedeli olan 20.000-TL karşılığında ek sözleşmenin 7. maddesi hükmü gereğince cezai şart alacak hakkında sahip olduğunun tespitine,
Bu çekin davacı tarafından davalı yüklenici ... Şti. ne teslim edilmemesi halinde, .... Şti. ne cezai şart alacağından dolayı bu çekten dolayı borçlu olmadığının tespitine,
Davacının manevi tazminat talebinin ise şartları gerçekleşmediğinden ve ispatlanmadığından reddine,
Davacının fazlaya ilişkin diğer taleplerinin reddine,..." dair karar verilmiştir.
İSTİNAF NEDENLERİ:
Asıl dosyada davacı-birleşen dosyada davalı avukatı tarafından verilen 20.12.2019 tarihli istinaf kanun yoluna başvuru dilekçesinde özetle; " ASIL DAVA YÖNÜNDEN:
İstinaf talebimize konu karar ile asıl dava dosyasında davamızın tamamının kabulü ile müvekkil şirketin alacak tutarı olan 42.756,94-TL ve icra inkar tazminatına hükmedilmesi gerekirken davamızın kısmen kabulü ile müvekkil şirketin 17.500,00.-TL asıl alacak ve takip tarihinden itibaren işleyecek avans faizi yönünden davalı/birleşen dosya davacısı ....ŞTİ'den alacaklı olduğuna hükmedilmesi ve icra inkar tazminatı talebimizin ise reddine karar verilmesi usul ve yasaya aykırıdır.
1. MÜVEKKİL ŞİRKETİN ALACAĞI YÖNÜNDEN:
Taraflar arasında yapılmış olan ve dava dilekçemizin 1 no'lu ekinde yer alan 15.09.2014 tarihli sözleşmenin 6. maddesinden sonra gelecek şekilde düzenlenen "ÖDEME ŞEKLİ" bölümünde yapılacak işlerin toplam maliyetinin 150.000,00.-TL+KDV (KDV dahil 177.000.-TL) tutarını geçmeyeceği kararlaştırılmıştır. Davalı şirket bu sözleşmeden doğan edimlerini yerine getirmiş ve müvekkil şirkete 177.000-TL ödemiştir. Müvekkil şirket ile davalı/birleşen dosya davacısı ....ŞTİ. bir araya gelerek, davalı/birleşen dosya davacısı ....ŞTİ.'nin imalatlarda yapılmasını istediği birçok değişiklik ve sözleşme dışı işlerle ilgili olarak 15.09.2014 tarihli sözleşmenin eki mahiyetinde olan ve dava dilekçemizin 2 no'lu ekinde sunulu 03.12.2014 tarihli ek sözleşme imzalanmıştır.Taraflar arasında imzalanan 03.12.2014 tarihli ek sözleşme'nin 10. maddesinde 15.09.2014 tarihli kök sözleşme uyarınca yapılan işlerin tutarının 150.000,00.-TL+KDV olduğu konusunda taraflar mutabık kalmışlar; böylelikle15.09.2014 tarihli kök sözleşme yönünden taraflar arasında bir ihtilaf kalmamıştır. Taraflar arasındaki ihtilaf 03.12.2014 tarihli ek sözleşme'den kaynaklanmaktadır.03.12.2014 tarihli ek sözleşme'nin 7. maddesinde işbu sözleşme uyarınca yapacağı işlerle ilgili olarak davalı/birleşen dosya davacısı ....ŞTİ.'nin müvekkil davacı şirkete 95.300,00.-TL ödeyeceği kararlaştırılmıştır. Bu işlerle ilgili olarak müvekkil davacı şirkete yapılan ödeme ise sözleşme tarihinde peşin olarak ödenen 17.800,00-TL; 03.01.2015 vade tarihli, 20.000,00-TL tutarlı çek ve 14.978,70-TL tutarlı ödeme olmak üzere toplam 52.778,70.-TL'dir. Kök ve ek sözleşmelerle kararlaştırılan imalatların tamamı müvekkil davacı şirket tarafından eksiksiz ve ayıpsız bir şekilde yapılmıştır. davalı/birleşen dosya davacısı ....ŞTİ., müvekkil davacı şirkete ödemeyi taahhüt ettiği 95.300,00.-TL'den 52.778,70.-TL ödemiş; FARK OLAN 42.521,30.-TL İSE MÜVEKKİL DAVACI ŞİRKETE ÖDENMEMİŞTİR. Bu husus tarafların ticari defter ve kayıtları ile faturalar ile sabittir. MÜVEKKİL DAVACI ŞİRKET, KARŞI YANDAN 42.521,30.-TL ALACAKLIDIR. Bu tutarın tahsili talebiyle İzmir 18. İcra Müdürlüğü 2015/9732 E. sayılı icra takibi başlatılmış, karşı yanca haksız ve kötüniyetli olarak takibe itiraz edilmiştir.
2. AYIP İHBARINDA BULUNULMAMIŞTIR:
MÜVEKKİL DAVACI ŞİRKET TARAFINDAN ÜSTLENİLEN İŞLERİN TAMAMI EKSİKSİZ, AYIPSIZ VE HATASIZ OLARAK SÜRESİNDE TAMAMLANARAK İŞ TESLİM EDİLMİŞTİR. Müvekkil davacı şirket tarafından yapılmış imalat ve işlere ilişkin olarak davalı şirketçe müvekkil şirkete herhangi bir ayıp ihbarı yapılmamıştır. Müvekkil şirket, sözleşmeye uygun olarak 13.12.2014 tarihinde üstlendiği işleri tamamlamış ve iş sahibine teslim etmiştir. DAVALI YAN İSE NE İŞİN TESLİMİ SIRASINDA, NE DE DAHA SONRA MÜVEKKİL ŞİRKETE AYIP İHBARINDA BULUNMAMIŞTIR.
3. AYIPLI İMALAT SÖZ KONUSU DEĞİLDİR:
Hükme esas alınan İzmir 1. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 2015/259 D.iş sayılı dosyasından yapılan tespitte, karşı yan tarafından, kötü kullanım, su basması vs. gibi müvekkil davacı şirketten veya müvekkil davacı şirketin kullandığı malzemeden kaynaklanmayan sebeplerle oluşan yıpranmalar ve eskimeler, sanki müvekkil davacı şirketçe yapılan ayıplı imalatlarmış gibi gösterilmiştir.İzmir 1. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 2015/259 D.iş sayılı dosyasında hazırlanan rapor tarafımızca kabul edilmemiştir. İzmir 1. Asliye Ticaret Mahkemesi 2015/259 D.iş sayılı dosyasında yapılan tespitlere karşı itirazlarımız da tartışılmamıştır. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 2017/13-699 E. 2018/1867 K. sayılı ve 06.12.2018 tarihli kararında "Karşı taraf, delil tespiti yolu ile alınmış olan bilirkişi raporuna itiraz ederse, delil tespitini yapmış olan mahkemenin, aynı bilirkişiden ek rapor istemesi gerekir. AKSİ HÂLDE, İTİRAZA UĞRAMIŞ OLAN BİLİRKİŞİ RAPORU, DAVADA DELİL OLARAK KULLANILAMAZ. Nitekim, Hukuk Genel Kurulunun, 10.02.2010 tarih ve 2010/13-26 E., 2010/73 K. sayılı kararında da aynı ilkeler vurgulanmıştır. ..." şeklinde hüküm kurulmuş Yargıtay 6. Hukuk Dairesi 2008/12273 E. 2008/261 K. sayılı ve 21.01.2008 tarihli kararında ve bir çok başka kararında belirtildiği gibi "Tek yanlı yapılmış olan ve itiraza uğrayan delil tespiti raporu hükme esas alınamaz." şeklinde bu durum açıkça vurgulanmıştır. Kaldı ki, karşı yana ait işyeri faaliyete geçtikten 4 ay sonra tek taraflı olarak yaptırılan delil tespiti ile hazırlanan rapor, kullanımdan kaynaklı oluşan sorunları göstermekte; müvekkilin yaptığı imalatlardaki ayıpları göstermemektedir. Hükmün gerekçesinde 22.06.2016 tarihli keşif (gerçekte 16.06.2016 tarihli) ve buna istinaden alınan 14.08.2017 tarihli rapor hazırlandığı belirtilmişse de Sayın Mahkemenin ara kararında da belirtildiği üzere İzmir 1. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 2015/259 D.iş sayılı dosyasında hazırlanan rapora yönelik itirazlarımızın değerlendirilmesine yönelik bir ara karar kurulmamış; kendilerine böyle bir görev verilmemiş olmasına rağman Sayın Bilirkişiler hazırladıkları raporda hükme esas alınması mümkün olmayan İzmir 1. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 2015/259 D.iş sayılı dosyasında hazırlanan raporun aynısına raporlarında yer vermişlerdir. 14.08.2017 tarihli bilirkişi raporunun, 13. sayfasında "... ayıp ve eksik imalatların tespiti, giderilmesi gereken süre ve bedel konusunda 20.04.2015 tarihli bilirkişi raporu (İzmir 1. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 2015/259 D.iş sayılı dosyasında hazırlanan ve hükme esas alınamayacak rapor) dikkate alınarak bir belirleme yapılması mümkündür. Bu raporda ayıp ve eksik işlerin 27.500,00.-TL bedelle ve 40 gün süre içerisinde giderileceği kanaatine varılmıştır. .... Şti. Tarafından açılan dava tarihi ise 29.03.2016'dır. 20.04.2015 tarihindeki 27.500 TL TEFE katsayıları ile dava tarihine getirilince; 27.500,00 TL x (18216,34/17799,31) = 28.144,31 TL olarak hesap edilmiştir." şeklinde kanaat bildirilmiş ve bu kanaat hükme esas alınmıştır. 4.08.2017 tarihli bilirkişi raporu, Yargıtay içtihatlarına usul ve yasaya aykırı olarak, itiraza uğramış ancak itirazdan sonra yeniden değerlendirilmemiş bir tespit raporuna dayalı olarak hüküm kurulmasının kapısını açmıştır. Hukukun bu hatayı korumayacağı açıktır. Hükmün bu açık hata nedeniyle bozulması gerekmektedir. Usul ve yasaya aykırı olan istinaf talebimize konu hükmün müvekkil davacı şirket lehine bozulması/kaldırılması gerekmektedir.
4. CEZAİ ŞART UYGULANMASI HATALIDIR:
Müvekkil davacı şirketin alacağının 42.521,30.-TL olduğu sözleşmeler, defter ve kayıtlar ayrıca faturalarla sabit olmasına karşın bu tutar yerine müvekkil davacı şirketin karşı yandan 17.500,00.-TL alacaklı olduğuna ve bu tutar üzerinden itirazın iptal edilerek, takibin devamına hükmedilmesi hatalıdır. Müvekkil şirkete aleyhine sözleşmedeki cezai şart hükmü uygulanmış ve müvekkil şirkete ödenmesi gereken tutardan cezai şart olarak kararlaştırılan 20.000.-TL bedelli 18.05.2015 vade tarihli çek bedelinin müvekkile ödenmemesine karar verilmiştir.
Diğer yandan 03.12.2014 tarihli ek sözleşme'nin 7. maddesinde düzenlenen 5.000,00.-TL tutarlı ödeme yönünden de müvekkilin alacak hakkı bulunmadığına hükmedilmiştir; bunun gerekçesi ise ek sözleşmede hükme bağlanan tüm iş ve imalatların süresinde, eksiksiz hasarsız, tam ve çalışır vaziyette teslim edildiği anda nakit ve peşin olarak ödeneceğinin kararlaştırılmış olması gösterilmiştir. Sözleşmede yer alan bu düzenleme, 5.000,00.-TL'nin de cezai şart mahiyetinde olduğunu göstermektedir. Bu durumda müvekkil şirket aleyhine toplam 25.000,00.-TL CEZAİ ŞARTA HÜKMEDİLMİŞ OLMASI HATALIDIR. ÖNCELİKLE BELİRTMEK İSTERİZ Kİ DAVALI/BİRLEŞEN DOSYA DAVACISI ....ŞTİ. CEZAİ ŞART TALEBİNDE BULUNMAMIŞTIR. TALEP OLMAMASINA RAĞMEN MÜVEKKİL DAVACI ŞİRKET ALEYHİNE CEZAİ ŞART HÜKMÜNÜN UYGULANMASI HATALIDIR.İstinaf talebimize konu karar ile müvekkil şirketin alacak hakkında cezai şart hükmünün uygulanması yönünde talep olmamasına, sözleşmeye konu işler tam ve eksiksiz olarak müvekkil şirket tarafından yapılmış olmasına, süresinde imalatlar teslim edilmiş olmasına rağmen toplam 25.000,00.-TL (20.000,00.-TL tutarlı çek ile iş bitiminde ödenmesi kararlaştırılan 5.000,00.-TL) tutarlı alacağa hükmedilmemiş olması hatalıdır. 03.12.2014 tarihli ek sözleşme'nin "CEZAİ ŞART" başlıklı 8. maddesinde "İş bu ek sözleşme gereğince, yüklenici herhangi bir haklı sebep göstermeksizin İŞİ YAPMAKTAN KAÇINIRSA, işverene sözleşmenin 7. maddesinde ödeme şekli başlığı altında belirlenen 20.000 TL’lık 18/05/2015 vade tarihli çeki (çek no: cezai şart olarak işverene ödemekle yükümlüdür. " hükmü yer almaktadır.MÜVEKKİL DAVACI ŞİRKET İŞİ YAPMAKTAN KAÇINMAMIŞTIR; iş yapılmış ancak karşı yan yapılan işin eksik ve ayıplı yapıldığı iddiasındadır. Karşı yanın iddiaları arasında müvekkil davacı şirketin işi yapmaktan kaçındığı iddiası bulunmamaktadır. Bu halde müvekkil aleyhine 18.05.2015 tarihli 20.000,00.-TL bedelli çek bakımından karşı yanın borçlu olmadığının kabulü hatalıdır. Kabul anlamına gelmemek koşuluyla belirtmek isteriz ki bir an için sözleşme konusu işin eksiksiz ve süresinde tamamlanmadığı kabul edilse bile ancak 03.12.2014 tarihli ek sözleşme'nin 7. maddesinde düzenlenen 5.000,00.-TL tutarlı ödeme yönünden karşı yanın müvekkil davacı şirkete ödeme yapma yükümlülüğü tartışılabilecekti; ancak müvekkil davacı şirket sözleşmelerle üstlendiği yükümlülüklerini eksiksiz ve süresinde yerine getirmiş olup bu bedelin de müvekkil davacı şirkete ödenmesine hükmedilmesi gerekirken aksi yöndeki hüküm hatalı olmuştur. İstinaf talebimize konu hükmün bu yönden müvekkil davacı şirket lehine bozulması/kaldırılması gerekmektedir.
5. KARŞIYA YAN LEHİNE CEZAİ ŞARTA HÜKMEDİLDİĞİ GİBİ MÜVEKKİL ALEYHİNE EKSİK VE AYIPLI İMALATLARA İLİŞKİN BEDELİN ÖDENMESİNE HÜKMEDİLMESİ HATALDIR.Türk Borçlar Kanunu'nun 179/(I). maddesinde ‘’Bir sözleşmenin hiç veya gereği gibi ifa edilmemesi durumu için bir ceza kararlaştırılmışsa, aksi sözleşmeden anlaşılmadıkça alacaklı, ya borcun ya da cezanın ifasını isteyebilir.’’Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 27.04.2011 gün 2011/15-118 Esas 2011/148 Karar sayılı ve Yargıtay 15. Hukuk Dairesinin 06.02.2008 gün, 2007/5130 Esas, 2008/677 Karar, 03.03.2003 gün, 2002/4752 Esas, 2003/985 Karar sayılı ilâmları uyarınca "Alacaklının ifayı talep etmesi halinde seçimlik cezayı istemesi mümkün değildir."Yasanın açık hükmüne aykırı olarak karşı yanın hem eksik ve ayıplı olduğunu iddia ettiği imalatların giderilmesi bedelinin müvekkil davacı şirket tarafından ödenmesine karar verilmiş hem de karşı yanın talebi olmamasına rağmen cezanın ifası yönünde hüküm kurulması, açıkça hükmün bozması/kaldırılması sebebidir. İstinaf talebimize konu birleşen İzmir 2. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2016/423 E. 2017/440 K. sayılı dosyasına ilişkin hüküm incelendiğinde birleşen dosya davacısı .... Şti.'nin birleşen dosya davalısı yüklenici ... Şti.'nden 03.12.2014 tarihli ek sözleşme uyarınca EKSİK KALAN İŞ BEDELİ OLAN KDV hariç 28.430,80-TL ALACAKLI olduğuna, bu tutarın avans faiziyle birlikte birleşen dosya davalısı ... Şti.'nden tahsili ile birleşen dosya davacısı .... Şti.'ne ödenmesine hükmedildiği anlaşılmaktadır. (Bu hüküm aleyhine istinaf başvurumuz aşağıda yer almaktadır.)Birleşen dosya davacısı .... Şti. ödediği paranın geri verilmesini istememiş; borcun ifası mahiyetinde eksik kalan işlerin bedelini talep etmiştir. İstinaf talebimize konu hükmün bu yönden müvekkil davacı şirket lehine bozulması/kaldırılması gerekmektedir.
6. İCRA İNKAR TAZMİNATINA HÜKMEDİLMEMESİ HATALIDIR:
Tarafların defter ve kayıtları, faturalar ve sözleşmeler ile müvekkilin davacı şirketin, karşı yandan 42.521,30.-TL alacaklı olduğu sabittir. Alacak tutarı likittir. İstinaf talebimize konu kararda usul ve yasaya aykırı olarak cezai şart hükümleri uygulanmak suretiyle müvekkil şirketin alacağından adeta mahsup yapılmıştır; bu uygulama hukuka uygun da değildir. İstinaf talebimize konu kararda öncelikle talebimiz doğrultusunda müvekkil davacı şirketin, karşı yandan alacağının bulunup bulunmadığı var ise bunun tutarının tespit edilmesi ve buna göre asıl dava yönünden hüküm kurulması gerekirken aksi yöndeki hüküm hatalı olmuştur. Kabul anlamına gelmemek kaydı ile belirtmek isteriz ki bir an için karşı yanın cezai şart hükmünün uygulanması ve eksik imalat bedellerinin kendisine ödenmesi hususunda haklı olduğu düşünülse bile bunlar ayrı bir dava konusu olup bu hususların karşı yanın açtığı birleşen dosyada değerlendirilmesi gerekirken, karşı yanın talebi dahi olmamasına rağmen cezai şart hükümlerinin işbu davada uygulanması, tarafların beyan talep ve kabuller olmamasına rağmen alacak tutarından, cezai şarta ilişkin hükümler gözetilerek mahsup yapılması hatalı olup kararın müvekkil davacı şirket lehine bozulması/kaldırılması gerekmektedir.
B. BİRLEŞEN DAVA YÖNÜNDEN:
İstinaf talebimize konu karar ile birleşen İzmir 2. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2016/423 E. 2017/440 K. sayılı dava dosyası yönünden davanın kısmen kabulü ile birleşen dosya davacısı .... Şti.'nin birleşen dosya davalısı yüklenici ... Şti.'nden 03.12.2014 tarihli ek sözleşme uyarınca EKSİK KALAN İŞ BEDELİ OLAN KDV hariç 28.430,80-TL ALACAĞIN, avans faiziyle birlikte birleşen dosya davalısı ... Şti.'nden tahsili ile birleşen dosya davacısı .... Şti.'ne ödenmesine; birleşen dosya davacısı .... Şti.'nin 18.05.2015 keşide tarihli keşidecisi .... Şti. olan çekin birleşen dava davalısı ... Şti.'ne iade edilmesi halinde bu çek bedeli olan 20.000-TL karşılığında ek sözleşmenin 7. maddesi hükmü gereğince cezai şart alacak hakkında sahip olduğunun tespitine, bu çekin birleşen dosya davacısı tarafından birleşen dosya davalısı yüklenici ... Şti. ne teslim edilmemesi halinde, birleşen dosya davacılı ... Şti.'ne cezai şart alacağından dolayı bu çekten dolayı borçlu olmadığının tespitine, birleşen dosya davacısının maddi ve manevi tazminat talebinin reddine hükmedildiği anlaşılmaktadır. Maddi ve manevi tazminat talebinin reddi yönünden itirazımız bulunmamakla birlikte davanın kabul edilen kısmıyla 20.000-TL bedelli çeke yönelik tespit yönünden kurulan hüküm usul ve yasaya aykırı olup bozulması gerekmektedir.
1. EKSİK KALAN İŞ BEDELİNE HÜKMEDİLMESİ HATALIDIR:
İstinaf talebimize konu kararın gerekçesi incelendiğinde İzmir 1. Asliye Ticaret Mahkemesi 2015/259 D.İş sayılı delil tespiti dosyasında hazırlanan bilirkişi raporu esas alınarak hüküm kurulduğu anlaşılmaktadır. İzmir 1. Asliye Ticaret Mahkemesi 2015/259 D.İş sayılı dosyasında hazırlanan rapor esas alınarak hüküm kurulması hukuka aykırıdır. Yargıtay 6. Hukuk Dairesi 2008/12273 E. 2008/261 K. sayılı ve 21.01.2008 tarihli kararında ve bir çok başka kararında belirtildiği gibi "Tek yanlı yapılmış olan ve itiraza uğrayan delil tespiti raporu hükme esas alınamaz." Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 2017/13-699 E. 2018/1867 K. sayılı ve 06.12.2018 tarihli kararında "Karşı taraf, delil tespiti yolu ile alınmış olan bilirkişi raporuna itiraz ederse, delil tespitini yapmış olan mahkemenin, aynı bilirkişiden ek rapor istemesi gerekir. AKSİ HÂLDE, İTİRAZA UĞRAMIŞ OLAN BİLİRKİŞİ RAPORU, DAVADA DELİL OLARAK KULLANILAMAZ. Nitekim, Hukuk Genel Kurulunun, 10.02.2010 tarih ve 2010/13-26 E., 2010/73 K. sayılı kararında da aynı ilkeler vurgulanmıştır. ..." şeklinde hüküm kurulmuştur.Söz konusu delil tespiti raporuna tarafımızca itiraz edilmiş bu itirazlarımız değerlendirilmemiştir. Oysa ki itirazlarımız değerlendirilerek son rapor hazırlanması gerekirken yasa ve usule aykırı olarak kurulan hüküm bozmayı/kaldırmayı gerektirmektedir. Kabul anlamına gelmemek kaydı ile belirtmek isteriz ki İzmir 1. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 2015/259 D.İş sayılı delil tesipiti dosyasından hazırlanan bilirkişi raporunu, dava konusu sözleşmeler uyarınca müvekkil birleşen dava davalısı .... Şti. tarafından imalatlar tamamlanıp, teslim edildikten ve işyeri faaliyete başladıktan 4 ay sonra yapıldığı, gözetilmemiştir. Kaldı ki işbu dosyada yapılan yargılamada yapılan keşifte mahal gezilmiş ve kabul anlamına gelmemek kaydı ile eksik ve ayıplı imalatın 5.000,00.-TL değerinde olduğu belirtilmiştir. Müvekkil birleşen dava davalısı ... Şti. tarafından kullanılan malzemeden kaynaklanmayan, kullanımdan kaynaklanan yıpranmalar ve eskimelerin sanki müvekkil şirketçe yapılan ayıplı imalatlarmış gibi gösterilmiş; bu kabul ile hüküm kurulmuştur.
2. HEM CEZAİ ŞART HEM DE EKSİK İMALAT BEDELLERİNİN ÖDENMESİNE HÜKMEDİLMESİ HATALIDIR:
İstinaf talebimize konu birleşen davada, birleşen dosya davacısı .... Şti.'nin birleşen dosya davalısı yüklenici ... Şti.'nden eksik kalan iş bedeli olarak KDV hariç 28.430,80-TL alacaklı olduğuna hükmedildiği gibi asıl davada müvekkil yüklenici .... Şti.'nin birleşen dosya davacısı .... Şti.'ne cezai şart ödemesine hükmedilmiştir. Kurulan hüküm usul ve yasaya aykırıdır. Türk Borçlar Kanunu'nun 179/(I). maddesinde ‘’Bir sözleşmenin hiç veya gereği gibi ifa edilmemesi durumu için bir ceza kararlaştırılmışsa, aksi sözleşmeden anlaşılmadıkça alacaklı, ya borcun ya da cezanın ifasını isteyebilir.’’ Yasanın açık hükmüne aykırı olarak karşı yanın hem eksik ve ifaya ilişkin bedeli hem de cezai şartı talep etmesi ve her ikisi yönünden hüküm kurulması mümkün değildir.Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 27.04.2011 gün 2011/15-118 Esas 2011/148 Karar sayılı ve Yargıtay 15. Hukuk Dairesinin 06.02.2008 gün, 2007/5130 Esas, 2008/677 Karar, 03.03.2003 gün, 2002/4752 Esas, 2003/985 Karar sayılı ilâmları uyarınca "Alacaklının ifayı talep etmesi halinde seçimlik cezayı istemesi mümkün değildir."Birleşen dosya davacısı .... Şti. ödediği paranın geri verilmesini istememiş; borcun ifası mahiyetinde eksik kalan işlerin bedelini talep etmiştir. İstinaf talebimize konu hükmün bu yönden müvekkil davacı şirket lehine bozulması/kaldırılması gerekmektedir.
Karşı yanın cezai şart uygulanması talebi bulunmamasına rağmen 20.000.-TL bedelli çekle ilgili kurulan hüküm hataldır.Diğer yandan karşı yanın cezai şarta ilişkin bir talebi dahi yoktur. İstinaf talebimize konu kararın bozması/kaldırılması gerekmektedir..." ifadelerini içeren gerekçelerle istinaf kanun yoluna başvurmuştur.
YANIT:
Asıl dosyada davalı-birleşen dosyada davacı avukatı tarafından verilen 03.01.2020 tarihli istinafa yanıt dilekçesinde özetle; "...1-) Davacı/Karşı Davalı istinaf dilekçesinde; "15.09.2014 tarihli kök sözleşme yönünden taraflar arasında bir ihtilaf kalmamıştır. Taraflar arasındaki ihtilaf 03.12.2014 tarihli ek sözleşme'den kaynaklanmaktadır." demiştir. Bu husus doğru değildir. Çünkü iDavacı/Karşı Davalının kök sözleşme şartlarını yerine getirmediği ek sözleşme imzalanarak ortaya konulmuştur. Davacı/Karşı Davalı 03.12.2014 tarihli ek sözleşme imzalayarak işi tamamlayamadığını veya eksik tamamladığını ikrar etmiştir. Kendisine 10 gün içinde eksiklikleri bitirmesi için süre verilmesine rağmen yine ayıpları gidermemiştir. Davacı/Karşı Davalı taraf cevaba cevap dilekçesinde 03.12.2014 tarihli ek sözleşmeden, sanki esas sözleşmedeki işleri harfiyen ve eksiksiz yerine getirmiş olup sadece müvekkilin istediği ekstra işler bu ek sözleşmeye konu edilmiş gibi bahsetmektedir. Ancak ek sözleşme incelendiğinde, davacı şirketin eksik ve ayıplı işleri bu ek sözleşme ile açıkça ikrar ettiği görülmektedir. Nitekim daha önce de belirttiğimiz üzere ek sözleşmenin büyük bir kısmı eksik ve ayıplı yapılan işlerin tespitine ilişkindir.
2-) Davacı/karşı davalı istinaf dilekçesinde; "Müvekkil davacı şirket tarafından yapılmış imalat ve işlere ilişkin olarak davalı şirketçe müvekkil şirkete herhangi bir ayıp ihbarı yapılmamıştır. Müvekkil şirket, sözleşmeye uygun olarak 13.12.2014 tarihinde üstlendiği işleri tamamlamış ve iş sahibine teslim etmiştir. DAVALI YAN İSE NE İŞİN TESLİMİ SIRASINDA, NE DE DAHA SONRA MÜVEKKİL ŞİRKETE AYIP İHBARINDA BULUNMAMIŞTIR. " demektedir. İzmir 1. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2015/259 E. Sayılı delil tespiti dosyasında ve sayın mahkemenin yargılaması sırasında alınan raporlardan da anlaşılacağı üzere Davacı hem kök sözleşme ile hem de ek sözleşme ile üzerine düşen edimleri yerine getirmemiş ve ayıplı ve eksik işlerden hukuki sorumluluğu olduğu sabit olmuştur. 03.12.2014 tarihli ek sözleşme ile Davacı/Karşı davalıya eksik ve ayıplı işlerin giderimi için 10 günlük ek süre verilmiştir. Ancak Davacı/Karşı Davalı eksik ve ayıplı işleri gidermediği gibi zaman içerisinde tespit edilenlerin dışında GİZLİ AYIPLAR da ortaya çıkmıştır. İzmir 1. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 2015/259 D.İş sayılı dosyasında hazırlanan 20.04.2015 tarihli bilirkişi heyet raporu tarafımıza 06.05.2015 tarihinde, davalı tarafa 25.05.2015 tarihinde tebliğ edilmiştir. Dolayısıyla istinaf dilekçesinde iddia edildiği gibi ayıp ihbarı yapılmaması söz konusu değildir. Nitekim Yargıtay 3. Hukuk Dairesinin 12.03.2015 tarihinde vermiş olduğu 2014/10600 Esas, 2015/3968 Karar sayılı kararında “eserlerin teslimi anında açıkça tespiti mümkün olmayan ayıplara ilişkin yapılan tespit talepleri sonucunda hazırlanan bilirkişi raporunun usulüne uygun olarak ve süresi içinde tebliğ edilmesiyle iş sahibinin ihbar yükümlülüğünün yerine getirilmiş olacağını” hüküm altına almıştır. Tespit dosyasında hazırlanan bilirkişi heyet raporunun davalı yana usulüne uygun ve ayıp ihbar süresi içinde tebliğ edilmesiyle ayıp ihbarımız usule uygun bir şekilde gerçekleşmiştir. Bu nedenle davalı tarafın, ayıp ihbarında bulunmadığımıza ilişkin iddiası asılsızdır.
3-) Davacı/Karşı davalı'nın tarafın tespit dosyasına ve hazırlanan bilirkişi heyet raporuna karşı beyan ve iddiaları kabul edilebilir nitelikte değildir. Öncelikle belirtmek gerekir ki, davalı yanın iddialarının aksine delil tespitinde kural olarak acele hal söz konusudur. Yüklenici şirketin eksik ve ayıplı yaptığı işler nedeniyle her geçen gün zararı artan müvekkil şirketin maruz kaldığı durumun tespiti için ivedi olarak delil tespitine gidilmesi zorunluluğu ortaya çıktığından davalı şirketin yokluğunda tespit yapılmıştır. Ancak alınan bilirkişi raporu usulüne uygun olarak davalı şirkete tebliğ edilmiştir. Dolayısıyla davalı tarafın delil tespitinden haberi olduğu gibi, bilirkişi raporu tebliğ edilerek ve rapora karşı beyanda bulunma imkanı tanınarak hukuki dinlenilme hakkını da kullanması sağlanmıştır. Tespit dosyasında alınan bilirkişi raporunun bizim açımızdan en önemli yanı süresinde ve usulüne uygun ayıp ihbarında bulunduğumuza ilişkin delil olmasıdır. Bunun dışında zaten dava ve cevap dilekçemizde keşif ve bilirkişi deliline dayanılmış olup, yapılan yargılama sırasında alınan bilirkişi raporlarıyla eksik ve ayıplı işlerin tespiti bir kez daha yapılmıştır.
4-) Davacı/Karşı Davalının cezai şarta hükmedilmesinin hatalı olduğuna ilişkin iddiaları yerinde değildir. 03.12.2014 tarihli ek sözleşme'nin "CEZAİ ŞART" başlıklı 8. maddesinde "İş bu ek sözleşme gereğince, yüklenici herhangi bir haklı sebep göstermeksizin İŞİ YAPMAKTAN KAÇINIRSA, işverene sözleşmenin 7. maddesinde ödeme şekli başlığı altında belirlenen 20.000 TL’lık 18/05/2015 vade tarihli çeki (çek no: ) cezai şart olarak işverene ödemekle yükümlüdür. " hükmü yer almaktadır.YÜKLENİCİ İŞİ YAPMAKTAN KAÇINMIŞTIR. VERİLEN SÜRE İÇERİSİNDE EKSİK İŞLERİ TAMAMLAMADIĞI GİBİ GİZLİ AYIPLARI DA GÖRMEZDEN GELMİŞTİR. BU NEDENLE CEZAİ ŞART ÖDEMESİNDE HERHANHİ BİR HUKUKİ ENGEL YOKTUR. AYRICA YİNE SÖZLEŞMEDE YER ALDIĞI GİBİ YÜKLENİCİ ANCAK SÖZLEŞMEDE YER ALAN MADDELERİ EKSİKSİZ YERİNE GETİRİRSE 5.000,00-TL ÜCRETE HAK KAZANACAKTIR. SÖZLEŞME EDİMLERİNİ YERİNE GETİRMEYEN YÜKLENİCİNİN 5.000,00-TL Yİ TALEP ETMESİ HUKUKEN MÜMKÜN DEĞİLDİR. BU DA CEZAİ ŞART OLARAK NİTELENDİRİLMİŞ OLSA BİLE DAVACI/KARŞI DAVALI SÖZLEŞMEYİ KABUL EDEREK İMZALAMIŞTIR. BU NEDENLE BU BAKIMINDAN YEREL MAHKEME KARARINDA HERHANGİ BİR HUKUKA AYKIRILIK BULUNMAMAKTADIR.
5-) Davacı/Karşı Davalının icra inkar tazminatına hükmedilmemesinin hatalı olduğuna yönelik iddiaları da yersizdir. Davacı/Karşı Davalının, bunca haksız ve hukuka aykırı eylemine karşın müvekkil şirketten alacaklı olduğunu iddia ettiği gibi aynı zamanda haksız ve dayanaksız bir şekilde icra inkar tazminatı talebinde de bulunmaktadır. Oysa davacı tarafın sözleşmeyle örtüşmeyen bedelleri nasıl belirlediği belli olmayan faturayı likit bir alacak olarak nitelemesi mümkün olmadığı gibi edimlerini yerine getirmemiş olmasına karşın müvekkil şirkete karşı haksız icra takibine girişerek kötüniyetli davrandığı çok açıktır. Bu nedenle davacı tarafın icra inkar tazminatı talep etmesi yerinde olmayıp icra inkar tazminatı taleplerinin reddinde herhangi bir hukuka aykırılık bulunmamaktadır..." ifadelerini içeren gerekçelerle istinaf isteminin esastan reddine karar verilmesi isteğinde bulunmuştur.
DELİLLER, DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE:
İstinaf kanun yolu başvurusuna konu edilen karar hakkında; ...nın 355. maddesindeki düzenleme uyarınca, istinaf dilekçesinde belirtilen nedenler ve kamu düzenine ilişkin aykırılık bulunup bulunmadığı yönü gözetilerek yapılan inceleme sonucunda,
Asıl dava, yüklenicinin, iş sahibine karşı eser sözleşmesinden kaynaklanan bakiye alacak için itirazın iptali; birleşen dosya ise işveren şirketin yükleniciye karşı açtığı maddi ve manevi tazminat davasıdır.
"...Sözleşmedeki bedel, sözleşme tarihi itibariyle yürürlükte olan 818 sayılı BK’nın 365. maddesinde tanımlanan götürü bedeldir. Götürü bedelli işlerde, yüklenicinin hak ettiği iş bedelinin saptanması yada iş sahibinin ödemesinin fazla olup olmadığının belirlenmesi için gerçekleştirilen imalâtın eksik ve kusurlar da dikkate alınarak tüm işe oranının tespiti, bulunacak bu oranın toplam iş bedeline uygulanarak hak edilen bedelin saptanması ve bulunacak bu rakamdan kanıtlanan ödemeler düşülerek hesaplanması gerekmektedir. Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporundaki hesaplamalar açıklanan ilkeye uygun olmadığından yapılması gereken iş hükme esas alınan bilirkişilerden açıklanan ilkeye uygun olarak hesaplama yapılmak üzere ek rapor alınıp ihtilâfsız ödeme olan 424.600,00 TL'nın mahsubu ile sonucuna göre karar verilmesinden ibarettir. " (Yargıtay 15. Hukuk Dairesi'nin 2017/2248 Esas-4347 Karar sayılı içtihadı.).
"Taraflar arasında eser sözleşmesi ilişkisi kurulduğu uyuşmazlık konusu değildir. Uyuşmazlık feshin haklı olup olmadığı ve davacı yüklenici ile davalı-karşı davacı iş sahibinin alacak kalemlerinin haklı olup olmadığı ve miktarı konusunda toplanmaktadır.
Mahkemece yapılan araştırma ve inceleme yeterli olmayıp, alınan bilirkişi raporları da hüküm tesisine elverişli değildir. Şöyle ki; mahkemece hukukçu, mali müşavir ve teknik bilirkişiden oluşan bilirkişi heyetinden alınan 27.10.2010 tarihli ilk raporda, “teknik bilirkişinin inceleme ve değerlendirmelerinin tarafların iddialarıyla ilgili olarak hukuki değerlendirme yapılabilmesine olanaklı olmadığı” diğer bilirkişilerce ifade edilmiş, yine hukukçu, mali müşavir ve teknik bilirkişiden oluşan ikinci bilirkişi heyetinin hukukçu ve mali müşavir üyeleri hangi tarafın sözleşmenin feshine kusuru ile neden olduğunun yapılacak teknik değerlendirme ile belirlenebileceğini belirtmiş, heyet üyesi teknik bilirkişi ise ayrı olarak verdiği raporunda “sözleşmenin gerçekleşmesi kapsamında sözleşmenin haklı teknik tespitler ile feshedilmesine gerek dayanakların olmadığı, bu feshin haksız yapıldığına dair davacının teknik gerekleri yerine getirdiğine ilişkin de bir tespitin olmadığı” sonucuna varmıştır. Mahkemece bilgisayar ve elektronik haberleşme mühendisi ...’dan alınan 27.03.2015 tarihli bilirkişi raporunda ise davacı yüklenicinin sözleşmeden kaynaklanan edimlerini yerine getirdiği, sözleşmenin feshine kusurlu davranışları ile sebebiyet verenin davalı-karşı davacı iş sahibi olduğu sonucuna varılmış, inşaat mühendisi, elektrik-elektronik mühendisi ve hukukçudan oluşturulan son bilirkişi kurulunun 25.08.2015 tarihli raporunda da bir önceki raporu düzenleyen teknik bilirkişinin raporundaki kanaatin paylaşıldığı, sözleşmenin feshine kusuru ile sebebiyet veren tarafın davalı-karşı davacı iş sahibi olduğu belirtilmiş, ilk bilirkişi raporundaki mali müşavir bilirkişinin davacının alacak kalemi ile ilgili hesaplamaları aynen benimsenmiştir.
Alınan bu raporlar birbiriyle çelişkili olduğu gibi, uyuşmazlığın miktarı ve niteliği gözetildiğinde sözleşme konusunda uzman yeni bir bilirkişi heyeti oluşturulmadan karar verilmesi de doğru olmamıştır. Uyuşmazlığın çözümünde 6100 sayılı HMK’nın 266 ve devamı maddeleri göz ardı edilmemelidir. Hukuki konularda bilirkişi görüşü alınması HMK’nın 266. maddesinin son cümlesinde yasaklanmıştır. Bilirkişi seçiminde anılan madde hükümleri gözetilmeli, özellikle konunun uzmanı olup olmadığına dikkat edilmelidir. Bilirkişi raporlarına itiraz halinde HMK’nın 281. madde hükümleri dikkatle uygulanmalı ve gerçeğin ortaya çıkması için yeniden bilirkişi incelemesi yaptırılmasına ilişkin düzenleme nazara alınmalıdır (HMK madde 281/son).Somut olayda, davalı-karşı davacı iş sahibinin düzenlenen raporlara teknik nitelikteki itirazları karşılanmadan ve teknik bilirkişilerin uzmanlığına yönelik itirazları değerlendirilmeden hüküm kurulmuştur.
Öte yandan dosya kapsamından ve tarafların karşılıklı ihtarnamelerindeki beyanlarından, taraflar arasındaki ilişkinin fesihle sona erdiği anlaşılmaktadır. Eser sözleşmesi hangi nedenle fesh edilirse edilsin taraflar arasındaki sözleşme ilişkisi sona erecektir. Bu durumda ise yüklenicinin yaptığı iş bedelinin hesaplanmasında sözleşmenin feshi nedeniyle hangi tarafın kusurlu olduğunun önemi yoktur (15. Hukuk Dairesinin 16.06.2015 gün ve 518-3395 sayılı kararı). Ayrıca sözleşmenin 8. maddesinde, sözleşmeden doğabilecek ihtilaflarda davacı ve davalının defter ve kayıtları ile mikrofilm, mikrofiş ve bilgisayar kayıtlarının HUMK’nın 287. maddesi hükmünce münhasır delil sayılacağı kabul edilmiştir. Bu hüküm delil sözleşmesi niteliğinde olduğundan tarafları bağlar. Yine davacının alacak kalemleri arasında yer alan kâr kaybı yönünden de mahkemece yapılan araştırma ve inceleme yetersiz olup, sözleşme ve dava tarihinde yürürlükte bulunan 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun 325. maddesi hükmü gözetilmemiştir. Borçlar Kanunu’ndaki kesinti yöntemi hizmet sözleşmelerine ilişkin olmasına rağmen, diğer sözleşmelerin karşı tarafça haksız feshedildiği hallerde kâr kaybı zararına uğrayan tarafın isteyebileceği, zararın saptanmasında kıyasen Borçlar Kanunu’ndaki kesinti yönteminin uygulanması gerektiği kabul edilmiştir. Kesinti yöntemine göre; yüklenicinin işi tamamlayamaması nedeniyle yapmaktan kurtulduğu giderler (malzeme ve işçilik giderlerinden yaptığı tasarruf) ile başka bir iş yaparak kazandığı veya kazanmaktan bilerek kaçındığı yararlar, sözleşme bedelinden düşülmek suretiyle yüklenicinin olumlu zararı kapsamındaki kâr kaybı bulunmalıdır (Dairemizin 11.04.2007 gün ve 4955-2372 sayılı, 09.05.2012 gün ve 7521-3029 sayılı kararları). Diğer taraftan yüklenici tarafından asıl davada ve iş sahibi tarafından da karşı davada sözleşmenin 7.3 maddesine dayalı olarak cezai şart isteminde bulunulmuştur. Cezai şart, sözleşme hükümlerine aykırı davranılması halinde, aykırı davranan tarafın, ana sözleşmede yer alan bir ceza hükmü veya bağımsız bir ceza sözleşmesiyle diğer tarafa ödemeyi üstlendiği fer’i nitelikte bir edim borcudur. Sözleşmede kararlaştırılan cezai şartın istenebilmesi için borçlunun kusurlu bulunması gerekir. Sözleşmeye aykırı davranan borçlu, sözleşme serbestliği çerçevesinde düzenlenen cezadan sorumlu olur. Ancak alacaklı tarafın da kusurlu bulunmaması zorunludur. Yani lehine ceza öngörülen yararına cezaya hükmedilebilmesi için kusurlu bulunmaması genel hukuk prensiplerindendir. Bu nedenle eldeki davada tarafların kusur durumu irdelenmelidir. Sözleşmenin, her iki tarafın ortak kusuru ile sona erdiği durumda taraflar birbirlerinden cezai şart isteyemez. O halde mahkemece yapılacak iş; HMK’nın 281/3 maddesi uyarınca yeniden seçilecek konusunda uzman bilirkişi kurulundan sözleşme hükümleri, tarafların ihtarnameleri ve sundukları diğer deliller değerlendirilerek fesihte hangi tarafın kusurlu olduğu ya da her iki tarafın da kusuru bulunup bulunmadığı konusu ile asıl davadaki alacak kalemleri ve karşı davadaki alacak kalemi yönünden az yukarıda açıklanan hukuki ilkeler de dikkate alınarak rapor alınmasından, alınacak bu rapora itirazların değerlendirilerek gerektiğinde ek rapor alınıp önceki raporlarla oluşacak çelişkilerin giderilmesinden ve asıl davadaki istek kalemleri ile karşı davadaki istek kalemii yönünden oluşacak sonuç çerçevesinde hüküm kurulmasından ibarettir." (Yargıtay 15. Hukuk Dairesi'nin 2018/2642 Esas, 2018/4205 Karar sayılı içtihadı.).
Bu bilgiler ışığında somut olayda davacı vekili; asıl davada taraflar arasındaki 15.09.2014 ve 03.12.2014 tarihli ek sözleşmelerden kaynaklanan edimini ifa ettiğini, davalı işveren şirketin 42.521,30 TL borçlu olduğunu, davalının buna ilişkin faturayı ödemediğini, İzmir 18. İcra Müdürlüğü'nde 2015/9732 Esas sayılı takibi yaptıklarını, davalı şirketin itiraz ettiğini belirterek itirazın iptalini ve %20 icra inkar tazminatına hükmedilmesini talep etmiştir. Davalı vekili; eksik ve ayıplı iş yapıldığını, değişik iş yoluyla tespit yaptırıldığını, ek sözleşme ile eksik ve ayıplı iş yapıldığını, davalı tarafça kabul edildiğini, davacının davalıyı oyaladığını, ek sözleşme ile 10 gün süre verilmesine rağmen ayıpların giderilmediğini, davalı şirketin davacıya KDV dahil 177.000,00 TL ödeme yaptığını, 03.12.2014 tarihli ek sözleşme için de toplam 52.800,00 TL ödeme yapıldığını, davacı şirket edimlerini yerine getirmediği için 06.04.2015 tarihli 17.500,00 TL çekin verilmediğini, ayrıca eksiksiz tamamlanma halinde ödenecek 5.000,00 TL'yi de ödemediğini, davalının davacıya borçlu olmadığını belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
Birleşen dosyada davacı olan ... .. Şirketi vekili, davalı - asıl dosya davacısı olan şirketin işin bitim tarihi 18.10.2014 olarak kararlaştırılmasına rağmen işin bitirilmediğini, ek sözleşme ile 10 günlük süre verilmesine rağmen yine işlerin bitirilmediğini, eksik ve ayıpların ortaya çıktığını, ek sözleşme ile 52.800,00 TL ödediğini, davalının edimini ise tamamen yerine getirmediğini, değişik iş dosyasıyla yapılan tespitin tebliğ edildiğini belirterek 27.500,00 TL maddi tazminat, ayıplı ve eksik işler için 50.000,00 TL'nin 02.06.2015 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile davalıdan tahsiline; 27.500,00 TL maddi tazminatın davalıdan tahsiline, itibar kaybı nedeniyle 25.000,00 TL manevi tazminata hükmedilmesini talep etmiş, davalı yüklenici şirket vekili davanın reddini talep etmiş, mahkeme ise, asıl davanın kısmen kabulüne; İzmir 18. İcra Müdürlüğü'nün 2015/9732 Esas sayılı dosyadaki takibe karşı itirazın kısmen iptali ile takibin 17.500,00 TL asıl alacak üzerinden, asıl alacağın takip tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte devamına, işlemiş faiz ve fazlaya ilişkin taleplerin reddine, icra inkar tazminatının reddine, birleşen davada ise davanın kısmen kabulü ile 28.430,80 TL (KDV hariç) alacağın, 19.06.2015 tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile davalıdan tahsiline, davacıya ödenmesine; davacı ... ... Şti'nin 18.05.2015 keşide tarihli ... Muhatap bankası keşidecisi ... Şti'den çekin davalı ... Şirketi'ne iade edilmesi halinde bu çeke bedeli olan 20.000,00 TL karşılığında ek sözleşmenin 7. Maddesi hükmü gereğince cezai şart alacak hakkında sahip olduğunun tespitine, bu çekin teslim edilmemesi halinde ... ... Şirketi'ne cezai şart alacağından dolayı bu çekten dolayı borçlu olmadığının tespitine, fazlaya dair taleplerin ve manevi tazminat taleplerinin reddine karar verilmiş ve karar hakkında asıl dosyada davacı - birleşen dosyada davalı avukatı hem asıl, hem birleşen dava yönünden istinaf kanun yoluna başvurmuştur.
Öncelikle asıl davada davalı vekilinin kötüniyet tazminatı istemi hakkında olumlu - olumsuz bir karar verilmemiştir. Mahkemenin kötüniyet tazminatı istemini olumlu veya olumsuz değerlendirmesi gerekir.
Birleşen 2016/423 Esas sayılı dosyada işveren ... .. Şti'nin cezai şart ile ilgili bir talebi yoktur. Eksik ve ayıplı işler, maddi ve manevi tazminat talep edilmiştir. Davacı şirketin imar ve tadilat sırasında yaşadığı maddi kayıplarının tazmini amacıyla 50.000,00 TL maddi tazminat talep edilmiş, ancak birleşen davada cezai şart ile ilgili talepte bulunulmamıştır.
Her ne kadar değişik iş dosyasına itibar edilmeyeceği öne sürülmüş ise de, mahkemenin itibar ettiği 15.11.2018 tarihli raporda sadece değişik iş dosyasındaki görüş ile aynı görüşte olduğu bildirilmiştir. Buna yönelik istinaf istemi yerinde değildir.
Asıl dosya için verilen 03.08.2011 tarihli rapor tek bir inşaat mühendisi bilirkişiden alınmış, ama 15.11.2018 tarihli rapor ikili heyetten alınmıştır. Bu raporlarda eksik ve kusurlu işler bedeli 28.430,80 TL olarak belli edilmiştir. Ama bu bedel dava tarihine taşınarak elde edilmiştir. Oysa ki sözleşme götürü bedelli olduğu için götürü bedel orantılaması yapılmalıdır.Götürü bedel orantılaması yapılmayan bilirkişi raporuna itibar edilmesi hatalıdır . Ayıplı işlerin kullanım kaynaklı olup olmadığı bildirilmemiştir. Bu konularda üçlü bilirkişi heyetinden (2 İnşaat mühendisi, 1 hesap uzmanı) ayıplı işlerin kullanımdan kaynaklanıp kaynaklanmadığı hususlarından yeni bir rapor alınmalıdır.
Alacak likit nitelikte değildir, alacağın likit olmadığı hallerde icra inkar tazminatı verilemez. Ancak kötüniyet tazminatı yönünden de değerlendirme yapılması gerekir.
Ayrıca birleşen dosyada iş sahibinin eksik ve ayıplı iş miktarı zaten değerlendirildiği için ayrıca asıl davadan düşürülme yapılamaz.
Mahkemenin kabulüne göre de birleşen dosyada şartlı şekilde, çek verilirse cezai şart alacağının olduğu şeklinde infazı kabil olmayacak surette hüküm kurulması da hatalıdır. Mahkemece verilecek karar infazı kabil nitelikte olmalıdır.
Asıl dosya davacısı, birleşen dosya davalısı avukatının istinaf istemlerinin hem asıl dava hem de birleşen dosya yönünden HMK 353/(1)-a-6 maddesi gereğince kabulüne karar verilmesi gerekmiştir.
22.07.2020 tarihli ve 7251 Sayılı Yasa ile Değişik HMK'nın 353/(1)-a-6. maddesinde; "Mahkemece, uyuşmazlığın çözümünde etkili olabilecek ölçüde önemli delillerin toplanmamış veya değerlendirilmemiş olması ya da talebin önemli bir kısmı hakkında karar verilmemiş olması" halinde HMK 353/(1)-a-6. bendi uyarınca bölge adliye mahkemesinin, esası incelemeden kararın kaldırılmasına ve davanın yeniden görülmesi için dosyanın kararı veren mahkemeye gönderilmesine duruşma yapmadan kesin olarak karar vereceği yönünde düzenleme getirilmiştir.
Yukarıda açıklanan nedenlerle mahkemece verilen karar, usul ve yasaya uygun bulunmadığından asıl dosyada davacı-birleşen dosyada davalı vekilinin istinaf kanun yoluna başvurusunun kabulü ile ilk derece mahkemesi kararının 6100 sayılı HMK'nın 353/(1)-a-6. maddesi uyarınca kaldırılmasına karar vermek gerekmiş ve aşağıdaki hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle;
1-Asıl dosyada davacı-birleşen dosyada davalı avukatının istinaf başvurusunun, KABULÜ ile,
2-İzmir 5. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 24.10.2019 tarih ve 2016/139 Esas, 2019/1072 Karar sayılı kararının, asıl ve birleşen dosya yönünden 6100 Sayılı HMK'nın 353/(1)-a-6. maddesi gereğince ayrı ayrı KALDIRILMASINA,
3-Dosyanın, Dairemiz kararına uygun şekilde yeniden bir karar verilmek üzere ilk derece mahkemesine GÖNDERİLMESİNE,
4-Verilen kararın niteliği gereğince harç alınmasına yer olmadığına, asıl dosyada davacı-birleşen dosyada davalı tarafından asıl dosyaya yatırılan 44,40 TL maktu karar harcı ile birleşen dosyaya yatırılan 830,00 TL istinaf peşin karar harcı olmak üzere toplam 874,40 TL harcın talebi halinde yatıran asıl dosyada davacı-birleşen dosyada davalıya geri verilmesine,
5-Asıl dosyada davacı-birleşen dosyada davalı tarafından asıl ve birleşen dosyaya yatırılan (121,30TL+121,30TL)=242,60 TL istinaf kanun yoluna başvurma harcı ile yapılan istinaf yargılama giderlerinin, ilk derece mahkemesince yeniden verilecek kararda dikkate alınmasına,
6-Kararın, ilk derece mahkemesince taraflara tebliğine,
Dair, dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 353/(1)-a maddesi gereğince, kesin olmak üzere, 16.03.2022 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.