T.C.
İZMİR
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
14. HUKUK DAİRESİ
ESAS NO: 2019/3218
KARAR NO: 2022/556
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARI
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İZMİR 4. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2010/639
KARAR NO: 2019/407
DAVA TARİHİ: 30/11/2010
KARAR TARİHİ: 29/03/2019
DAVA: İtirazın İptali
KARAR TARİHİ: 14.04.2022
KARAR YAZ. TARİHİ: 29.04.2022
İzmir 4. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 29.03.2019 tarih ve 2010/639 Esas, 2019/407 Karar sayılı kararının, istinaf başvurusu yoluyla incelenmesinin, davalı avukatı tarafından istenilmesi üzerine, Dairemize gönderilen dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.
İSTEM:
Davacı ... A.Ş vekili tarafından verilen dava dilekçesi ile, kendilerinin taşeron firma olduğunu, davalı ... Şti ile aralarında yaptıkları 10.09.2009 tarihli sözleşme ile, ... inşaatı yapımı ve yürüyen merdiven işleri sözleşme tanzim ettiklerini, sözleşme uyarınca 16 adet yürüyen merdivenin yapımı ve montajı işini üstlendiklerini, iş bedeli olarak 870.000 USD + KDV'ye anlaştıklarını, ödeme şeklinin 217.500 USD tutarlı 4 adet çek olarak, ilk üç çekin sözleşmenin imzalanmasının hemen sonrasında, dördüncü çek bedelinin ise sözleşmeye konu yürüyen merdivenlerin şantiye sahasına inmesinden sonra teslim edilmesi şeklinde belirlendiğini, KDV bedelinin ise yürüyen merdivenler gümrük sahasına indikten bir gün sonra nakit olarak ödeneceğine anlaştıklarını, davacı taşeron şirketin davalı yüklenici şirketin kendisine sözleşme uyarınca yüklediği edimlerini eksiksiz yerine getirdiğini, bununla birlikte,
1-02.10.2009 tarihinde merdiven adedini 16'dan 15'e indirdiğini, tek taraflı olarak şifahen fax yoluyla ilettiğini, bu hususun kendileri aleyhine olumsuz olacağının davalı yükleniciye iletildiğini,
2-10.10.2009 tarihinde onaylanmış projede değişiklik yapıldığı hususun davalı şirket tarafından bu kez 18.11.2009 tarihinde bildirildiğini, buna göre 4 adet yürüyen merdivenin teknik özelliklerinin değiştirilmesinin talep edildiğini,
3-04.12.2009 tarihinde ek olarak bir zeyilname düzenlenerek işin teslim tarihinin 28.02.2010 tarihi olarak belirlendiğini,
Yukarıda belirtilen sebeplerle, davalı tarafça talep edilen tüm bu değişiklikler nedeniyle davacı taşeron şirketin üstlendiği işlerin tesliminin geciktiğini, davalı şirketin sözleşmeye göre yapılması gereken tüm işleri yapmasına karşın, davalı yüklenicinin bakiye iş bedelini ödemediğini, bu sebeple davalı aleyhine İzmir 19. İcra Müdürlüğü'nün 2010/12622 Esas sayılı dosyası üzerinden takip başlattıklarını, davalının takibe haksız itiraz ettiğini beyanla takibin iptali ile %40 oranında icra inkar tazminatının davalıdan tahsişli ile davacıya ödenmesini talep etmişlerdir.
YANIT:
Davalı vekili tarafından verilen cevap dilekçesi ile, davacı yüklenici şirketin Karşıyaka, Naldöken, Nergiz, Alaybey metro istasyonlarının imalatını gerçekleştiren şirket olduğunu, davacı şirketin de taşeron şirket olup, aralarında akdedilen sözleşme uyarınca yürüyen merdiven işlerinin yapımını sütlendiğini, sözleşmede işlerin 120 günlük sürede yapılmasını kararlaştırdıklarını, teslim süresinin 04.12.2010 tarihli zeyilname ile teslim süresinin 28.02.2010 olarak değiştirildiğini, bununla birlikte geciken hergün için de %0,06 oranında tazminat öngörüldüğünü, verilen ek süreye rağmen yapımı kararlaştırılan 15 adet yürüyen merdivenin 09.04.2010 tarihinde taraflarınca tanzim edilen tutanakla teslim alındığını, gecikmeden kaynaklı cezai şart istemiyle İzmir 3. Asli,ye Ticaret mahkemesi'nin 2010/259 esas (bozulmakla 6. ATM 2012/118, bu da bozulmakla 5. ATM'nin 2014/436 Esas) sayılı dosyası üzerinden dava açıldığını, davanın halen derdest olduğunu, gecikmeye müvekkili şirketin sebebiyet vermediğini, aksine yeni getirilen şartlarla davalı taşeron firmanın işini azalttıklarını beyanla davanın reddini savunmuşlardır.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ:
İlk derece mahkemesinin 29.03.2019 tarih ve 2010/639 Esas, 2019/407 Karar sayılı kararı ile; ''...Toplanan ve sunulan deliller, yapılan yazışmalar, incelenen dosyalar, aldırılan bilirkişi raporları ve tüm dosya içeriğine göre; davacı ve davalı şirket arasında “... İnşaatı Yapım İşleri Yürüyen Merdiven İşleri Sözleşmesi” başlıklı 10/09/2009 tarihli sözleşmenin imzalandığı, bu sözleşme ile davacı yüklenicinin “şartnamenin 66-80 sayfalarında yer alan 16 adet yürüyen merdivenin yapım ve montajı” işini yüklendiği, sözleşmede iş bedelinin 870.000,00 USD + KDV olarak kararlaştırıldığı, “bu miktarın 217.500,00 USD'sinin 4 adet çekle ödeneceği, ilk 3 adet çek bedelinin sözleşmenin imzalanmasından, kalan 4. çek bedelinin ise yürüyen merdivenlerin şantiye sahasına inmesinden sonra teslim edileceği” konularında anlaşmaya varıldığı, yine KDV bedelinin de “yürüyen merdivenler gümrük sahasına indikten 1 gün sonra nakit olarak ödeneceğinin” belirlendiği, İzmir 5. Asliye Ticaret Mahkemesi’nde görülen davanın yüklenici şirketin işi 40 gün geç teslim etmesi nedeniyle işveren tarafından açılmış gecikmeye dayalı alacak davası olduğu, işveren tarafından yükleniciye gönderilen ...'nin 29/03/2010 tarihli, 6964 yevmiye numaralı ihtarnamesi ile ileri sürülen itirazı kaydın gecikmeye dayalı tazminat haklarından feragat etmediklerini ortaya koyar nitelikte bulunduğu, teslime ilişkin 09/04/2010 tarihli tutanakta "dava konusu işin gerekli testlerinin yapılarak çalışır durumda tesliminin yapıldığı" hususunun taraflar arasında karşılıklı olarak kabul edilmiş olduğu, teslimin eksiksiz yapıldığı konusunda açıkça iradenin ortaya konduğu, yani muayene görevinin yerine getirildiği, işin tesliminin yapılmış olması nedeniyle yüklenici olan davacının iş bedeline hak kazandığı, aldırılan ve benimsenen 12/09/2018 tarihli bilirkişi raporunda davacının yaptığı imalat tutarının (1.026.600,00 USD) 1.559.405,40 TL olduğu, davacının buna ilişkin 15/03/2010 tarihli, 136031 numaralı faturayı düzenlediği, buna karşılık davalının ödemeleri toplamının 817.834,30 USD olduğu, her ne kadar davalı defterlerinde 330.382,48 TL bedelli fiyat farkı açıklamalı fiyat farkı faturası da ödeme olarak kaydedilmiş ise de; taraflar arasında imzalanan sözleşmede fiyat farkı faturası düzenleneceğine ilişkin bir düzenleme bulunmadığından ve fiyat farkı faturasının davacıya tebliğ edildiğine ilişkin herhangi bir belge sunulmadığından, diğer yandan fiyat farkı faturası davacı defterlerinde de kayıtlı olmadığından, bu miktar ödemenin varlığı konusunda mahkememizde kanaatin oluşmadığı, davacı yüklenicinin imalat bedelinden davalı işverenin ödemesi düşüldüğünde (1.026.600,00 USD - 817.834,30 USD) davacının kalan alacağının 208.765,70 USD olduğu, takipte sözleşmenin 25. maddesine göre faiz başlangıcı 01/02/2010 olarak alınmış ise de; bu maddede merdivenlerin sahaya indirilmesi koşulu da birlikte arandığından ve teslim tarihi 09/04/2010 olduğundan faiz başlangıcı için ihtara itibar edilmesi gerektiği, davalının Sincan 3. Noterliği’nin 21/04/2010 tarihli, 5197 yevmiye numaralı ihtarnamesinin tebliğ tarihine 3 iş gününün eklenmesi sonucu 02/05/2010 tarihinde temerrüte düştüğü, bu tarihten itibaren yapılan hesaplamaya göre icra takip tarihi itibariyle istenebilecek işlemiş faiz miktarının 7.069,44 USD olacağı, davalının 208.765,70 USD asıl alacağa ve 7.069,44 USD işlemiş faize yapmış olduğu itirazında haksız olduğu anlaşıldığından, davanın bu miktarlar üzerinden kısmen kabulüne'' dair karar verilmiştir.
İSTİNAF EDEN: Davalı ... vekili İstinaf talebinde bulunmuştur.
İSTİNAF SEBEPLERİ: Davalı ... vekili tarafından verilen istinaf dilekçesi ile özetle; Bilirkişi raporunun yeterli olmadığını, sözleşme şartları bir bütün olarak değerlendirildiğinde, icra takip tarihi itibariyle alacağın muaccel olmadığını, 15 adet yürüyen merdiven yapılacağının kararlaştırılmasına rağmen 16 adet üzerinden yapılan hesaplamanın usulüne aykırı olduğunu, davacı şirket aleyhine açtıkları cezai şart davasının lehine sonuçlanıp halen tahsil edilemediğini, cezai şartın aynı sözleşmeden kaynaklandığını, aynı sözleşmeden kaynaklanan edimleri içeren ve hakedişlerle mahsuplaşmayı içeren bir konu olduğunu, likit olmadığını beyanla mahkeme kararının kaldırılmasını talep etmiştir.
DELİLLER, DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE:
İstinaf kanun yolu başvurusuna konu edilen karar hakkında; HMK'nın 355. maddesindeki düzenleme uyarınca, istinaf dilekçesinde belirtilen nedenler ve kamu düzenine ilişkin aykırılık bulunup bulunmadığı yönü gözetilerek yapılan inceleme sonucunda,
Davacı dava dilekçesiyle; Kendilerinin taşeron firma olduğunu, davalı ... Şti ile aralarında yaptıkları 10.09.2009 tarihli sözleşme ile, ... inşaatı yapımı ve yürüyen merdiven işleri sözleşme tanzim ettiklerini, sözleşme uyarınca 16 adet yürüyen merdivenin yapımı ve montajı işini üstlendiklerini, iş bedeli olarak 870.000 USD + KDV'ye anlaştıklarını, ödeme şeklinin 217.500 USD tutarlı 4 adet çek olarak, ilk üç çekin sözleşmenin imzalanmasının hemen sonrasında, dördüncü çek bedelinin ise sözleşmeye konu yürüyen merdivenlerin şantiye sahasına inmesinden sonra teslim edilmesi şeklinde belirlendiğini, KDV bedelinin ise yürüyen merdivenler gümrük sahasına indikten bir gün sonra nakit olarak ödeneceğine anlaştıklarını, davacı taşeron şirketin davalı yüklenici şirketin kendisine sözleşme uyarınca yüklediği edimlerini eksiksiz yerine getirdiğini, bununla birlikte 02.10.2009 tarihinde merdiven adedini 16'dan 15'e indirdiğini, tek taraflı olarak şifahen fax yoluyla ilettiğini, bu hususun kendileri aleyhine olumsuz olacağının davalı yükleniciye iletildiğini, 10.10.2009 tarihinde onaylanmış projede değişiklik yapıldığı hususun davalı şirket tarafından bu kez 18.11.2009 tarihinde bildirildiğini, buna göre 4 adet yürüyen merdivenin teknik özelliklerinin değiştirilmesinin talep edildiğini, 04.12.2009 tarihinde ek olarak bir zeyilname düzenlenerek işin teslim tarihinin 28.02.2010 tarihi olarak belirlendiğini, Yukarıda belirtilen sebeplerle, davalı tarafça talep edilen tüm bu değişiklikler nedeniyle davacı taşeron şirketin üstlendiği işlerin tesliminin geciktiğini, davalı şirketin sözleşmeye göre yapılması gereken tüm işleri yapmasına karşın, davalı yüklenicinin bakiye iş bedelini ödemediğini, bu sebeple davalı aleyhine İzmir 19. İcra Müdürlüğü'nün 2010/12622 Esas sayılı dosyası üzerinden takip başlattıklarını, davalının takibe haksız itiraz ettiğini beyanla takibin iptali ile %40 oranında icra inkar tazminatının davalıdan tahsişli ile davacıya ödenmesini talep etmişlerdir.
Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan bakiye bedelin tahsili içi başlatılan takibe itirazın iptali ve icra inkar tazminatı talebine ilişkindir.
Mahkemece yapılan yargılama sırasında; 1-Karşıyaka 3. SHM'nin 2010/26 D.iş dosyası üzerinden davalı yanca 22.03.2010 tarihli bilirkişi raporu alınmıştır. Raporda özetle; yapılan merdiven işinin hali hazırda henüz bitmediği, mevcut eksik işlerin 25 günde tamamlanabileceğinin bildirildiği görülmüştür.
2-29.04.2013 tarihli makine mühendisi, SMMM uzmanı ve üniversite öğretim görevlisi tarafından alınan raporda; yürüyen merdivenlerin teknik incelemesi yapılmış ve neticeten; taraflar arasında 10.09.2009 tarihinde ''... İnşaatı yapım işleri Yürüyen Merdiven İşleri Sözleşmesi'' akdedildiğini, davacı şirketin 15 adet yürüyen merdivenin yapımı ve montaj işini 8700.000 USD bedel ile üstlendiği, davalı ise sözleşme koşulları gereğince 217.500 USD tutarında 4 adet çek keşidesi yoluyla ödemenin yapılması hususunu kabul ve taahhüt ettiği, ödeme planına göre ilk 3 çek bedelinin sözleşmenin imzalanmasına müteakiben, 4. Çek bedelinin ise sözleşmeye konu malların şantiye sahasına indirilmesinden sonra teslim edilmesi şeklinde belirlediği, davalı şirket onaylı projede değişiklik yapma cihetine gittiği, sonradan işin teslim süresi değiştirildiği, davacı şirket üstlendiği teslimatların tümünü belirtilen tarihlerde şantiye sahasına indirmek suretiyle yaptığı, davalı ihtirazi kayıt ileri sürmeksizin sözleşme konusu emtiayı teslim aldığı, ancak ödeme olanı mucibince son ödemeyi yapmadığı gibi yazışmalara cevap da vermediği, bunun üzerine hakkında icra takibi yoluna gidildiği, davacının 14.10.2010 icra takip çıkış tarihi itibariyle, son ödemeden ötürü davalı şirketten 217.000 USD asıl alacağı bulunduğu, 24.256,44 USD işlemiş faizi ve ferileri ile birlikte davacı şirketin alacağı 241.256,44 USD olarak tespit edildiği, söz konusu tutarın TL karşılığının 339.013,55 TL olarak hesaplandığı görülmüştür.
3-20.10.2013 tarihli hesap uzmanı bilirkişinin hazırladığı raporda; Sadece davalı defterlerinin incelendiği görülmüştür. Mahkemenin ara karar gereğince davacının yasal defterleri üzerinde inceleme yapılmak istenmiş ise de yasal defterlerin bir kısmının Vergi Denetmenliğinde inceleme olması nedeniyle incelemeler davalı yana ait olup yasal defterleri ile uyumlu olduğu beyan ettiği muavin kayıtlar üzerinde gerçekleştirildiği, buradan hareketle; Davalının takip tarihi ve yine dava tarihi itibarıyla muavin kayıtları kapsamında davacıdan 8.421.87 TL tutarında alacaklı olduğu, davacı yana herhangi bir borcunun bulunmadığı,
Söz konusu ihtilaf kapsamında esas olan husuş davacının davalı adına yapmış olduğu imalat tutarının TL karşılığının Ne olduğunun belirlenmesi olup davalının muavin kayıtları esas alındığında davacının takibe konu ettiği çek bedeline mahsup edilebilecek 252.169,79 TL tutarında takip öncesinde ödeme yapıldığı,
Rapor içeriğinde açıklandığı üzere öncelikle davacınm yasal defterlerinin tetkiki ve sonrasında davacı tarafından davalı adına sözleşme kapsamında yapılan imalat bedelinin (teknik Yönden) TL tutarının net bir biçimde ortaya konması durumunda taraflar arasındaki borç alacak durumunun ve böyle davacının takibe koyduğu çek bedelinden dolayı ne kadar alacaklı olup olmadığı hususunun kesin olarak belirlenebileceği görüşü bildirilmiştir.
4-05.04.2016 tarihli SMMM, Makine Mühendisi ve Öğretim görevlisinden alınan ek raporda; Taraflar arasında 10.09.2009 tarihinde “... İnşaatı Yapım İşleri Yürüyen Merdiven İşleri Sözleşmesi” akdedildiği,
Davacı şirketin 15 adet yürüyen merdivenin yapımı ve montaj işini 870.000 USD bedel ile üstlendiği, davalının ise sözleşme koşulları gereğince 217.500 USD tutarında 4 adet çek keşidesi yoluyla ödemenin yapılması hususunu kabul ve taahhüt ettiği, ödeme planına göre ilk 3 adet çek bedelinin Sözleşmenin imzalanmasına müteakiben, 4.çek bedelinin ise sözleşmeye konu malların şantiye sahasına indirilmesinden sonra teslim edilmesi hususu öngörüldüğü,
Davalı şirketin onaylanmış projede değişiklik yapma cihetine gittiği, sonradan işin teslim süresinin değiştirildiği,
Davacı şirket üstlendiği teslimatların tümünü belirtilen tarihlerde şantiye sahasına indirmek suretiyle yerine getirdiği,
Davalı şirketin muavin kayıtlarma itibar edildiğinde, dava ve takip tarihi itibariyle davacı şirketten 8.421,87 TL tutarında alacaklı olduğu; davacı tarafa takip ve dava tarihi itibariyle herhangi bir borcu bulunmadığı, Davacının takibe konu ettiği çek bedeline mahsup edilebilecek 252.169,79 TL tutarında takip öncesi ödeme yapıldığı,
Davacı şirketin ticari defterlerinin kat'i delil vasfı ve sahibi aleyhinde delil niteliği mahkemenin nihai takdirlerinde olmak üzere, sözleşme kapsamında yapılan imalât bedelinin (teknik yönden) 1.559.405,40 TL. tutarında olduğu, bu maksatla, davacı şirket davalı adına 15.03.2010 tarih, Seri A 136031 sıra no'lu (KDV dahil) 1.559,405,40 TL. tutarında fatura tanzim ettiği ve işbu faturanın açıklamasında 16 adet yürüyen merdiven imâlat-tasarım ve montaj kaydına yer verdiği, ancak faturanın davalıya tebliğ edildiğine dair tebliğ şerhli tebligat parçası sunulmadığı; iadeli taahhütlü gönderildiği, parçasının davacı şirkette saklanmadığının beyan edildiği,
Buna karşılık, davalı tarafın davacıya toplam 1.222.755,75 TL. ödemenin mevcut olduğu, bu durumda, davacının davalı şirketten bakiye 336.649,75 TL alacaklı olduğunun görüldüğü,
Yargıtay bozma ilamı dikkâte alındığında; İzmir/Karşıyaka Noterliği'nin 29.03.2010 tarih, 6964 yevmiye sayılı ihtarnamesinin tebliğ mazbatasının 08.04.2010 tarihinde muhatabın (davacı/... A.Ş.) adresinde ilgili çalışanı adına tebligatın gerçekleştirildiği ve işin teslimi tarihi olan 09.04.2010 tarihinden önce tebliğ edildiği için ihtarnamenin ihtirazi kayıt olarak kabul edilmesi gerektiği, ihtirazi kayıt sözkonusu olduğuna göre de davanın kabulü gerektiği; Bu durumda, davalının iade faturası kestiği hususu kabul edildiği taktirde, bu yöndeki savunması 6100 sayılı HMK hükümlerine istinaden iddia ve savunmanın genişletilmesi yahut değiştirilmesine yönelik değerlendirmeler, davacı vekilinin konuya ilişkin beyanları mahkemenin taktirlerinde olduğu şeklinde görüş bildirmişlerdir.
5-08.12.2014 tarihli SMMM uzmanı bilirkişi raporunda; bu kez davalı şirket defterleri üzerinde inceleme yapılmıştır. Raporda;
Davacının ticari defter ve kayıtlarının usulüne uygun tutulmuş olduğu,
Açılış tasdiklerinin süresi içerisinde yapılmış olduğu, ancak kapanış tasdiklerinin mevcut olmadığı, bu hali ile sahibi lehine delil olamayacağı,
Ticari defter ve kayıtların birbirini doğrulamakta olduğu,
Davacı tarafından davalı adına sözleşme kapsamında yapılan imalat bedelinin (teknik yönden) TL.tutarının 1.559.405,40 TL.olduğu ve 15.03.2010 tarih ve 136031 nolu faturanın düzenlenmiş olduğu,
Davalı tarafın davacıya,toplam,1.222.755,75.TL.ödemesinin mevcut olduğu,
Davacının, bakiye 336.649,75.TL.alacaklı görülmekte olduğu tespit edilmiştir.
6-12.09.2018 tarihli, davalı ve davacı defterleri üzerinde mali müşavir tarafından yapılan incelemede; Davacı ve davalı şirketlerin incelemeye konu ticari 2009, 2010 yıllarına ait defterlerinin 6762 sayılı TTK’nun 69. maddesi uyarınca noter açılış tasdikinin süresinde yaptırıldığı, kapanış tasdikinin ise yaptırılmadığı,
Dava konusu 1.026.600,00 USD iş bedeli karşılığında davalının davacıya 817.834,30 USD ödeme yaptığı iş bedelinden ödeme tutarı düşüldüğünde 14/10/2010 icra takip tarihi itibariyle davacının davalıdan 208.765,70 USD bakiye alacağının olduğu görülmüştür.
İcra takibi öncesi faiz tutarına ilişkin takdiri mahkemeye ait olmak üzere Mahkemece;
1-)Dava konusu işe ait faturanın davalının defterlerine kayıt tarihi olan 13/03/2010 tarihinin faiz başlangıç tarihi olarak kabul edilmesi halinde icra takibi öncesi faiz tutarı 9.128,49 USD,
2-)Dava konusu işin teslim tarihi olan 09/04/2010 tarihinin faiz başlangıç tarihi olarak kabul edilmesi halinde icra takibi öncesi faiz tutarı 8.056,07 USD,
3-)İcra takibinde talep edilen 217.000,00 USD alacağın ihtarına ilişkin Sincan 3. Noterliğinin 16/04/2016 tarih ve 5197 yevmiye sayılı ihtarnamesinin davalı yana tebliğ tarihini (28/04/2010) takip eden 3 takvim günü sonrası olan 02/05/2010 tarihinin faiz başlangıç tarihi olarak kabul edilmesi halinde icra takibi öncesi faiz tutarının 8.056,07 USD olarak hesaplandığı bildirilmiştir.
Dosyanın tetkikinden, davalı yüklenici şirketin davacı taşeron şirket aleyhine 3. Asliye Ticaret mahkemesi'nin 2010/259 (sonra 2012/112, sonra 2014/439) esas sayılı dosyası üzerinden aynı sözleşmeden ötürü yürüyen merdivenlerin geç tesliminden kaynaklanan cezai şart istemli dava açtığı; İzmir 5. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 2014/436 Esas ve 2014/413 Karar sayılı dava dosyasının yapılan incelesinde; ... Şti. tarafından ... A.Ş. hakkında 26/04/2010 tarihinde açılmış istisna sözleşmesine dayalı cezai şarta ilişkin alacak davası olduğu, bu davada davacı şirket tarafından taraflar arasında imzalanan 11/09/2009 tarihli taşeronluk sözleşmesi gereğince üstlenilen yürüyen merdiven işinin 120 günlük sürede yapılması işi ile ilgili olarak 40 gün gecikme ile işin teslim edildiğinin ileri sürülerek 20.000,00 TL gecikme tazminatının tahsilinin istendiği, yapılan yargılama sonucunda mahkemece “davacının BK’nın 158/2-f maddesi gereğince süresinde itirazı kayıt ileri sürmediği” gerekçesiyle davanın reddine karar verildiği, bu kararın davacı tarafça temyiz edilmesi üzerine Yargıtay 15. Hukuk Dairesi’nin 2012/1648 Esas ve 2012/2303 Karar sayılı kararı ile bozulduğu, mahkemece eski kararda direnilmesine karar verildiği, verilen bu kararın da temyiz edilmesi üzerine Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 2013/15-130 Esas ve 2013/1464 Karar sayılı kararı ile bozulduğu, mahkemece bu karar sonrasında “davacının günlüğü 5.220 USD’den 40 günlük cezai şart miktarının 246.384 USD olduğu, 20.000,00 TL’nin dava konusu edildiği bu tarih itibariyle kur değeri olan 1,4770 TL’den hesaplama yapıldığında toplam alacağın 363.909,17 TL olduğu” gerekçesiyle davanın bu miktar üzerinden kısmen kabulüne ilişkin 19/11/2014 tarihli kararın verildiği, verilen bu kararın temyiz edilmesi üzerine Yargıtay 15. Hukuk Dairesi’nin 08/07/2015 tarihli, 2015/498 Esas ve 2015/4046 Karar sayılı kararı ile onandığı, bu karara karşı karar düzeltme yoluna gidilmediği görülmüştür.
Sistem üzerinden takibe ilişkin yenileme emri temin edilmiş, karar tarihinden sonra 17.06.2019 tarihli yenileme emri ile İzmir 19. İcra Müdürlüğü'nün 2010/12622 esas sayılı dosyasının 2019/9123 esas sırasına kaydının yapıldığı, yenileme emrinde borç miktarının 1.273.880,59 TL olarak gösterildiği görülmüş, buna karşın mahkemenin kısa hükmünde davanın kısmen kabulü ile,1-İzmir 19. İcra Müdürlüğü'nün 2010/12622 sayılı dosyasında davalının 208.765,70 USD'si asıl alacak ve 7.069,44 USD’si işlemiş faiz olmak üzere toplam 215.835,14 USD borca itirazının iptaline, takibin bu miktar üzerinden devamına,2-208.765,70 USD asıl alacağa takip tarihinden itibaren 3095 sayılı kanunun 4-a maddesi gereğince Devlet Bankalarının o yabancı para ile açılmış bir yıl vadeli mevduat hesabına ödediği en yüksek faiz oranı üzerinden (% 16’yı aşmayacak şekilde) faiz yürütülmesine,3-Davacı vekilinin fazlaya ilişkin isteğinin reddine, 4-208.765,70 USD asıl alacağın takip tarihindeki USD'nin efektif satış kuru üzerinden yapılan hesaplamaya göre TL karşılığı olan 292.459,86 TL’nin % 20’si oranında icra inkar tazminatının davalıdan alınarak, davacıya verilmesine karar verildiği görülmüştür.
Tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; davacı ve davalı şirket arasında “... İnşaatı Yapım İşleri Yürüyen Merdiven İşleri Sözleşmesi” başlıklı 10/09/2009 tarihli sözleşmenin imzalandığı, bu sözleşme ile davacı yüklenicinin “şartnamenin 66-80 sayfalarında yer alan 16 adet yürüyen merdivenin yapım ve montajı” işini yüklendiği, sözleşmede iş bedelinin 870.000,00 USD + KDV olarak kararlaştırıldığı, “bu miktarın 217.500,00 USD'sinin 4 adet çekle ödeneceği, ilk 3 adet çek bedelinin sözleşmenin imzalanmasından, kalan 4. çek bedelinin ise yürüyen merdivenlerin şantiye sahasına inmesinden sonra teslim edileceği” konularında anlaşmaya varıldığı, yine KDV bedelinin de “yürüyen merdivenler gümrük sahasına indikten 1 gün sonra nakit olarak ödeneceğinin” belirlendiği, İzmir 5. Asliye Ticaret Mahkemesi’nde görülen davanın yüklenici şirketin işi 40 gün geç teslim etmesi nedeniyle işveren tarafından açılmış gecikmeye dayalı alacak davası olduğu, işveren tarafından yükleniciye gönderilen ...'nin 29/03/2010 tarihli, 6964 yevmiye numaralı ihtarnamesi ile ileri sürülen itirazı kaydın gecikmeye dayalı tazminat haklarından feragat etmediklerini ortaya koyar nitelikte bulunduğu, teslime ilişkin 09/04/2010 tarihli tutanakta "dava konusu işin gerekli testlerinin yapılarak çalışır durumda tesliminin yapıldığı" hususunun taraflar arasında karşılıklı olarak kabul edilmiş olduğu, teslimin eksiksiz yapıldığı konusunda açıkça iradenin ortaya konduğu, yani muayene görevinin yerine getirildiği, işin tesliminin yapılmış olması nedeniyle yüklenici olan davacının iş bedeline hak kazandığı, aldırılan ve benimsenen 12/09/2018 tarihli bilirkişi raporunda davacının yaptığı imalat tutarının (1.026.600,00 USD) 1.559.405,40 TL olduğu, davacının buna ilişkin 15/03/2010 tarihli, 136031 numaralı faturayı düzenlediği, buna karşılık davalının ödemeleri toplamının 817.834,30 USD olduğu, her ne kadar davalı defterlerinde 330.382,48 TL bedelli fiyat farkı açıklamalı fiyat farkı faturası da ödeme olarak kaydedilmiş ise de; taraflar arasında imzalanan sözleşmede fiyat farkı faturası düzenleneceğine ilişkin bir düzenleme bulunmadığından ve fiyat farkı faturasının davacıya tebliğ edildiğine ilişkin herhangi bir belge sunulmadığından, diğer yandan fiyat farkı faturası davacı defterlerinde de kayıtlı olmadığından, bu miktar ödemenin varlığı konusunda mahkememizde kanaatin oluşmadığı, davacı yüklenicinin imalat bedelinden davalı işverenin ödemesi düşüldüğünde (1.026.600,00 USD - 817.834,30 USD) davacının kalan alacağının 208.765,70 USD olduğu, takipte sözleşmenin 25. maddesine göre faiz başlangıcı 01/02/2010 olarak alınmış ise de; bu maddede merdivenlerin sahaya indirilmesi koşulu da birlikte arandığından ve teslim tarihi 09/04/2010 olduğundan faiz başlangıcı için ihtara itibar edilmesi gerektiği, davalının Sincan 3. Noterliği’nin 21/04/2010 tarihli, 5197 yevmiye numaralı ihtarnamesinin tebliğ tarihine 3 iş gününün eklenmesi sonucu 02/05/2010 tarihinde temerrüte düştüğü, bu tarihten itibaren yapılan hesaplamaya göre icra takip tarihi itibariyle istenebilecek işlemiş faiz miktarının 7.069,44 USD olacağı, davalının 208.765,70 USD asıl alacağa ve 7.069,44 USD işlemiş faize yapmış olduğu itirazında haksız olduğundan bahisle davanın kısmen kabulüne karar verilmiş ise de; yapılan yargılama sırasında alınan bilirkişi raporlarının açıkça birbiriyle çeliştiği, kaldı ki hükme esas alınan bilirkişi raporunun da davalı yanın fiilen teslim edilen iş sayısına dair itirazlarını da karşılamadığından eksik incelemeyle karar verilmesi doğru değildir.
Öte yandan, itirazın iptâli davalarında İcra ve İflas Kanunu'nun 67/2. maddesi çerçevesinde alacaklı yararına icra inkâr tazminatına hükmedilebilmesi için, usulüne uygun şekilde yapılmış bir icra takibinin bulunması, borçlunun süresi içerisinde itiraz etmesi ve alacağını mahkemede dava ederek haklı çıkması gerekir. Burada, borçlu itirazının kötüniyetle yapılmış olması ve alacağın bir belgeye bağlanmış bulunması koşulları aranmaz. İcra inkâr tazminatı, hakkındaki icra takibine itiraz ederek durduran ve çabuk sonuçlandırılmasına engel olan borçluya karşı konulmuş bir yaptırımdır. Bu yasal koşullar yanında, takibe konu alacağın likit olması da zorunludur. Her uyuşmazlığın kendine özgü somut özelliklerine göre değişmekle birlikte, bir uyuşmazlıkta alacağın likit olup olmadığı belirlenirken, alacak ve onun borçlusu birlikte değerlendirilmelidir. Buna göre, likit bir alacaktan söz edilebilmesi için, ya alacağın gerçek miktarının belli ve sabit olması ya da borçlusu tarafından belirlenebilmesi için bütün unsurların bilinmesi veya bilinmesinin gerekmekte olması; böylece, borçlunun borç tutarını tahkik ve tayin etmesinin mümkün bulunması; başka bir ifadeyle, borçlunun yalnız başına ne kadar borçlu olduğunu tespit edebilir durumda olması gerekir. Gerek borç ve gerekse borçlu bakımından, bu koşullar mevcut ise, ortada likit bir alacak bulunduğu kabul edilmelidir (HGK'nın 07.06.2006 tarihli ve 2006/19-295 Esas, 2006/341 Karar sayılı kararı).
Bu ilke ve kurallar ışığında somut olay değerlendirildiğinde; dava konusu bakiye alacağın mevcut olup olmadığı ve miktarı mahkemece çok sayıda bilirkişi raporu da alınmak suretiyle yapılan yargılama sonucu belirlenmiştir. Bu durumda likit bir alacak bulunduğundan söz edilemeyeceğinden mahkemece icra inkar tazminatına hükmedilmesi de doğru olmamıştır.
O halde mahkemece; 6100 sayılı HMK’nın 281/3. maddesi gereğince gerçeğin ortaya çıkması için yeniden oluşturulacak konusunda uzman bilirkişi kurulundan yargılama sırasında alınan tüm raporların tamamı tartışılarak önceki raporlar arasındaki çelişkiyi tek tek giderecek ve davalının teslim edilen iş sayısına dair tüm itirazlarını da karşılayacak şekilde gerekçeli ve istinaf denetimine elverişli rapor alınıp sonucuna uygun bir karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ile yetersiz bilirkişi kurulu raporuna dayanılarak yazılı şekilde davanın kısmen kabulüne karar verilmesi doğru olmadığından, davalı vekilinin istinaf talebinin kabulü ile ilk derece mahkemesi kararının 6100 sayılı HMK 353/(1)-a-6 maddesi gereği kaldırılmasına karar vermek gerekmiş ve aşağıdaki hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle;
1-Davalı avukatının istinaf başvurusunun, KABULÜ ile,
2-İzmir 4. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 29.03.2019 tarih ve 2010/639 Esas, 2019/407 Karar sayılı kararının, 6100 Sayılı HMK'nın 353/(1)-a-6. maddesi gereğince KALDIRILMASINA,
3-Dosyanın, Dairemiz kararına uygun şekilde yeniden bir karar verilmek üzere ilk derece mahkemesine GÖNDERİLMESİNE,
4-Verilen kararın niteliği harç alınmasına yer olmadığına, davalı avukatı tarafından yatırılan 4.994,50 TL istinaf nispi karar harcının isteği halinde yatıran davalıya iadesine,
5-Davalı tarafından yapılan 121,30 TL istinaf kanun yoluna başvurma harcı ile istinaf yargılama giderlerinin, ilk derece mahkemesince yeniden verilecek kararda dikkate alınmasına,
6-Kararın, ilk derece mahkemesince taraflara tebliğine,
Dair, dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 353/(1)-a maddesi gereğince, kesin olmak üzere, 14.04.2022 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.