T.C.
İZMİR
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
14. HUKUK DAİRESİ
ESAS NO : 2020/419
KARAR NO : 2022/579
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARI
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ : KARŞIYAKA ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO : 2011/132
KARAR NO: 2019/632
DAVA TARİHİ: 11.04.2011
KARAR TARİHİ: 25.10.2019
DAVA: Sözleşmenin İptali
BİRLEŞEN DOSYA: KARŞIYAKA ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ'NİN
2012/120 ESAS, 2012/204 KARAR SAYILI DOSYASI
DAVA TARİHİ: 09.04.2012
KARAR TARİHİ: 26.06.2012
DAVA: Alacak
KARAR TARİHİ: 20.04.2022
KARARIN YAZ. TARİH: 25.04.2022
Karşıyaka Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 25.10.2019 tarih ve 2011/132 Esas, 2019/632 Karar sayılı kararının, istinaf başvurusu yoluyla incelenmesinin taraf avukatları tarafından istenilmesi üzerine, dosyanın gönderildiği, İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 13. Hukuk Dairesi'nin 18.02.2020 tarih ve 2020/565 Esas, 2020/323 Karar sayılı görevsizlik kararı ile dairemize gönderilen dosya incelendi, dosya içeriğine göre incelemenin duruşmasız olarak yapılması uygun görülmekle, gereği konuşulup düşünüldü.
ASIL DOSYA YÖNÜNDEN
İSTEM:
Davacı avukatı tarafından verilen 11.04.2011 tarihli dava dilekçesinde özetle; davalı ile müvekkili ... Şti. arasında davalının yapımını üstlenmiş olduğu inşaat ve imalatların müvekkili tarafından yapılmasına yönelik olarak 06.06.2009 tarihli taşeronluk sözleşmesi imzalandığını, bu sözleşmenin 5. maddesi gereğince yapılan inşaat ve imalatlar karşılığında davalı lehine tahakkuk edecek hak edişlerin (Bayındırlık ve İskan Bakanlığı birim fiyatları + % 8 nakliye bedeline göre hesaplanan) %80'inin müvekkiline, %20'sinin davalıya ait olacağı ve müvekkilinin bu bedelleri kooperatiften tahsil edilebileceğinin belirtildiğini, davalı taşeronluk sözleşmesinin akdedilmesi için şantiye ve ofis kısmında bulunan tüm malzeme ile ... plakalı çok eski ... marka kamyonetin de müvekkili tarafından satın alınmasını şart koşmuş olduğundan tutanak mukabilinde bu malzemelerin de bedeli ödenmek suretiyle davalıdan satın alındığını, bu sözleşmeye istinaden müvekkili şirketin kendisine gösterilen mahalde inşaat ve imalata başladığını ve bu imalatlar karşılığı bir kısım imalat bedellerini müteahhit ile aralarında yapmış oldukları sözleşmenin 5. maddesi gereğince kooperatiften tahsil ederek çalışmalarını sürdürdüğünü, imalat ve inşaatlar devam etmekte iken ve ortada haklı bir sebep de yokken davalının, müvekkili ile aralarında yaptıkları taşeronluk sözleşmesinin 5. maddesine aykırı biçimde kooperatife kendisi adına kimseye ödeme yapılmaması konusunda bir ihtarname gönderdiğini, müvekkilinin davalının sözleşmeye aykırı bu davranışı üzerine Bornova 4. Noterliğinin 24.12.2009 tarih, 48762 yevmiye numaralı ihtarnamesini gönderdiğini ve bu ihtarnamede, davalının sözleşmenin 5. maddesine aykırılık oluşturan tutumun düzeltilmesini, aksi halde sözleşmenin haklı sebepler ile tarafınca fesh edileceğinin bildirildiğini, ihtarnamenin 02/01/2010 tarihinde davalının imzasına tebliğ edildiğini, ihtarnameye rağmen davalının sözleşmeye aykırı tutumunu düzeltmediğini ve bu kez müvekkilinin inşaatın geldiği aşamaya göre yapmış olduğu imalat için kestiği faturayı da ekleyerek bu fatura bedelinin tarafına ödenmesi için Bornova 4. Noterliğinden 23.06.2010 tarih ve 22157 yevmiye numaralı ihtarnameyi davalıya gönderdiğini, davalının Karşıyaka 6. Noterliğinin 10748 yevmiye numaralı ve 28.06.2010 tarihli cevabi ihtarnamesi ile bu bedeli ödemeyeceğini ve daha önce tahsil edilmiş bulunan imalat bedellerinin de kendisine iadesini talep ile fatura içeriğine itiraz ettiğini, davalının, tarafların aralarında yaptıkları taşeronluk sözleşmesinin 5. maddesine aykırı bir tutum sergilediğini, bu tutumun düzeltilmesini belirten ihtarnameye rağmen sözleşme gereklerini yerine getirmediğini, yapılan imalatların bedellerinin ödenmesi için gönderilen ihtarnameye ve ekindeki fatura içeriğine itiraz ettiğini, bu noktadan sonra müvekkilinin sözleşme ile üstlendiği edimleri yerine getirme ihtimali kalmadığını, taraflar arasında akdedilen sözleşmenin ifasını imkansızlaştıran, davalının ödeme konusundaki sözleşmeye aykırı ve kusurlu davranışı olduğunu, müvekkilinin edimlerini sözleşmeye uygun biçimde ve zamanında ifa ettiğini, davalının İzmir 4. Noterliğinin 7 Ocak 2011 tarih ve 171 yevmiye numaralı ihtarnamesi ile haklı bir sebebi olmaksızın müvekkili ile arasındaki sözleşmeyi feshettiğini müvekkiline bildirdiğini, davalının aynı ihtarnamede taşeronluk sözleşmesinin yapılması için şart koştuğu ve bedelini almak suretiyle müvekkiline devrettiği elektronik eşya bilgisayar ofis malzemeleri ve aracın da müvekkili tarafından alıkonulduğunu iddia ettiğini, davalının bu konu ile ilgili olarak Savcılığa suç duyurusunda bulunulduğunu, bu sebeple verilen dilekçeye, müvekkilinin ifade tutanağı ve diğer tanıkların ifade tutanaklarının da ekli olduğunu, bahsedilen ifadelerde görüleceği üzere davalının bedelini tahsil ederek devrettiği malların çalındığı iddiası ile suç yaratma çabası içerisinde olduğunu, bahsi geçen kamyonetin müvekkilinin bilgisi olmaksızın, davalı tarafından bulunduğu yerden alınıp götürüldüğünü, yine bu ihtarnamede müvekkilinin, davalının bilgisi dahilinde ve taşeronluk sözleşmesinin 5. maddesin istinaden kooperatiften tahsil ettiği tutarın da iadesini talep ettiğini, davalının taşeronluk sözleşmesinin akdedilmesi için şart koşmuş olduğundan tutanak mukabilinde alınan malzemelerin de müvekkilinin elinde işe yaramaz biçimde kaldığını ve kamyonetin de davalı tarafından alınıp götürüldüğünü, bu suretle müvekkilinin uğradığı zararın daha da arttığını, açıklanan sebepler ile; taraflar arasında mevcut 06.06.2009 tarihli taşeronluk sözleşmesinin haklı sebepler ile feshine, 22.06.2010 tarihli fatura tutarı olan 122.012,00.-TL’nin ihtarname tarihi alan 23.06.2010 tarihinden itibaren ticari temerrüt faizi ile davalıdan tahsiline, sözleşme yükümlülüklerine uymayarak müvekkilinin edimlerini imkansızlaştıran davalının, yoksun kalınan kar tutarına mahsuben ve fazlaya dair talep hakları saklı kalmak kaydı ile şimdilik 5.000,00-TL mahrum kalınan kar’ın dava tarihinden ticari temerrüt faizi ile davalıdan tahsiline, mahkeme masrafları ve vekalet ücretinin davalıya yükletimkesine karar verilmesini istemiştir.
YANIT :
Davalı avukatı tarafından verilen yanıt dilekçesinde özetle; davacı ile müvekkili arasında ... Kooperatifi arasında yapılan 13.12.2005 tarihli inşaat ve 09.07.2008 ek sözleşmeye göre yapılması gereken inşaat ve imalat işinin tamamının yapılması konusunda 06.06.2009 tarihli Taşeron Sözleşmesi yapıldığını, ancak müvekkilinin gerekli durumlarda bir kısım işi kendisi veya başka bir taşorana yaptırma hakkına sahip olduğunu, taraflar arasında akdedilen sözleşmenin 3. maddesinde “Taşorana ödemeler kooperatiften alınacak hak edişlere göre yapılacaktır. 5. maddesi “Kooperatif tarafından müteahhit ...’e hak ediş bedeli olarak (Bayındırlık İskan Bakanlığı birim fiyatları + %8 nakliye bedeline göre hesaplanan) ödenen miktarın, % 20'si ...’ün, %80'ini taşorana ait olacaktır..." şeklinde devam ettiğini, taşeronluk sözleşmesini bütün olarak değerlendirmek gerektiğini, taşeronun yaptığı işlerle ilgili, ...’e hak ediş yapacağını, hak edişlerin kooperatif tarafından müteahhit davalı ...’e ödeneceğini, taşerona müvekkili tarafından ödeme yapılacağını, davacı tarafın belirttiği tutanakla ilgili müvekkiline ödeme yapılmadığını, tutanakta belirtilen inşaat alanı içerisinde bulunan inşaat malzemelerinin bir miktar kereste, kalıplar ve bir miktar inşaat demirleri olduğunu, tutanakta belirtilen çek bedellerinin de müvekkiline ödenmediğini, bu çeklerle ilgili olarak davacı aleyhine icra takibi yapıldığını, ancak davacı tarafın yapılan takibe itiraz ettiğini ve takip durduğunu, tüm malzeme kapsamında, müvekkilinin inşaat şantiyesinde bulunan şahsi büro eşyaları, büro malzemeleri ve söz edilen ... plakalı aracın dahil olmadığını, araç dahil olsa satışının verilmesi gerektiğini, bunlarla ilgili taraflar arasında herhangi bir anlaşma olmadığını, belirtilen sözleşmeye ilişkin olarak davacı tarafın üstlendiği hiçbir işi yapmadığını, arsa sahipleri ile kooperatifi müvekkiline karşı kışkırtarak iş ahlakına aykırı davranışta bulunduğunu, bu sebeple müvekkili aleyhine mal sahipleri tarafından dava açıldığını, kat karşılığı inşaat sözleşmesinin feshi istendiğini, davanın Menemen Asliye Hukuk Mahkemesinin 2010/ 431 E. sayılı dosyası ile devam ettiğini, davacı tarafın sözleşmeye aykırı davranarak sözde yaptığını iddia ettiği işler için fatura keserek, ... Kooperatifinden haksız olarak para çektiğini, bunun üzerine müvekkilinin yapılan haksız ödeme sebebi ile ilgili kooperatife ihtar çektiğini, sözleşme gereği hak ediş yapılacağını ve kooperatif tarafından ödemelerin müvekkiline yapılarak, müvekkili tarafından davacı taşerona yapılacağını, sözleşmenin feshinde davacının kusuru olduğunu, davacının taşoran tarafından yapılan sözleşmeye aykırılık sebebi ile ihtarlar çekildiğini, işin müteahhidi olan davalı müvekkilinin, taşoran tarafından inşaata sokulmadığını, bunun üzerine sözleşmenin fesih edildiği çekilen ihtar ile davacı tarafa bildirildiğini, yapılan sözleşmeye aykırı davrananın davacı taraf olduğunu, müvekkiline zarar veren, iş kaybına sebep olanın davacı taraf olduğunu, sözleşme fesih edildiği halde, çekilen ihtara rağmen sözleşme gereği davacı - taşerona teslim edilen şantiye içersindeki eşyalar ile birlikte fuzulen işgal edilerek, davalı müvekkilinin şantiyeye girişinin engellendiğini, bu arada şantiyede bulunan elektronik eşyalar, bilgisayarlar, kamera sistemi, büro malzemelerinin taraflarınca alıkonulduğunu, müvekkili adına kayıtlı bulunan ... plakalı ... marka otomobilin aylarca saklandığını, müvekkilinin çektiği ihtara rağmen teslim edilmediğini, davacının haksız eylemlerinden dolayı Savcılığa suç duyurusunda da bulunulduğunu, davacı tarafın Bornova 4. Noterliğinin 23.06.2010 gün, 22157-221SS yevmiye numarası ile müvekkiline kesip gönderdiği ve iade edilen faturalardan ... Kooperatifinden haksız olarak tahsil ettiği anlaşılan 77.500,00-TL bedel bulunduğunu, sözleşme ile, davacıya Kooperatiften para çekme yetkisi verilmediğini, kooperatifin böyle bir ödeme yapma yetkisi de bulunmadığını, bu durumun davacının kooperatif ile birebir ilişkisinin olduğunun ispatı olduğunu, ayrıca yaptığı işlerle ilgili herhangi bir hak edişi de bulunmadığını, davacı tarafın Kooperatiften haksız olarak çekmiş bulunduğu 77.500,00-TL'nin müvekkiline iadesinin talep edildiğini, bununla ilgili dava ve talep haklarını saklı tutuklarını, davacı tarafından müvekkiline kesilen faturalar gerçek dışı olduğundan iade edildiğini, davacının fatura kesmeden önce ...’e hak ediş düzenlemek zorunda olduğunu, ancak bunu yapmadığını, yapılan inşaat ile ilgili olarak seviye tespitinin sözleşme sırasında yapıldığını, davacı taşeronun yaptığı işlerin bilirkişi incelemesi ile ortaya çıkacağını, davacının, ...’ün muhatabı olduğu ... Kooperatifi ve arsa sahipleri ile ilişkiye girerek, müvekkilini baypas etmeye çalıştığını, arsa sahiplerinin ve kooperatifin muhatabının müvekkili olduğunu, bunun ihlalinin dahi fesih nedeni olduğunu, yine davacının, müvekkilinden habersiz olarak kooperatiften para çekmesinin de fesih nedeni olduğunu, sözleşmenin davacnın haksız ve sözleşmeye aykırı fiillerinden kaynaklandığı için davacının ileriye dönük kar mahrumiyeti talebinin de yersiz olduğunu, taraflar arasında akdedilen Taşeron Sözleşmesi ile davacının üzerine düşen edimleri yerine getirmediğini, bu nedenle müvekkilinin çok büyük zararları olduğunu, bunlarla ilgili dava açma hakkını saklı tutuklarını, açıklanan ve yapılacak yargılama sonucu ortaya çıkacak durumlar karşısında açılan davanın reddine yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davacı üzerinde bırakılmasına karar verilmesini istemiştir.
BİRLEŞEN DOSYA YÖNÜNDEN
İSTEM:
Davacı avukatı tarafından verilen 09.04.2012 tarihli dava dilekçesinde özetle; taraflar arasında 06.06.2009 tarihli taşeron sözleşmesi düzenlendiği, bu sözleşmeye göre müvekkili ile dava dışı ... Kooperatifi arasında yapılan 13.12.2005 tarihli inşaat ve 09.07.2008 tarihli ek sözleşmeye göre yapılması gereken inşaat ve imalat işinin tamamının yapılmasının kararlaştırıldığı, ancak davalı tarafından taşeron sözleşmesine göre hiçbir işin yapılmadığı ve arsa sahipleri ile kooperatifi müvekkiline karşı kışkırtarak iş ahlakına aykırı davranışta bulunduğu bu nedenle mal sahipleri tarafından Menemen Asliye Hukuk Mahkemesinin 2010/431esas sayılı dosyasında kat karşılığı inşaat sözleşmesinin feshi davası açıldığı, davalı tarafından müvekkilinin dava dışı ... Kooperatifi ile ilişkilerinin bozulmasına sebep olduğu, davalının sözleşmenin yapılması sırasında dava dışı kooperatife üye kazandıracağı vaadinde bulunduğu, daha sonra kendisini, eşini ve yanında çalıştırdığı bir kısım çalışanları kooperatif ana sözleşmesinde belirtilen üyelik giriş ve aylık aidatlarının hiç birisini yerine getirmeden ve kooperatife ödeme yapmadan üye kaydettirdiği, kaydettirdiği bu üyelerle yönetimi ele geçirdiği, bununla ilgili olarak müvekkili tarafından 30.06.2010 tarihli genel kurulun iptali için Karşıyaka Sulh Hukuk Mahkemesinin 2010/974 esas sayılı dosyası ile dava açıldığı, taşeron firma yetkilisinin talimatı ile hareket eden kooperatif yönetiminin yeni üyelerden aidatlar tahsil etmediği gibi eski üyelerden de aidatları tahsil etmeyerek müvekkiline hak edişlerin ödememesine neden olduğunu, sözleşme gereği davalı tarafa teslim edilen şantiye içerisindeki eşyalar ile birlikte fuzulen işgal edilerek müvekkilinin şantiyeye girişinin davalı şirket yetkilisi tarafından engellendiği ve şantiyede bulunan müvekkiline ait tüm elektronik eşyaları ve büro malzemelerinin davalı tarafından alındığı, müvekkiline ait olan ... plakalı ... marka otomobilin müvekkiline uzunca bir süre teslim edilmediği ve alıkonulduğunu, yine imzalanan inşaat seviye tespit tutanağının 7.maddesinde hangi malzemelerin bedeli mukabilinde taşeron tarafa verildiği belirtilmesine rağmen bu malzemelerin dışındaki malzemelerin taşeron firmadan şantiyeden alındığı, müvekkilinin şantiyeye girişinin engellendiği ve inşaat alanında bulunan her türlü malzemenin alınarak hurdacıya satıldığı, müvekkilinin bu olaydan sonra yüz binlerce TL zarar ettiği, yine sözleşme gereğince müvekkiline teslim edilen 3 adet toplam 25.000,00 TL bedelli çeklerin de ödenmediği ve karşılıksız kaşesinin vurdurulmadığı, bu nedenle Karşıyaka 2. İcra Müdürlüğünün 2011/11285 esas sayılı dosyası ile icra takibi yapıldığı, bu çeklerin inşaat alanında bulunan kereste, demir ve teleskopik kalıp direkleri karşılığında verildiği, taraflar arasında düzenlene taşeron sözleşmesinin hukuksal ve fiilen hiçbir geçerliliğinin kalmadığı ileri sürülerek taraflar arasında düzenlenen 06.06.2009 tarihli taşeron sözleşmesinin feshi ile inşaat alanı içerisinde bulunan bürodaki özel eşyaların ve şantiyenin teslimi, ... Kooperitifi'nden haksız olarak alınan 77.500,00-TL hak ediş bedeli ile 25.000,00 TL çek bedeli ve fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak üzere 10.000,00 TL maddi zarar olmak üzere toplam 112.500,00 TL'nin ihtar tarihinden itibaren işleyecek reeskont faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesi istenmiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ:
İlk derece mahkemesi 25.10.2019 tarih ve 2011/132 Esas, 2019/632 Karar sayılı kararında özetle; "...Asıl davada; taraflar arasında taşeronluk ilişkisi olduğu, dosya içeriğine ve ticari defter kayıtlarına göre, davacının yapmış olduğu iş dolayısıyla, davalıdan 122.528,10-TL alacaklı gözüktüğü, 77.500,00-TL'si tahsil edilmiş gözükmekle, davacı-birleşen davalı ...'ın bakiye 45.028,10-TL için alacaklı olduğu,dosyada Bornova 4. Noterliği'nin 23/06/2010 tarihli 22158 yevmiye numaralı ihtarnamesinin tebliğ şerhi olmamakla temerrüt tarihinin tespit edilemediği, ancak temerrüdün 06/07/2010 tarihinde gerçekleştiği kabul edilmiş,
Birleşen davada; davacı ...'ün taşeronluk sözleşmesi kapsamında birleşik davalıya çek verdiği, çeklerin ödenmemesi nedeniyle Karşıyaka 2. İcra Müdürlüğü'nün 2010/11285 sayılı icra takip dosyası ile takip başlatıldığı, anlaşılmış olup, birleşik davacının sözleşmeden kaynaklı maddi zarara uğradığı iddiasını ispat için ticari defterlerinin de sunulmamış olması nedeniyle, yeterli delil bulunmadığı, ispatlanamalan birleşen davanın reddi..." şeklindeki gerekçelerle, asıl davanın kısmen kabulüne, fazlaya ilişkin istemin reddine, birleşen davanın reddine dair karar verilmiştir.
İSTİNAF NEDENLERİ:
Davalı- birleşen dosyada davacı avukatı tarafından verilen 30.12.2019 tarihli istinaf kanun yoluna başvuru dilekçesinde özetle; "...Müvekkilim, davacı-karşı davalı ... şirketine güvenerek bir kısım işlerinin imalatı için 06.06.2009 tarihinde taşeron sözleşmesi yaparak, inşaat sahasında müvekkil kendisine ait olan inşaat malzemelerini, demiri, bir miktar kereste ve keresteler ile ... plakalı aracı ... yetkilisi ...'ye teslim etmiştir. Bunların karşılığında müvekkile 25.000,00 TL ödeyeceğini taahhüt ederek çek vermiştir. Ancak verdiği çek ödenmediği gibi, müvekkilimden de habersiz 77.500,00 TLde kooperatif tarafından müvekkilime ödenmesi gereken parayı da tahsil ederek hiçbir imalat yapmadan şantiyeden kaçmıştır.
2)Bu şahıslar hakkında Karşıyaka Cumhuriyet Başsavcılığına şikayette bulunulmuş ihtilafın hukuki olması, cezai kovuşturmayı gerektirmediği gerekçesi ile takipsizlik kararı verilmiştir. Çekle ilgili yapılan icra takibine ... itira etmiş bunun üzerine müvekkilim çekten dolayı 25.000,00 TL, kooparatiften haksız tahsil edilen 77.500,00 TL ve 06.06.2009 tarihli sözleşmeden doğan zararın tazmini ve tahsili amacıyla 112.500,00 TL lik alacak davası açmıştır. Müvekkilin açmış bulunduğu bu dava mahkemenizin derdest görülen davasıyla birleştirilmiştir.
3)Taşeron firma bu yaptıklarının neticesinde müvekkilimin ticari itibarına zarar vermiş ve inşaatı terk ederek kaçmıştır. Davacı- karşı davalı ..., müvekkilim ile arsa sahiplerinin arasını açarak müvekkilin ilişkisini sonlandırmaya çalışmıştır. Nitekim arsa sahipleri sözleşmenin feshi amacıyla müvekkilime karşı Menemen Asliye Hukuk Mahkemesinin 2010/431 sayılı dosyasından dava açmışlardır. Bu ilişkinin sona ermesinde sorumlu taşeron firmadır.
4)Sözleşme 06.06.2009 tarihinde yapılmış olup ...'”e bu tarihten sonra kooperatif tarafından yapılan ödeme 9.000,00 TL dir. Bu ödemenin tarihi ise 25.08.2009'dur. bu tarihten sonra gerek arsa sahipleri ile müvekkil, gerekse taşeronla müvekkilim davalı olmuşlardır. Müvekkilimi de kullanan taşeron alelacele müvekkilimin kabul etmediği bir faturayı keserek 77.500,00 TL yi müvekkil adına kooperatiften tahsil ederek kayıplara karışmıştır. Oysa taşeron ile yapılan sözleşmenin 3. Maddesi “taşerona yapılacak ödemeler kooperatiften alınacak hak edişlere göre ... tarafından yapılacaktır.” Denmektedir. Bilirkişi raporuna göre de ...”e yapılmış olan ödeme miktarı 9.000,00 TL'dir.
5)Bilirkişi raporunda davacı-karşı davalı ... ŞTİ.'nin toplam yaptığı işin 153.160,13 TL olduğu 06.06.2009 tarihli sözleşmenin 5. Maddesi uyarınca 680 oranında hakedişe hak kazanacağı dikkate alınarak 122.528,10 TL alacaklı olduğu kanaatine varılmış olup bu raporun haksız olduğu açıktır.
6) DAVACI-KARŞI DAVALI ... ŞTİ.'nin 122.528,10 TL hakedişe hak kazandığı ticari defter kayıtlarında tespit edilememesine rağmen ve bilirkişi raporunda tarafların ticari defter kayıtlarını sunmağını belirtmesine rağmen söz konusu bilirkişi raporunun sonuç kısmında Dosya içeriğine ve ticari defter kayıtlarına göre davacının yapmış olduğu iş dolayısıyla,davalıdan 122.528,10 TL alacaklı olabileceği kanaatine varılması isabetsizdir.Ayrıca yine aynı bilirkişi raporunun sonuç kısmında Davalı-birleşen dava davacısı müvekkil ... aleyhine kesilen faturalara itiraz edildiği ve faturaların kesinleşmemiş olduğunun tespit edildiği söylenmesi rağmen DAVACI-KARŞI DAVALI ... ŞTİ.'nin 122.528,10 TI hakediş kazandığı isabetsiz,kendi içinde çelişen bir tespit olmuştur. Yerel Mahkemenin bu haksız raporu dikkate alarak karar vermesi hukuka açıkça aykırıdır.
7) Müvekkilim , davacı-karşı davalı ... şirketine güvenerek bir kısım işlerinin imalatı için 6.6.2009 tarihinde taşeron sözleşmesi yapmıştır. Ve inşaat sahasında müvekkil kendisine ait olan İnşaat malzemelerini, demiri, bir miktar kereste ve keresteler ile birlikte ... plakalı aracı ... yetkilisi ...'ye teslim etmiştir.Davacıda bunların karşılığında müvekkile 25.000.TL ödeyeceğini taahhüt ederek çek vermiştir. Ancak verdiği çek ödenmediği gibi, müvekkilimden de habersiz 77.500 TL de kooperatif tarafından müvekkilime ödenmesi gereken parayı da tahsil ederek hiçbir imalat yapmadan şantiyeden kaçmıştır.Bu sebeple, ayrıntısı dosyada açıklandığı üzere müvekkil tarafından yasal yollara başvurulmuştur. Taşeron firma bu yaptıklarının neticesinde müvekkilin ticari itibarına zarar vermiş , müvekkil ile arsa sahiplerinin arasını açarak arsa sahipleri ile müvekkil ilişkisini sonlandırmaya çalışmıştır. Nitekim arsa sahipleri sözleşmenin feshi amacıyla dava açmışlardır. Bu ilişkinin sona ermesinde sorumlu taşeron firmadır. Bilirkişi heyeti inşaat sahasında keşif yaparak davacı şirketin her hangi bir işi yaptığını tespit etmeden ve ticari defter kayıtlarını incelemeden DAVACI-KARŞI DAVALI ... ŞTİ.'nin 122.528,10 TI hakediş kazandığı tespitinin tarafımızca kabulü mümkün değildir.
8) Öte yandan DAVACI-KARŞI DAVALI ... Şirketi tarafından 22157 yevmiye numaralı ihtarnamede 77500 lira fatura bedelinin tahsil edilmiş olduğunun açıkça kabul edilmiş olduğu bilirkişi heyetince tespit edilmesine rağmen müvekkilin iadesini talep ettiği 77.500 TL 'nin haksız görülmüş olması ve müvekkilin sözleşmeden doğan maddi zararının olmadığının tespiti isabetsizdir.
9) Müvekkilin DAVACI-KARŞI DAVALI ... ŞTİ.'ne verdiği malzemeler dolayısıyla almış olduğu toplam 25.000 TI'lik çek olmasına ve bu çekler yasal bir delil olmasına rağmen ve tarafımızca icraya konulmasına rağmen sırf ticari defterlerde inceleme yapılmamasını gerekçe göstererek DAVACI-KARŞI DAVALI ... ŞTİ.'nin hukuken sorumlu olduğunun net bir şekilde ortaya konulmaması tarafımıca kabulü mümkün değildir. Yukarıda arz ve izah ettiğimiz nedenlerle taşeron firma alacağını gerek ticari defterlerle gerek başka bir delille ispat edememiş olduğundan ve tarafımızın alacağını gerek çekle, gerek ihtarnameyle her türlü şüphenden uzak yasal delillerle kanıtlamış olduğundan taşeronun hiç imalat yapmamasına rağmen tahsil ettiği 77500 TL'nin iadesi,verilen 25.000 TI'lik çekin ödenmemesi nedeniyle bu tutarda tazminat ve 10.000 TL yoksun kalınan kazancın tazmini olmak üzere toplam 112.500 TL'nin taşerondan tahsili doğrultusunda karar verilmesi gerekmektedir. Ancak bunun aksine bilirkişi raporunu destekler nitelikte bir karar verilmiş olup istinaf incelemesi neticesinde yerel mahkeme kararı kaldırılarak müvekkilin talebi doğrultusunda yeniden karar verilmelidir...."ifadelerini içeren gerekçelerle kararaın kaldırılmasına karar verilmesi istemiyle istinaf kanun yoluna başvurmuştur.
Davacı-birleşen dosyada davalı avukatı tarafından verilen 13.01.2020 tarihli istinaf kanun yoluna başvuru dilekçesinde özetle; "...AÇIKLAMALAR: Dava dilekçemizin içeriğinde detaylı olarak açıklanıp, talep kısmında da;
1-taraflar arasında mevcut 06.09.2009 tarihli taşeronluk sözleşmesinin haklı sebeplerle feshine,
2-22.06.2010 tarihli fatura tutarı olan 122.012 TL nin ihtarname tarihi olan 23.06.2010 tarihinden itibaren ticari temerrüt faizi ile davalıdan tahsilini,
3-Sözleşme yükümlülüklerine uymayarak üvekkilin edimlerini imkansızlaştıran davalının, yoksun kalınan kar tutarına mahsuben ve fazlayailişkin haklarımız saklı kalmak kaydıya şimdilik 5.000 TL mahrum kalınan kar’ın dava tarihinden itibaren ticari temerrüt faizi ile davalıdan tahsilini talep etmiştik.
ESASA DAİR: Yerel mahkeme taleplerimizin 1 ve 2. Kısmına ilişkin olarak delilleri toplayarak, müvekkilce yapılan imalat tutarını talep ettiğimiz 2. Kısma ilişkin bir hüküm kurmuştur. Ancak davalı karşı davacının tek taraflı ve haksız eylemleri nedeniyle işin tamamlanmasını engellemesinden dolayı müvekkilin yoksun kaldığı kar mahrumiyetine ilişkin talebimize ilişkin bir hüküm kurulmamıştır.
Dosyada mevcut Bilirkişi raporunda “işin feshedilmesinede davacı- karşı davalı müvekkile atfedilecek bir kusurun ortaya konulmadığı” vurgulamıştır.
Bilirkişi raporuna itirazlarımızda “davalı karşı davacının kazanç kaybına yönelik talebini değerlendirirken müteahit davalı-karşı davacının arsa sahipleri ile karşılıklı davasında yaptığı iş bedelinin hüküm altına alınmış olduğunu, davacı-karşı davalının işi bitirme zamanının sözleşmede kararlaştırılmadığı ve işin feshedilmesinede davacı- karşı davalı müvekkile atfedilecek bir kusurun da ortaya konulmadığı, dolayısıyla karşı davada bir kazanç kaybı talebinin yerinde görülmediğini belirtmiştir. Oysa Davalı- karşı davasında bir kazanç kaybı talebinde bulunmamıştır, bilirkişi heyetinin; bizim kar mahrumiyeti talebimizi karşı davacının talebi gibi değerlendirip reddetmiş olabileceği düşüncesindeyiz. Bu eksikliğin giderilmesi gereklidir.” Şeklinde beyanda bulunarak bu eksikliğin giderilmesin talep etmiştik. Bu eksiklik giderilmediği gibi mahrum kalınan kar da tespit edilmemiştir.
Sonuç olarak; Davalı karşı davacının tek taraflı ve haksız eylemleri nedeniyle işin tamamlanmasının engellendiği dosyada sabittir.
Bu durumda davalının sözleşmeye aykırı ve kusurlu davranışından kaynaklanan bu fesih nedeniyle müvekkilin mahrum kaldığı karın tespiti ve hüküm altına alınması gerekirken yerel mahkeme bu konuda hüküm kurmamıştır.
SONUÇ VE İSTEM: Yukarıda açıklanan ve dosyada sabit hususlar karşısında; Karşıyaka 1. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2011/132 Esas ve 2019/632 Karar sayılı ve 25.10.2019 tarihli kararının KAR MAHRUMİYETİ TALEBİMİZE İLİŞKİN KISMI HAKKINDA YAPTIĞIMIZ İSTİNAF BAŞVURUMUZUN KABULÜ ile yerel mahkemece kar mahrumiyeti talebimize dair delillerin toplanarak hüküm kurulmasına...¸"ifadelerini içeren gerekçelerle kararın kaldırılmasına karar verilmesi istemiyle istinaf kanun yoluna başvurmuştur.
DELİLLER, DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE:
İstinaf kanun yolu başvurusuna konu edilen karar hakkında; HMK'nın 355. maddesindeki düzenleme uyarınca, istinaf dilekçesinde belirtilen nedenler ve kamu düzenine ilişkin aykırılık bulunup bulunmadığı yönü gözetilerek yapılan inceleme sonucunda,
Asıl dava, taşeronluk sözleşmesinin haklı olarak feshedildiğinin tespiti ile davacı taşeronun yaptığı imalat bedeli ve kar mahrumiyeti bedelinin tahsili davası;
Birleşen dava ise taşeronluk sözleşmesinin haklı feshedildiğinin tespiti ile hiç bir iş yapılmadığı halde davalının (asıl davadaki davacı taşeron şirket) dava dışı kooperatiften tahsil ettiği 77.500,00 TL'nin ve 25.000,00 TL çek bedeli ve fazlaya ilişkin haklar saklı kalarak 10.000,00 TL maddi zarar olmak üzere toplam 112.500,00 TL'nin ihtar tarihinden işleyecek reeskont faizi ile davalıdan tahsili davasıdır.
"...Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan iş bedeli alacağının tahsili istemine ilişkindir.
Mahkemece, davanın kısmen kabulü yönünde verilen karar, taraf vekillerince temyiz edilmiştir.
Eldeki dava, 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun yürürlüğe girdiği 01.07.2012 tarihinden sonra, 22.02.2013 tarihinde açılmıştır. Her ne kadar mahkemece yapılan yargılama sonunda davanın esası yönünden değerlendirme yapılarak kısmen kabulüne karar verilmiş ise de, öncelikli olarak asliye ticaret mahkemesinin davaya bakmakla görevli olup olmadığının belirlenmesi, davanın ticarî niteliğinin ve görevli mahkemenin belirlenmesinde 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu ile getirilen düzenlemelerin değerlendirilmesi gerekir.
6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun 4. maddesine göre, bir davanın ticari dava sayılması için uyuşmazlık konusu iş, tarafların her ikisinin birden ticari işletmesiyle ilgili olmalı ya da tarafların tacir olup olmadıklarına veya işin tarafların ticari işletmesiyle ilgili olup olmamasına bakılmaksızın Türk Ticaret Kanunu veya diğer kanunlarda o davaya asliye ticaret mahkemesinin bakacağı yönünde düzenleme olmalıdır. Örneğin, ödünç para verme işlemlerine ilişkin uyuşmazlıklar Türk Ticaret Kanunu'nun 4. maddesi uyarınca, iflas davaları ise 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu'nun 154 ve devamı maddeleri hükmünce ticari dava sayılır. Buna karşılık Türk Ticaret Kanunu'nun 4. maddesi uyarınca, tarafların tacir olup olmamasına bakılmaksızın ticari dava sayılan havale, vedia ve fikir ve sanat eserlerine ilişkin uyuşmazlıklardan doğan davalar herhangi bir ticari işletmeyi ilgilendirmiyorsa, ticari dava vasfını kaybedecektir. Yine, 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun 19/II. maddesi uyarınca, taraflardan biri için ticari iş sayılan bir işin diğeri için de ticari iş sayılması, davanın niteliğini ticari hale getirmeyecektir. Zira, Türk Ticaret Kanunu, kanun gereği ticari dava sayılan davalar haricinde, ticari davayı ticari iş esasına göre değil, ticari işletme esasına göre belirlemiştir. Hal böyle olunca, işin ticari nitelikte olması davayı ticari dava haline getirmez.
6335 sayılı Kanun'un 2. maddesi ile değişik 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun 5. maddesi uyarınca ticari davalar asliye ticaret mahkemelerince görülerek karara bağlanır. Diğer taraftan aynı düzenleme gereğince, asliye ticaret mahkemeleri ile diğer hukuk mahkemeleri arasındaki ilişki, 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu’ndan ve 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun 6335 sayılı Kanun'la yapılan değişiklikten önceki halinden farklı olarak iş bölümü ilişkisi değil, görev ilişkisidir. Göreve ilişkin düzenlemeler, 6100 sayılı Hukuk Muhakemesi Kanunu'nun 1. maddesi uyarınca kamu düzenine ilişkin olduğundan mahkemelerce ve temyiz incelemesi aşamasında Yargıtay’ca re'sen incelenir. Bu kuralın tek istisnası, 6335 sayılı Kanun'un 2. maddesi ile değişik 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun 5/4. maddesinde düzenlenmiş olup, buna göre, yargı çevresinde ayrı bir asliye ticaret mahkemesi bulunmayan yerlerde asliye hukuk mahkemelerine açılan davalarda görev kuralına dayanılmamış olması görevsizlik kararı verilmesini gerektirmeyecektir.
Somut olayda; uyuşmazlık eser sözleşmesinden kaynaklanmakta olup, bu nevi davaların ticari dava olduğuna ya da asliye ticaret mahkemelerinde görüleceğine ilişkin bir yasal düzenleme bulunmamaktadır. O halde, eldeki davanın ticari dava olarak kabulü ve asliye ticaret mahkemesinin görevli olması için uyuşmazlık konusu işin her iki tarafın birden ticari işletmesi ile ilgili olması zorunludur.
Davacı şirketin uyuşmazlık konusu inşaat işini ticarî işletmesiyle ilgili olarak yaptığında tereddüt bulunmamaktadır. Buna karşılık davalı üniversite uyuşmazlık konusu ihaleyi ticari işletmeleriyle ilgili olarak değil, kamu hizmetlerinin yürütülmesi amacıyla gerçekleştirmiştir.
Yapılan açıklamalara göre, eldeki davaya bakma görevi 6100 sayılı Hukuk Muhakemesi Kanunu'nun 2. maddesi uyarınca asliye hukuk mahkemesine aittir. Bu durumda, mahkemece davanın görev yönünden reddi ile kararın kesinleşmesine müteakiben dosyanın talep halinde İstanbul Anadolu Asliye Hukuk Mahkemesi'ne gönderilmesine karar verilmesi gerekirken, öncelikle görev hususu incelenmeden, esas yönünden karar verilmiş olması doğru olmamış kararın bozulması gerekmiştir..." (Yargıtay kapatılan15. Hukuk Dairesi'nin 2015/1506 Esas, 2015/5494 Karar sayılı içtihadı).
Asıl davada harca esas değer 127.012,00 TL, birleşen davada 112.500,00 TL'dir.
Asıl ve birleşen dosyada tacir araştırması yapılmamıştır. Miktarlar da yüksek değildir. Öncelikle tacir araştırmasının yapılması gerekir.
Somut olayda davacı taşeron şirket vekili, davalı-birleşen davacı ... (yüklenici) ile aralarında 06.06.2009 tarihli taşeron sözleşmesi imzalandığını, 5. maddeye göre yapılacak imalatların karşılığında davalı ... lehine tahakkuk edecek hakedişleri %80'inin davacı şirkete ait olacağını bu bedelleri davacı taşeron şirketin dava dışı kooperatiften tahsil edebileceğini; yüklenici ... ile kooperatif arasında kat karşılığı inşaat sözleşmesi olduğunu, davacı şirketin inşaat ve imalata başladığını bir kısım bedelleri kooperatiften tahsil ettiğini; ama sebepsiz yere davalı- birleşen davacı ...'ın kooperatife kimseye ödeme yapılmaması için ihtar gönderdiğini bunun üzerine şirketinde ihtar çekip yüklenici ...'dan durumu düzeltmesini istediğini, durum düzeltilmeyince imalata dair faturayı ihtarla; davalı ...'e gönderdiklerini, davalı ...'ın İzmir 4. Noterliği'nin 07.01.2011 tarihli, 171 numaralı ihtarı ile sözleşmeyi feshettiğini bildirdiğini, bu arada davalının bedelini tahsil edip devrettiği elektronik eşya, ofis malzemeleri ve araç ile ilgili olarak bu malların davacı tarafından alıkonulduğunu haksız yere iddia ettiğini; davacının mağdur olduğunu belirterek 06.06.2009 tarihli taşeronluk sözleşmesinin haklı sebeplerle feshine, fatura tutarı da 122.010,00 TL'nin ihtar tarihi olan 23.06.2010 tarihinden itibaren ticari temerrüt faizi ile davalıdan tahsiline ve şimdilik 5.000,00 TL mahrum kalınan karın ticari temerrüt faizi ile tahsilini talep etmiştir.
Birleşen davada davacı yüklenici ... davalı (asıl davada davacı) taşeron şirketin, hiç bir iş ve imalat yapmadığını, kooperatifi ...'e karşı kışkırttığını, iş ahlakına aykırı davrandığını, kooperatif ile ilişkilerinin bozulmasına yol açtığını, davacı ...'a ait elektronik eşya büro malzemeleri ve ... marka aracın davacı ...'a uzun bir süre teslim edilmediğini, şantiyeye girişlerinin engellendiğini, sözleşme gereğince davacıya teslim edilen 3 adet toplam 25.000,00 TL bedelli çeklerin ödenmediğini, sözleşmenin feshi ve kooperatiften haksız olarak alınan 77.500,00 TL bedeli 25.000,00 TL çek bedeli ve fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak üzere 10.000,00 TL maddi zarar olmak üzere 112.500,00 TL'nin ihtar tarihinden itibaren işleyecek reeskont faizi ile birlikte davalıdan tahsili için dava açmıştır.
Asıl davada davalı ... vekili davanın reddini talep etmiş, birleşen davada cevap dilekçesi sunulmamıştır. Dosyalar birleştirilmiştir.
Asliye Ticaret mahkemesi tacir araştırması yapmamış, keşif yapmamış, ticari defter kayıtlarına göre alınan 08.08.2019 tarihli bilirkişi raporuna itibar ederek; asıl davanın kısmen kabulü ile 45.028,10 TL'nin davalıdan tahsiline, alacağa temerrüt tarihinden itibaren avans faizi uygulanmasına, birleşen davada davanın reddine karar verilmiştir.
Kararı ... (yüklenici) her iki dava yönünden; taşeron şirket ise asıl dava yönünden istinaf etmişlerdir.
Öncelikle tacir araştırması olmadan asliye ticaret mahkemesinin karar vermesi hatalıdır. Davalı ve birleşen dosya davacısı ...'ün tacir olup olmadığının araştırılması gerekir.
Bilirkişi raporu çok yetersiz ve çelişkilidir. 18.12.2017 tarihli raporda heyet teknik olarak imalatın yapılıp yapılmadığının ve miktarının hesaplanamadığını belirtmiştir. Keşif yapılarak imalatın mahallinde saptanması gerekir.
Menemen 1. Asliye Hukuk Mahkemesi'nde 2010/431 Esas sayılı kat karşılığı inşaat sözleşmesinin feshi dosyasındaki bilirkişi raporlarına atıf yapılmıştır. Bu dosyanın getirtilmesi ancak her halükarda keşif yapılarak taşeron şirketin imalat seviyesinin saptanması gerekir. Ayrıca raporun 18. Sayfasında her iki tarafın da ticari defterlerini sunmadığı belirtilmiştir. Buna rağmen heyet afaki olarak bir rapor düzenlemiştir.
Her iki tarafın istinaf istemlerinin HMK 353/(1)-a-6 maddesi gereğince kabulü gerektiği kanaatine dairemizce ulaşılmıştır. Sözleşme her zaman tek taraflı olarak feshedilebilir. Ancak menfi zararların tespiti için mahallinde keşif yapılması gerekir. Ayrıca birleşen dosyada HMK 31 uyarınca maddi zarar kapsamı açıklattırılmalıdır.
Mahkeme tarafından davalı ... için tacir araştırması yapılmalı davalı ... tacir değil ise görev hususu değerlendirilmelidir.
22.07.2020 tarihli ve 7251 Sayılı Yasa ile Değişik HMK'nın 353/(1)-a-6. maddesinde; "Mahkemece, uyuşmazlığın çözümünde etkili olabilecek ölçüde önemli delillerin toplanmamış veya değerlendirilmemiş olması ya da talebin önemli bir kısmı hakkında karar verilmemiş olması" halinde HMK 353/(1)-a-6. bendi uyarınca bölge adliye mahkemesinin, esası incelemeden kararın kaldırılmasına ve davanın yeniden görülmesi için dosyanın kararı veren mahkemeye gönderilmesine duruşma yapmadan kesin olarak karar vereceği yönünde düzenleme getirilmiştir.
Yukarıda açıklanan nedenlerle mahkemece verilen karar, usul ve yasaya uygun bulunmadığından taraf avukatlarının asıl dosyaya yönelik istinaf istemlerinin ayrı ayrı kabulüne, ayrıca asıl dosyada davalı-birleşen dosyada davacı avukatının birleşen dosyaya yönelik istinaf isteminin kabulü ile, ilk derece mahkemesi kararının 6100 sayılı HMK'nın 353/(1)-a-6. maddesi uyarınca kaldırılmasına karar vermek gerekmiş ve aşağıdaki hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle;
1-Taraf avukatlarının asıl dosyaya yönelik istinaf istemlerinin ayrı ayrı KABULÜ, ayrıca asıl dosyada davalı-birleşen dosyada davacı avukatının birleşen dosyaya yönelik istinaf isteminin KABULÜ ile,
2-Karşıyaka Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 25.10.2019 tarih ve 2011/132 Esas, 2019/632 Karar sayılı kararının, asıl ve birleşen dosya yönünden 6100 Sayılı HMK'nın 353/(1)-a-6. maddesi gereğince KALDIRILMASINA,
3-Dosyanın, Dairemiz kararına uygun şekilde yeniden bir karar verilmek üzere ilk derece mahkemesine GÖNDERİLMESİNE,
4-Verilen kararın niteliği gereğince harç alınmasına yer olmadığına,
5-Asıl dosyada davacı-birleşen dosyada davalı tarafından yatırılan 54,40 TL istinaf peşin karar harcının istek halinde yatıran asıl dosyada davacı-birleşen dosyada davalıya geri verilmesine,
6-Asıl dosyada davalı-birleşen dosyada davacı tarafından asıl dosyaya yönelik yatırılan 768,97 TL, birleşen dosyaya yönelik yatırılan 44,40 TL olmak üzere toplam 813,37 TL istinaf peşin karar harcının istek halinde yatıran asıl dosyada davalı-birleşen dosyada davacıya geri verilmesine,
7-Asıl dosyada davacı-birleşen dosyada davalı tarafından yatırılan 148,60 TL istinaf kanun yoluna başvurma harcı ile yapılan istinaf yargılama giderlerinin, ilk derece mahkemesince yeniden verilecek kararda dikkate alınmasına,
8-Asıl dosyada davalı-birleşen dosyada davacı tarafından asıl ve bileşen dosyaya yönelik yatırılan (121,30TL+121,30TL) toplam 242,60 TL istinaf kanun yoluna başvurma harcı ile yapılan istinaf yargılama giderlerinin, ilk derece mahkemesince yeniden verilecek kararda dikkate alınmasına,
9-Kararın, ilk derece mahkemesince taraflara tebliğine,
Dair, dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 353/(1)-a maddesi gereğince, kesin olmak üzere, 20.04.2022 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.