T.C.
İZMİR
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
14. HUKUK DAİRESİ
ESAS NO: 2020/903
KARAR NO: 2022/853
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARI
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ : İZMİR 1. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO : 2015/940
KARAR NO: 2020/94
DAVA TARİHİ: 24/08/2015
KARAR TARİHİ: 07/02/2020
DAVA: Menfi Tespit
KARAR TARİHİ: 09.06.2022
KARARIN YAZ. TARİH: 24.06.2022
İzmir 1. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 07.02.2020 tarih ve 2015/940 Esas, 2020/94 Karar sayılı kararının, istinaf başvurusu yoluyla incelenmesinin davacı avukatı tarafından istenilmesi üzerine, dairemize gönderilen dosya incelendi, dosya içeriğine göre incelemenin duruşmasız olarak yapılması uygun görülmekle, gereği konuşulup düşünüldü.
İSTEM:
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; Müvekkili ile davalı şirket arasında 07/05/2012 tarihli kaba inşaat yapım sözleşmesi imzalandığını, sözleşme hükümleri gereğince iş bedeli olan 566.400,00 TL'nin % 10 tutarında 56.640,00 TL' lik müvekkilinin teminat senedi verdiğini, davaya konu olan teminat senedi dışında sözleşmenin 12/2 maddesi gereği alınmış olan 72.000,00 TL avansın bir buçuk katı bedelinde 108.000,00 TL'lik bir başka senet de verildiğini, davaya konu olan teminat senedinde vade tarihi olmamasına rağmen davalı tarafça vade tarihi sonradan yazılarak müvekkili hakkında icra takibi başlatıldığını, takip konusu yapılan senedin teminat senedi olduğundan kambiyo senedi vasfında bulunmadığını, müvekkilinin sözleşme gereğini yerine getirdiğini, işin büyük bir kısmını bitirdiği halde davalının sözleşme şartlarına uygun davranmadığını, yapması gereken ödemeleri yapmadığından, müvekkilinin ödeme güçlüğü çekmesine neden olduğunu, bu nedenle karşılıklı olarak sözleşmenin fesh edildiğini, sözleşme fesh edilmesine rağmen teminat senedinin kötü niyetli olarak takibe konu edildiğini, tarafların tacir olduklarını, davalıya ait defter ve kayıtlar incelendiğinde böyle bir borcun olmadığının ortaya çıkacağını, açıklanan nedenlerle İzmir 5. İcra Müdürlüğünün 2013/7216 sayılı icra dosyasına dayanak teşkil eden senet teminat olarak verildiğinden müvekkilinin davalı şirkete borcu olmadığının tespiti ile davalı şirketin %20'den aşağı olmamak üzere haksız icra inkar tazminatına mahkum edilmesini talep etmiştir.
YANIT:
Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; Davacı ile müvekkili şirket arasında 07/05/2012 tarihli kaba inşaat sözleşmesi bulunduğunu, bu sözleşmenin 12. maddesi gereğince teminat için senetlerde verildiğini, ancak davacının bundan sonraki beyanlarının gerçek dışı olduğunu, davacının 08/11/2012 tarihinde bitirilmesini taahhüt ettiği kaba inşaatı yarım bıraktığını, bu konuda müvekkili şirkete 06/11/2012 tarihli yazılı beyanda bulunduğunu, bu beyanında işi süresinde bitiremeyeceğini, işi bitirebilmek için en az 3-4 aya daha ihtiyacı olduğunu ve aralarındaki sözleşmeyi fesh etmek istediğini bildirdiğini, ayrıca yine kendi istemi ile üzerine düşen edimleri yerine getireceğini, yapılan fazla ödemeleri de iade edeceğini, teminat ve resmi olan cezaları ödeyeceğini beyan ettiğini, daha sonrada müvekkilinin de bu istemi 10/11/2012 tarihinde kabul ettiğini, 12/11/2012 tarihinde şantiyenin terk edildiğini, davacının davalıyı zarara uğrattığını, davacının inşaatı bitirmek için 4 aylık süre öngörmesi baz alınsa dahi ödemesi gereken sözleşmeden kaynaklanan ceza istemi hakkı bulunduğunu, bu nedenlerle sözleşmenin 14/1 md. göre teminat senedinin kullanılacağının net olduğunu, ceza bedelinin 70.000 TL den az olamayacağını, tüm bu nedenlerle açılan davanın haksız ve hukuk dışı olduğunu, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı şirket yetkilisi cevap dilekçesinde özetle; Davacı tarafça şirketleri aleyhine hukuki dayanağı olmayan menfi tespit davası açıldığını, taraflar arasında 07/05/2012 tarihli inşaat yapım sözleşmesi imzalandığını, davacının sözleşmeden doğan borçlarını ifa etmediğini, şirketlerine maddi ve itibari zarar verdiğini, yerine getirdiği eksik edimlerini kusurlu olarak yerine getirdiğini, kötü niyetli şekilde mal kaçırma girişiminde bulunduğunu, davacının şirketlerine borçlu olup olmadığının bu davanın konusunu oluşturmadığını, Yargıtay kararlarında belirtildiği üzere bir senedin teminat senedi olmasının kambiyo vasfını yitirmesine sebep olmadığını, davacının kötü niyetli takip başlattıklarına dair asılsız ithamda bulunduğunu, davacının kötüniyetli olduğunu, davacının dava dilekçesinde talep etmiş olduğu kötü niyet tazminatının yersiz olduğunu, davacının şirketlerine vermiş olduğu zararlarının ve borçlarının olduğunun dilekçe ekinde sunacakları belgelerde sabit olduğunu, taraflar arasında imzalan sözleşmede teminat olarak senet verileceği belirtilmiş olmakla beraber senetlerin TTK anlamında teminat senedi değil, kambiyo senedi olduğunu, senet üzerinde kambiyo vasfını yitirecek, teminat niteliğine bürünecek şekilde teminat ibaresi gibi hiçbir kurucu unsur bulunmadığını, davacının sık sık işçilerin ücret ve SGK pirimlerini ödemediğini bu nedenle ödemelerin kendilerince yapıldığını, davacının takip sırasında kendi mal varlığı arsasını, alacağını ödememek için kardeşine muvazalı olarak devir ettiğini ve açılan tasarrufun iptali davası ile bu işlemin iptal edilerek İzmir 8. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2013/547 esas sayılı dosyasının kesinleştiğini, davacının Tüketici mahkemesinde açmış olduğu davanın da red edildiğini, davacının şirkete borçlu olduğunu, dolandırıcılık dahi teşkil edebilecek şekilde şirketlerinin zararına davranmaya devam ettiğini, haksız şekilde aleyhlerine açılmış olan bu davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ:
İlk derece mahkemesinin 07.02.2020 tarih ve 2015/940 Esas, 2020/94 Karar sayılı kararı ile özetle; ''...İzmir 5. İcra Dairesi'nin 2013/7216 esas sayılı takip dosyasının incelenmesinde, alacaklısının ... Şti, borçlularının ..., ... olduğu, 56.640,00TL asıl alacak, 2.916,00TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 59.556,00TL alacak üzerinden kambiyo senetlerine özgü haciz yolu ile yapılacak takipte ödeme emri ile takip başlatıldığı görülmüştür.
Mahallinde keşif incelemesi yapılmış, tanıklar keşif mahallinde dinlenmiş bilirkişi heyetinden rapor alınmış, alınan 04/10/2016 tarihli raporda özetle," davacının davalıya dava tarihi itibari ile İzmir 5.İcra Müdürlüğü'nün 2013/7216 esas sayılı icra dosyasında takibe konulan 56.640,00TL lik senet miktarını aşan tutarda bir miktar olan 108.022,88TL borcu olduğu tespit edilmiş" şeklinde görüş ve kanaatini bildirdikleri görülmüştür.
Taraf vekillerinin rapora karşı itirazlarının değerlendirilmesi için dosyanın bilirkişi heyetine tevdii edildiği, bilirkişi heyetinden alınan 14/02/2017 tarihli ek raporda 14/10/2016 tarihli asıl raporda değiştirilecek husus olmadığını beyan etmişlerdir.
Davalı vekili tarafından dosyaya sunulan, Mayıs 2012 tarihli taahhütname, 22 Hukuk Dairesi'nin 2014/5578 Esas sayılı onama kararı, İzmir 10. İcra Müdürlüğü'nün 2013/733 sayılı dosyasında düzenlenen bakiye borç muhtırası, yine aynı dosyada düzenlenen 07.08.2014 tarihli 19.900TL ödeme yapıldığına ilişkin belge, ... Bankasınca düzenlenen İzmir 10. İcra Dairesi dosyasına yapılan ödemeye ilişkin dekont suretleri ve 24.04.2014 tarihli teminat mektubunun bilirkişilere tevdii ile yeniden ek rapor düzenlenmesinin istenildiği, bilirkişi heyetinin 17/04/2019 tarihli ek raporunda özetle, "yapılan itirazlar sonucunda davacının hak ettiği bedel 248.096,00TL'dir, davalı firmanın yaptığı ödemeler toplamında da 370.348,00TL kabulü durumunda, bakiye 370.348,00 -248,096,00=122.252,00TL kadar, davacı taşeronun davalı işverene borcu olduğu anlaşılmıştır. Ayrıca davalının savunmasındaki gecikme durumunda günlük sözleşme bedelinin %1'e kadar ve toplam 7.000,00TL kadar gecikme olduğuna ilişkin talebinin, tarafların işi tasfiye etmeleri sebebiyle ve ayrıca işe başlama tarihinin 07/05/2012 bitim tarihinin ise 6 ay eklenerek 07/11/2012 tarihi olduğu anlaşılmakla, ayrıca 06/11/2012 tarihindeki bu müracaat ve talebinin uygun görüldüğü yapılan bu müracaat yazısının imzalanan tutanakta da şantiyeyi teslim ettiği ve hiçbir hakkının kalmadığı, davacı tarafından beyan edildiği görüşleriyle, her ne kadar bakiye kalan inşaatın 4 ay kadar süreceği belirlenmiş ise de, esasen işin tamamı 6 ay süreceğinden %50 kadar işin yapılmasından, zira temel imalatları sebebiyle kalan son katlar kabasının daha kısa sürede biteceğinden, bakiye 3 aylık iş kalmış olabileceği ancak tarafların işi bir yerde karşılıklı tasfiye etmeleri sebebiyle teknik bakımdan uygun olmayacağı görüşlerine varılmaktadır, bu durumda davacının davalıya verdiği ve davalı tarafından İzmir 5. İcra Müdürlüğü'nün 2013/7216 esas sayılı icra dosyasıyla 56.640,00TL bedelli senedin, bu bakiye alacak miktarını aşması sebebiyle tahsile konulduğu, davacının da iş bu davayla davalıya borcu olmadığına ilişkin talebinin ise değerlendirmelere göre uygun olmadığı" şeklinde görüş ve kanaate varıldığı belirtilmiştir.
Davacı vekilinin itirazlarının değerlendirilmesi için dosyanın bilirkişi heyetine tevdii edildiği, bilirkişi heyetinin 26/06/2019 tarihli 3.ek raporunda 24/04/2019 havale tarihli ek raporda değiştirilecek husus olmadığının tespit edildiğini beyan etmiştir.
Dava, menfi tespit davasıdır.
Davacı tarafça İzmir 5.İcra Dairesi'nin 2013/7216 sayılı dosyasında 56.640,00TL bedelli 27/11/2012 ödeme tarihli senet nedeniyle borçlu olmadığının tespitine yönelik eldeki davanın açıldığı anlaşılmıştır.
Taraf dilekçeleri, toplanan deliller, denetim ve hüküm kurmaya elverişli bilirkişi heyeti ve ek raporları ile tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; taraflar arasında 07/05/2012 tarihli "Kaba İnşaat Yapım Sözleşmesi" imzalandığı, davaya konu senedin teminat senedi olarak verildiği, sözleşmenin fesh edildiği ve işin tamamlanmadığı anlaşılmaktadır. Davalıya verilen teminat senedi sözleşmenin teminatı olarak kabul edilir ve teminat senedi elinde olan senet için alacağı tutarında icra takibi başlatabilir. Bu kapsamda davacı tarafın sözleşmeye dayalı işi sözleşmeye uygun olarak teslim edemediği, davacı tarafça yapılan iş tutarının 248,096,00TL olduğu, davalı defter ve kayıtlarına göre ödenen para tutarının 356.118,88TL olduğu, davalı tarafça ödenen miktardan davacının yapmış olduğu iş tutarı mahsup edildiğinde davalının 108.022,88TL fazla ödemesinin olduğu, davaya konu İzmir 5. İcra Dairesi'nin 2013/7216 sayılı icra dosyasına konu senedin 56.640,00TL olduğu, davacının bu miktarı aşan borcunun olduğu tespit edilmekle, davacının ispat yükünü yerine getirmediği kanaatine varılarak, ispat edilemeyen davanın reddine, alacağın varlığı yargılamayı gerektirdiğinden ve dosyaya yansıyan kötü niyet bulunmadığından davalının kötü niyet tazminat talebinin reddine'' dair karar verilmiştir.
İSTİNAF EDEN: Davacı avukatı tarafından istinaf kanun yoluna başvurulmuştur.
İSTİNAF SEBEPLERİ: Davacı avukatı tarafından verilen 24.03.2020 havale tarihli istinaf kanun yoluna başvuru dilekçesi ile; ''...Taraflar arasında 07/05/2012 tarihinde Kaba İnşaat Yapım Sözleşmesi imzalanmıştır. Davacı müvekkil üzerine düşen sözleşme gereklerini yerine getirerek işin büyük bir kısmını bitirmiştir. Ancak davalı tarafından sözleşme gereğince yapılması gereken ödemeler zamanında yapılmamış bunun sonucunda davacı müvekkil inşaat işinin bitirilmesi için yapması gereken ödemeleri yapamayarak ödeme güçlüğü çekmiştir. Bunun üzerine taraflar arasındaki sözleşme karşılıklı olarak feshedilmiştir.
-İzmir 5. İcra Müdürlüğü'nün 2013/7216 E sayılı dosyası ile takibe konulan 56.640,00 tl lik senet bu sözleşme gereğince verilmiş olan bir teminat senedidir. kıymetli evrak vasfı yoktur.
07/05/2012 tarihli Sözleşmenin 10. Maddesinde işin bedeli 566.400,00 TL olarak kararlaştırılmıştır. Sözleşmenin 12.1 maddesinde sözleşmenin imzalanmasıyla işverene iş bedelinin toplam %10 u tutarında teminat çeki / teminat senedi verileceği taraflar arasında kararlaştırılmıştır. Bu nedenle İzmir 5. İcra Müdürlüğü'nün 2013/7216 E sayılı dosyası ile takibe konulan 56.640,00 TL lik senet bu sözleşme gereğince verilmiş olan bir teminat senedidir. Takibe konu senedin düzenlenme tarihi ile taraflar arasında akdedilmiş olan sözleşme tarihi 07/05/2012 olup, senedin teminat senedi olarak verildiği ortadadır.
Davacı müvekkil iş bu takibe konu teminat senedi dışında sözleşmenin 12.2 maddesi gereğince davalıdan aldığı 72.000,00 TL avansın 1,5 katı bedelli olan 108.000,00 TL lik bir senet daha vermiş olup, söz konusu senetlerin bir fotokopisi dava dosyasında mevcuttur.
Davalı tarafından teminat senedine vade tarihi sonradan yazılarak davacı müvekkil aleyhine icra takibine geçilmiştir. Teminat senedinin kambiyo vasfı olmamasına rağmen ilk derece mahkemesi tarafından davamızın haksız ve hukuka aykırı olarak reddine karar verilmiştir.
Dava dosyasına sunulmuş olan sözleşmede davacı müvekkilin davalıya iş bedelinin %10 u oranında teminat senedi vereceği kararlaştırılmıştır. Sözleşmenin akdedildiği ve teminat senedinin davacı müvekkil tarafından düzenlenip verildiği tarih aynıdır. Davalı yan da cevap dilekçesinde taraflar arasındaki sözleşme gereğince davacı müvekkil tarafından teminat senedi verildiğini ikrar etmiştir. Davalı tarafından her ne kadar teminat senetlerinin kambiyo vasfını kaybetmediği iddia olunsa da teminat senedi ve kambiyo senedi birbirinden farklıdır. Şöyle ki kambiyo senedi; herhangi para veya mal borcuna ilişkin vadesi, tutarı belirlenmiş tarafların bilerek,isteyerek vardığı anlaşma üzerine ödeme niteliği taşıyan imzalı kıymetli evrak, bonodur. Bu ayrım, senedin icraya konulabilmesi açısından önem teşkil ettiğinden gerekli şartları ihtiva etmeyen ve teminat senedi olarak kabul edilemeyen senet için kambiyo senetlerine özgü haciz yolu ile takip yapılması mümkündür.Teminat senedi vasfını taşıyan bir senet ise böyle bir takip yapılması mümkün değildir. Bu nedenle davamızın kabulüne karar verilmesi gerekirken reddine karar verilmesi usul ve yasaya aykırıdır.
Yargıtay 12.Hukuk Dairesi’nin 2014/11410 E. 2014/13843 K. sayılı ilamında da bu husus belirtilmiştir:
‘’ ...Takip dayanağı senedin teminat senedi olduğu iddiasının,hangi ilişkinin teminatı olduğu senet üzerine yazılmak suretiyle ya da yazılı bir belge ile ispatlanması gerekir.’’
Bir senedin teminat senedi vasfını taşıyabilmesi için; ya senet metninde açık olarak teminatın hangi hususta verildiği belirtilmeli ya da ayrı bir sözleşmeyle söz konusu teminat senedine atıf yapılarak senedin teminat senedi olduğunun belirlenebilir olması sağlanmalıdır. Davaya konu senedin teminat senedi olarak verildiği de taraflar arasındaki sözleşmede belirtilmiş olup davalı tarafından bu hususun aksi belirtilmemiştir.
-Davacı müvekkil, kendisinin yapması gereken işin %50 sinden fazlasını yapmış ancak davalı, müvekkile yapması gereken ödemeleri zamanında yapmadığından dolayı müvekkil aralarındaki sözleşmeyi feshetme kararı almıştır.
Taraflar arasında akdedilen sözleşme gereğince davacı müvekkil işin büyük bir kısmını bitirmiş ancak davalı tarafından zamanında yapılması gereken ödemeler zamanında yapılmadığından davacı müvekkil ödeme zorluğu çekmiştir. Bunun üzerine taraflar karşılıklı olarak sözleşmeyi feshetmişlerdir. Sözleşmenin feshinden sonra teminat olarak verilen senetlerin davacı müvekkile iadesi gerekirken davalı yan kötü niyetli olarak teminat senetlerini müvekkile iade etmemiş, davaya konu icra takibini başlatmıştır.
Taraflar arasında sözleşme gereğince teminat senetleri verildiği hususunda bir anlaşmazlık olmamasına rağmen davalı yan teminat senetlerini ticari defter ve kayıtlarına yansıtmamıştır. Davalının teminat senetlerini verdiğine ilişkin beyanları ile ticari defter ve kayıtları arasında çelişki söz konusudur.
Dava dosyasında bulunan 15/11/2012 tarihli Seviye Belirleme Tutanağı tamamen gerçeğe aykırı ve davalının hileli davranışları neticesinde düzenlenmiştir. Bu düzenlemeye ilişkin tarafımızca ilk derece mahkemesine itirazlarımız sunulmuş ancak Seviye Belirleme tutanağındaki çelişkiler araştırılmamıştır.
Davalı tarafından yapılması gereken ödemeler zamanında yapılmadığından davacı müvekkil ödeme güçlüğü çekmiştir. Davalı, davacı müvekkilin bu zor durumundan faydalanarak gerçeğe uygun olmayan bir tutanak düzenleyerek müvekkil inşaatın büyük bir kısmını bitirmiş olmasına rağmen %50 oranında bitirildiği yazılmıştır.
Davalı yan dosyaya müvekkilin inşaatı istenilen seviyede yapmadığının ispatı olarak seviye belirleme tutanağına dayanmış ise de iş bu 15/11/2012 tarihli tutanak gerçeğe aykırı ve davalının hileli davranışları neticesinde hazırlanmıştır. Bu husun kanıtı olarak dava dosyasına 09/11/2012 tarihinde inşaattan düşerek yaralanan ...'ın hastahane dosyası ve karakol ifade tutanakları sunulmuştur. İşçi ... 09/11/12 tarihinde inşaatın birinci katından düşmüştür. Seviye belirleme tutanağında bahsi geçen işin %50 si ise zemin katın yarısıdır. Davacı müvekkil üzerine düşen işin %50 sinden fazlasını yapmıştır.
Dava dosyasında bu hususta usulünce alınmış bir kök rapor ya da ek rapor yoktur. Yapılan iş toplamı olarak bilirkişi raporlarında belirtilen toplam 248.096,00 TL lik meblağ tespit edilirken ne taraf defter kayıtları ne de inşaatın, sözleşmenin feshi tarihindeki durumu ile bir karşılaştırma yapılmıştır. Davalı tarafça müvekkile sözleşme şartlarına uygun ödeme yapılmaması neticesinde müvekkil ödeme güçlüğü çekmiş ve sözleşmeyi feshetmek zorunda kalmıştır. Davalı, müvekkilin bu isteğinden faydalanarak ve gerçeğe aykırı bir tutanak düzenleyerek davacı müvekkil inşaatın %50 sinden fazlasını bitirmiş olmasına rağmen %50 oranında bitirildiğini yazmıştır. Taraflar arasında düzenlenen fesih tutanağında kalan işin inşaat mühendisi ...'ın yapması ve hesaplarına itiraz etmeyeceğinin, davalıdan sözleşmeden doğan hiç bir hak ve alacağının kalmadığının yazılması hayatın olağan akışına aykırıdır.
Taraflar arasında düzenlenen seviye belirleme tutanağı gerçeğe aykırıdır. Dosyada mevcut olan kök rapor ve ek raporlarda seviye belirleme tutanağında yazan işin yarısı olarak kabul edilen alan ile (zemin katın yarısı) iş kazasını gerçekleştiği zemin üstü 1. Kat arasındaki çelişkiye değinilmemiş ve bu çelişki ilk derece mahkemesince giderilmemiştir. Raporlarda gerçeğe aykırı olduğunu ısrarla belirttiğimiz Seviye Belirleme tutanağı üzerinden inceleme yapılmış ve ilk derece mahkemesince de bu tutanak baz alınarak davamızın haksız ve hukuka aykırı olarak reddine karar verilmiştir.
Davalının beyanlarındaki diğer bir çelişki de cevap dilekçesinde 370.348,00 TL ödediğini iddia etmiş ancak ticari defterlerinde yapılan incelemede 356.118,88 TL ödeme yaptığı tespit edilmiştir. Bu bariz çelişki bile davalının kötü niyetini ortaya koymuşken ilk derece mahkemesi tarafından davamızın usul ve yasaya aykırı olarak reddine karar verilmiştir.
Yukarıda arz ve izah olunan sebeplerle davamızın ispatı amacıyla dava dosyasında itiraz ve taleplerimiz doğrultusunda yeterli ve hiç bir hak kaybına sebep vermeyecek bir inceleme yapılmamış olduğundan ilk derece mahkemesi tarafından verilen iş bu kararın bozulmasına;
Dava dosyasında mevcut olan tüm bilgi ve belgeler gözetilerek istinaf taleplerimiz doğrultusunda ilk derece mahkemesinin yeniden inceleme yapmasına ve davamızın kabulüne'' karar verilmesi istemiyle istinaf kanun yoluna başvurmuştur.
DELİLLER, DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE:
İstinaf kanun yolu başvurusuna konu edilen karar hakkında; HMK'nın 355. maddesindeki düzenleme uyarınca, istinaf dilekçesinde belirtilen nedenler ve kamu düzenine ilişkin aykırılık bulunup bulunmadığı yönü gözetilerek yapılan inceleme sonucunda,
Dava; kambiyo senedine dayalı olarak başlatılan icra takibi nedeniyle davacının senedin teminat senedi olduğu iddiası ile açtığı menfi tespit davasıdır.
Görülmekte olan dava, 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun yürürlüğe girdiği 01.07.2012 tarihinden sonra 24.08.2015 açılmış olup, bu kanuna göre görevli mahkemenin belirlenmesi gerekir. 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun 4. maddesine göre; bir davanın ticari dava sayılması için ya uyuşmazlık konusu işin taraflarının her ikisinin birden ticari işletmesiyle ilgili olması ya da tarafların tacir olup olmadıklarına veya işin tarafların ticari işletmesiyle ilgili olup olmamasına bakılmaksızın Türk Ticaret Kanunu veya diğer kanunlarda o davaya asliye ticaret mahkemesinin bakacağı yönünde düzenleme bulunması gerekir. Örneğin, ödünç para verme işlemlerine ilişkin uyuşmazlıklar Türk Ticaret Kanunu'nun 4. maddesi uyarınca, iflas davaları ise 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu'nun 154 ve devamı maddeleri hükmünce ticari dava sayılır. Buna karşılık Türk Ticaret Kanunu'nun 4. maddesi uyarınca, tarafların tacir olup olmadıklarına bakılmaksızın ticari dava sayılan havale, vedia ve fikir ve sanat eserlerine ilişkin uyuşmazlıklardan doğan davalar herhangi bir ticari işletmeyi ilgilendirmiyorsa, ticari dava vasfını kaybedecektir.
Yukarıda yapılan açıklama nezdinde somut olaya baktığımızda; aralarında düzenlenen sözleşme karşılığı düzenlenen bono nedeniyle borçlu olmadığının tespiti istenmiş olup, davacı iş sahibinin ticari işletmesiyle ilgili bir iş söz konusu değildir. Kaldı ki davacı gerçek kişi olup, davacı yönünden tacir araştırması da yapılmamıştır. Dolayısıyla nisbi ticari dava söz konusu değildir. Yine TTK'nın 4/son maddesinde düzenlenen hususlardan veya diğer kanunlarda yer alan hususlardan kaynaklanan bir dava yoktur. Dolayısıyla mutlak ticari davadan da bahsedilemez. Taraflar arasında eser sözleşmesi ilişkisi kurulduğuna ve iddianın ileri sürülüş biçimi bakımından senedin eser sözleşmesinin teminatı olarak verildiği ileri sürüldüğünden görevli mahkeme, Asliye Hukuk Mahkemesidir. Kaldı ki davanın dayanağının kambiyo senedi olması tek başına davanın Ticaret Mahkemesinde görülmesini gerektirmez. Dava tarihi itibariyle görevli mahkeme Asliye Hukuk Mahkemesi olup tarafların sıfatı ve temel ilişkinin eser niteliğine göre görevli mahkeme Ticaret Mahkemesi değildir. (Yarg 15.H.D .2018/1593E- 2018/3866 -K) Mahkemece görev hususu kamu düzenine ilişkin olup, re'sen gözetilerek görevsizlik kararı verilmesi gerekirken işin esası incelenerek karar verilmesi doğru görülmediğinden görev kamu düzenine ilişkin olmakla, dairemiz kaldırma kararı içeriği dikkate alınarak davacı avukatının istinaf başvurusunun esasa ilişkin istinaf sebepleri zarureten incelenmeksizin görev yönünden kabulüne, İzmir 1. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 07.02.2020 tarih ve 2015/940 Esas, 2020/94 Karar sayılı kararının 6100 sayılı HMK'nın 355/(1) ve 353/(1)-a-3.maddeleri gereğince kaldırılmasına dair aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle;
1-Davacı avukatı istinaf başvurusunun esasa ilişkin hususlar incelenmeksizin görev yönünden KABULÜNE,
2-İzmir 1. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 07.02.2020 tarih ve 2015/940 Esas, 2020/94 Karar sayılı kararının 6100 sayılı HMK'nın 355/(1) ve 353/(1)-a-3.maddeleri gereğince KALDIRILMASINA,
3-Dosyanın, Dairemiz kararına uygun şekilde yeniden bir karar verilmek üzere ilk derece mahkemesine GÖNDERİLMESİNE,
4-Verilen kararın niteliği gereğince istinaf karar harcı alınmasına yer olmadığına, davacı avukatı tarafından yatırılan 54,40 TL istinaf maktu karar harcının istek halinde davacıya geri verilmesine,
5-Davacı avukatı tarafından yatırılan 148,60 TL istinaf kanun yoluna başvurma harcı ile istinaf yargılama giderlerinin ilk derece mahkemesince yeniden verilecek kararda dikkate alınmasına,
6-Kararın ilk derece mahkemesince taraflara tebliğine,
Dair, dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 362/(1)-c. maddesi gereğince kesin olmak üzere 09.06.2022 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.