T.C.
İZMİR
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
14. HUKUK DAİRESİ
ESAS NO: 2020/396
KARAR NO: 2022/807
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARI
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ : İZMİR 3. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO : 2017/150
KARAR NO: 2019/1173
DAVA TARİHİ: 09/02/2017
KARAR TARİHİ: 20/12/2019
DAVA: İtirazın İptali
KARAR TARİHİ: 02.06.2022
KARARIN YAZ. TARİH: 17.06.2022
İzmir 3. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 20.12.2019 tarih ve 2017/150 Esas, 2019/1173 Karar sayılı kararının, istinaf başvurusu yoluyla incelenmesinin davalı avukatı tarafından istenilmesi üzerine, dairemize gönderilen dosya incelendi, dosya içeriğine göre incelemenin duruşmasız olarak yapılması uygun görülmekle, gereği konuşulup düşünüldü.
İSTEM:
Davacı vekili tarafından verilen dava dilekçesinde özetle; Davacının, taraflar arasındaki 15/09/2015 tarihli ...-... inşaatı işinin mekanik tesisat sisteme ve keşif listesine uygun anahtar teslim yapım işi sözleşmesi gereğince üstlendiği işi sözleşme gereğince tam olarak eksiksiz yapıp bitirdiğini, davacının sıhhi tesisat işi nedeniyle 106.506,75-TL, müşterek tesisat işi nedeniyle 502.654,38-TL, kalorifer tesisatı işi nedeniyle 142.200,00-TL, yangın tesisatı işi nedeniyle 74.362,75-TL, havalandırma tesisatı işi nedeniyle 235.646,25-TL olmak üzere toplam 1.061.370,13-TL alacağa hak kazandığını, ancak kendisine 748.450,00-TL ödeme yapıldığını, kalan hakediş ödemesi olan 312.920,18-TL'nin ödenmediğini, buna rağmen davalının İzmir 35 Noterliğinin 10/10/2016 tarihli 25759 yevmiye nolu ihtarnamesini göndererek müvekkilinin sözleşme gereği üstlendiği işi yapmadığını ileri sürdüğünü, bunun kötü niyetli olduğunu, sözleşme konusu işin haricinde davalı talebi üzerine davacının taahhüdü haricinde olan kazan dairesi işleri için ayrı bir sözleşme yapılarak 60.000,00-TL + KDV bedelli bu işede başlandığını, bu işinde eksiksiz olarak tamamlandığını, 60.000,00-TL + KDV bedeli üzerinden yapılan iş karşılığı hale hazırda davacıya 49.750,00-TL ödeme yapıldığını, harici işe ilişkin 49.750,00-TL'lik ödemenin sanki ana sözleşme kapsamında ödemeymiş gibi gösterildiğini, bu hususu da kabul etmediklerini, davacının özverili çalışmasıyla sözleşme konusu işin %95'ni bitirdiğini, tesisat ve yangın testlerinin yapıldığını, sadece inşaatın tamamı bitmediği için pis su testinin yapılamadığını, bunun yapılamamasının sebebinin davalı olduğunu, davalının cari hesaba dayalı alacağının tahsili için girişilen İzmir 2. İcra Dairesinin 2016/13361 Esas sayılı takibine itirazının haksız ve kötü niyetli olduğunu ileri sürerek, davalının borca itirazının iptaline takibin devamına, davalının %20'den aşağı olmamak üzere inkar tazminatına mahkum edilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
İcra takip dosyasında işlemiş faiz talebi olduğu halde 315.620,67-TL talep edildiği, dava dilekçesinde ise harca esas değer olarak 312.920,13-TL gösterildiği anlaşılmakla davacı vekilinden davanın konusunu açıklaması istenmiş davacı vekili 22/12/2017 tarihli celsede; harca esas gösterilen miktarın bu davanın konusunu oluşturduğunu fazlaya ilişkin haklarının saklı olduğunu bildirmiş, böylelikle bu davanın konusunun icra takibindeki asıl alacak tutarı olan 312.920,13-TL olduğu kabul edilerek değerlendirme yapılmıştır.
YANIT:
Davalı vekili tarafından verilen cevap dilekçesinde özetle; Müvekkili ile davacı arasında ...-... İnşaat işinin mekanik tesisat sisteminin keşif listesine uygun ve anahtar teslim işinin 800.000,00-TL bedelle yapımı konusunda 15/09/2015 tarihli sözleşme akdedildiğini, davacıya toplam 806.651,00-TL ödeme yapıldığını, davacının aldığı bu ödemeleri kabul ettiğini ancak yapılan ödemenin 49.750,00-TL'sinin başka iş için ödendiği ve ekstra işlerden alacağı olduğunu iddia ettiğini, davacının yapması gereken işleri tamamlamaması nedeniyle eksiklikleri tamamlamak üzere 3 günlük süre verildiği, aksi halde sözleşmenin feshedileceğinin kendisine ihtar edildiğini, ihtara rağmen davalının eksik ve hatalı işleri düzeltmediğini, müvekkilinin ciddi zarara uğradığını, davayı ve takip konusu alacağı kabul anlamına gelmemek kaydıyla davacının sözleşmeye aykırı olarak eksik ve hatalı iş yapması nedeniyle başkaca kişilere tamamlatmak zorunda kaldığı işlerin ve bu nedenle alınan malzemelerin söz konusu olduğunu, bu konuda yaptıkları masrafların takas ve mahsubunu talep ettiklerini ileri sürerek, davanın reddine, davacının kötü niyet tazminatına mahkum edilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ:
İlk derece mahkemesinin 20.12.2019 tarih ve 2017/150 Esas, 2019/1173 Karar sayılı kararı ile özetle; ''...Davacı ile davalı arasında Gaziemirde bulunan ...-... İnşaat işinin mekanik tesisat sisteminin (sıhhi tesisat-müşterek tesisat-ısıtma tesisatı-yangın tesisatı-havalandırma tesisatı) keşif listesine uygun olarak anahtar teslimi yapılması konusunda 15/09/2015 tarihli sözleşmenin imzalandığı, bu sözleşmeyle davacının sözleşmede belirtilen koşullarda işin yapımını üstlendiği, davacının işin büyük bölümünü tamamladığı, bilirkişilerin 17/06/2019 tarihli ikinci ek raporlarında ortaya koydukları üzere davacının yaptığı işin (eksik işler ve bu sözleşme kapsamındaki işlere göre fazla işler) parasal değerinin KDV dahil 1.131.422,48-TL olduğu, davacının hatalı imalatı nedeniyle davacının düzeltilmesi için sarf ettiği tutarın 14.842,44-TL olup, bu tutarın mahsubu ile davacının yaptığı iş için (kazan dairesi ilave iş hariç olmak üzere) talep edebileceği bedelin 1.115.575,68-TL olduğu, bundan sübuta eren davalının 791.430,00-TL'lik ödemesi düşüldüğünde davacının talep edebileceği iş bedelinin 324.145,68-TL olduğu, davacının bu iş bedeline ilişkin olarak İzmir 2. İcra Dairesi'nin 2016/13361 esas sayılı takip dosyasından 312.920,13-TL'nin tahsilini talep ettiği, davacının icra dosyasında talep ettiği tutarın mahkememizce hesaplanan davacının talep edebileceği tutardan daha az olduğu, davalının söz konusu icra dosyasındaki borca itirazının haksız olduğu kanaatine varılmakla davanın kabulüne, İzmir 2. İcra Dairesinin 2016/13361 esas sayılı takibinde, davalının borcu itirazının kısmen iptaline, 312.920,13-TL asıl alacağın takip tarihinden itibaren %10,50 oranını aşmamak üzere avans faizi ile tahsili bakımından takibin devamına karar vermek gerekmiştir.
Davalı tarafça davacının fatura kesmediği dolayısıyla KDV talep edemeyeceği ileri sürülmüş ise de alacağın kdv'ye tabi olduğu, davacının fatura kesmesi gerektiği, bunun kesilmemiş olmasının vergi açısından idari ve cezai sonuçlar doğuracağı, kdv hesabı yapılmamasını gerektirmeyeceği kanaatine varılmakla davacının alacağı kdv dahil olarak hesaplanmıştır.
Alacak yargılamayı gerektirdiğinden, likit olmadığından şartları oluşmayan icra inkar tazminatı talebi redine'' dair karar verilmiştir.
İSTİNAF EDEN: Davalı avukatı tarafından istinaf kanun yoluna başvurulmuştur.
İSTİNAF SEBEPLERİ: Davalı avukatı tarafından verilen 16.01.2020 tarihli istinaf kanun yoluna başvuru dilekçesiyle; ''...Yerel Mahkeme olan İzmir 3. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 20 Aralık 2019 tarihli 2017/150 Esas, 2019/1173 Karar sayılı davanın kabulüne dair kararı usul ve yasaya aykırıdır ve kaldırılmalıdır. Şöyle ki;
1. Yerel Mahkeme takibin dayanağı sözleşme dışı kazan dairesi işi kararına dahil etmediğini belirtmesine rağmen hesaplamalarda dahil ederek ilamda çelişki ve maddi hata oluşturmuştur. Şöyle ki;
a) Ödemeler yönünden; taraflar dava dışı kazan dairesi işleri için 12.10.2016 tarihli sözleşmeye binaen işin 60.000,00TL bedelle yapılması hususunda anlaşmışlardır. Anlaşma gereğince kazan dairesi ayrı bir iş olarak değerlendirilmiş olup, ödemeleri de haricen yapılmıştır. Bu ödemelere ilişkin 12.10.2016 tarihli davacının el yazısı ile yapılmış sözleşme ile davacının el yazısı ile notların da eklendiği hesap dökümü müvekkil şirketten tahsil ettiği ödemelere ilişkin hesap dökümünü havi belge mahkemeye defaten ibraz olunmuştur. Bu belgeye göre davacı, kazan dairesi için 63.250,00TL ödeme aldığını bizzat beyan etmektedir. Bunun üzerine yerel mahkeme davacıya isticvap davetiyesi göndermiştir. 9 nolu karar celsesjne katılan davacı tarafımızdan ibraz edilen belgelerin doğru olduğunu belgelerdeki el yazısının kendisine ait olduğunu kabul etmiştir.
Yerel Mahkemenin hükmüne esas aldığı bilirkişi raporuna göre (Bilirkişi raporlarını kabul anlamına gelmemek kaydıyla); Müvekkil davalı şirketin Mali yönden yapılan incelemede davacı ...” dan 841.180.00TL tutarında alacaklı olduğu tespiti yapılmıştır. Davacı kazan dairesi ödemesinin ayrıca yapıldığına ilişkin belgeyi isticvap edilerek geldiği celsede açıkça kabul etmiştir? Yerel mahkeme İsticvap neticesinde gerçekleşen kabule değer atfetmeyecek idi ise Davacıyı niçin isticvap etmiştir. Hal böyle iken, Yerel Mahkemenin mali yönden yapılan incelemede 841.0180,00TL tutarında ödendiği tespit edilen meblağdan haricen yaptırılan ve bedeli de haricen ödenen işin bedelini düşerek yapılan ödemeyi 791.430,00TL kabul ederek hatalı hüküm kurmuştur. Kararın bu nedenle kaldırılması gerekir.
b) KDV yönünden; Taraflar arasında sözleşme akdedildiği tarihte müvekkil şirket turizm teşvik uygulamasına tabi olup Kültür Ve Turizm Bakanlığı tarafından KDV teşviği almaktaydı. Dayacı zamanında yasal zorunluluğu olan faturalarını kesmiş olsaydı müvekkil şirket teşvik kapsamında KDV ödemeyecekti. Müvekkil şirket zamanında kesilmeyen fatura nedeni ile teşvikten yararlanamamış bu yönden de zarara uğramıştır. Faturaların kesilmemiş olması müvekkil şirkette ilamdaki gibi “bu husus vergi dairesini ilgilendirir” denilip geçilemeyecek kadar büyük zarara neden olmaktadır. Bu saatten sonra kesilen fatura da müvekkil şirketçe kullanılamayacaktır. Yerel Mahkeme ve taraflar davanın niteliği itibariyle icra takibi ile bağlıdır. (Bilirkişi raporlarını kabul anlamına gelmemek kaydıyla) Mahkemenin hükmüne esas aldığı bilirkişi raporunda KDV hariç rakam 958.832,61TL dir. Mahkeme takip dayanağı sözleşmeyi yok sayarak, KDV dahil alacağa hükmederek hataya düşmüştür. Kararın bu nedenle de, kaldırılması gerekir. Kesilmeyen Faturanın KDV sinin müvekkilden tahsili yönündeki karar açıkça hukuka aykırıdır.
Tüm bu anlatılanlar ışığında bilirkişi raporlarındaki hesaplamalar esas alındığında davacının sözleşme gereğince yaptığı iş karşılığı alacağı KDV hariç 958.832.61TLalacağından resmi defterlerimiz doğrultusunda davacıya ödenen 841.180.00TL düşüldüğünde hükmedilmesi gereken meblağ 117.652,61 TL dir. Karar bu nedenle hatalıdır ve kaldırılması gerekmektedir.
2. Takas ve Mahsup talebimiz yönünden;
Hükme esas alınan bilirkişi raporunda hukuki bir hata yapılarak sözleşmenin fesih tarihi ile takip tarihi birbirine karıştırmakta ve “faturaların 15.01.2017 tarihinden önceki tarihleri kapsaması nedeniyle söz konusu tarih öncesi alınan faturaların eksik ve hatalı işlerin düzeltilmesi için kullanıldığının kabul etmek mümkün olmamıştır” tespiti yapmaktadır. Oysa asıl o tarihten sonraki tarihte bir fatura ibraz edilmiş olsa faturaların dikkate alınmaması gerekir zira raporun neye göre baz aldığını anlayamadığımız 15.01.2017 tarihi ödeme emrinin tebliğinden dahi sonraki bir tarihtir. Gerçekte ise; Sözleşme tarafımızdan İzmir 35. Noterliği” nin, 10 Ekim 2016 tarih 025759 Y.No'lu ihtarı ile davacıyı, sözleşme gereğince eksik yapılan işleri, en geç 3 gün içinde giderip teslim etmesi, aksi takdirde yasanın tarafına sağladığı hakları kullanarak sözleşmenin feshedileceğini, işin başkaca firmalara tamamlattırılarak oluşan fiyat farkı ve zararın talep edileceği belirtilerek feshedilmiştir. Ödeme emri ise tarafımıza; 10.11.2016 da tebliğ edilmiştir. Takas ve mahsuba esas alınması gereken fatura ve resmi kayıtlara dayalı eksik işlerin tamamlanması için yapılan harcamalara ilişkin meblağ 50.674.27TL dir.
Müvekkil firma davacının yaptığı eksik işleri tamamlatmak ve hatalı işleri düzeltmek için büyük çaba sarf etmiş ve mağduriyete uğramıştır. Davacının eksik ve hatalarını düzelttirmek için Teklif alınan ... Mühendislik firması 294.973,50 TL fiyat teklif etmiştir. Davacının ne denli eksik ve hatalı iş yaptığını ortaya koyan bu teklife ilişkin belgeler dosyaya sunulmuştur ancak mahkemece dikkate alınmamıştır. İlamda bilirkişi hesaplamaları esas alınarak takas ve mahsup talep ettiğimiz meblağın sadece 14.842.44TI/” lık kısmının mahsubunun yapıldığı belirtilmektedir.
Dava niteliği itibariyle itirazın iptali davasıdır. Taraflar ve Mahkeme takip talebiyle bağlıdır. Takipte asıl alacak 312.920,13 TL olarak talep edilmektedir. İlamda bilirkişi hesaplamaları esas alınarak takas ve mahsup talep ettiğimiz meblağın sadece 14.842,44 TL' lık kısmının mahsubu kabul edilmiş ancak asıl alacaktan bu mahsubu yapmamıştır. Yerel mahkemece takas ve mahsubu kabul edilen meblağın takibe konu edilen asıl alacaktan düşülmesi hukukun gereğidir. Zira davacı asıl alacak miktarını belirlerken, bu mahsup ve takas talebi henüz yapılmamıştır. Karar bu hali ile çelişki ve hukuka aykırıdır. Bu nedenle de kaldırılması gerekir.
3. Davanın Esası yönünden;
Yerel Mahkeme davanın esasında da hataya düşmüştür. Zira Davacının hak edişleri mevzuatın aradığı ataşman, yeşil defter, tutanak ve benzeri belgeleri ihtiva etmemektedir. Dava konusu alacağın takip talepnamesinde dayandığı belge 15.09.2018 tarihli eser sözleşmesidir. Bu sözleşme; “sistemde değişebilecek, değişmesi öngörülen işler ve imalatlar, proje müellefinin onayı ile yapılacak, olası artan imalatların bedeli haricen işverenden talep edilecektir” hükmünü içermektedir. İnşaat işlerinde bir takım değişiklikler kaçınılmazdır, bu nedenle sözleşmeye artan ve eksilen işlerin yeniden ücretlendirileceği hükmüne yer verilir. Ancak taşeronların suistimalini engellemek amacıyla proje müellifinin onayı şartı getiriliyor. Davacı baştan itibaren kötü niyetli çalışmıştır. Örneğin 300 metre boru gerekirken 600 metre boru kullandığını hak ediş olarak yazmış, proje müellifi de bu suiistimallere izin vermemiş düzeltilmesini talep etmiştir.
Gözden kaçırılmaması gereken husus; sözleşme bedeli davacıya tamamen ödenmiştir. Bedeli ödenmeyen tarafımıza ibraz edilen usulüne uygun tek bir hakediş yoktur. Davacı işe başladığından itibaren; müvekkil firmayı inşaatı geciktirmek, durdurmak ve hatta mühürletmekle tehdit etmektedir. Hatta bu beyanlarını dava dilekçesi ve devamı beyanlarında bile sürdürmüştür.
Bilirkişi raporlarına esas alınan hak edişler, gerçekleri yansıtmadığı, şişirilmiş haksız kazanç elde etmeye yönelik olduklarından kabul edilmeyerek proje müellifince onaylanmamışlardır. Bu hak edişlerin bir diğer ve asıl onaylanmama sebebi de; eklerinde bulunması gereken ataşman, tutanak ve belge bulunmamasıdır. Hak edişlerde yer alan fazladan yapıldığı iddia edilen işlerin varlığı ve ölçüleri tespit edilememiştir.
Yargıtay uygulamaları da; “ataşman, yeşil defter, tutanak ve benzeri belge bulunmaması sebebiyle ve dolgu ile zemin kaplaması gibi örtüler altında kaldığından somut olarak tespit edilemeyen fazla imalâtların, yapıldığı ve bunların iş sahibi yararına olduğu ispatlanmış kabul edilemez.” yönündedir. Yargıtay 15. H. D. E. 2014/96 K. 2014/2845 T. 22.4.2014 Ancak, Yerel Mahkemece sadece davacı yüklenicinin beyanına itibar ederek hüküm kurulmuştur.
4. Yerel Mahkeme hatalı raporları hükmüne esas almıştır. Tarafımızdan bilirkişi raporlarında yer alan Artan eksilen iş kalemlerindeki teknik yanlışlıklar tek tek izah edilmesine ve masrafları tarafımızdan karşılanması kaydıyla yeni bilirkişi heyetinden rapor talep edilmesine rağmen mahkemece bu taleplerimiz red edilmiştir. Bu nedenle de, eksik inceleme sonucu hatalı hüküm kurulmuştur.
5. Yerel Mahkeme ilamında “davanın kabulü ile borca itirazımızın kısmen iptaline” karar vermiştir. Takip 315.620,67 TL olmasına rağmen 312.920,13 TL olarak hükme bağlanmış ayrıca takas ve mahsup talebimizin 14.842,44TL lık kısmı mahkemece kabul edilmiştir.
Karar doğrultusunda ret kabul oranına göre lehimize de vekalet ücreti ve yargı giderine hükmedilmesi gerekirdi. Karar bu yönüyle de çelişkili ve hatalıdır kaldırılması gerekir.
6. Yerel Mahkeme 10.05.2019 tarihli ara kararı ile bilirkişilerden ek rapor alınmasına masrafının da davalı tarafından(tarafımızdan) karşılanmasına karar vermiştir.
Tarafımızdan 23.05.2019 tarihinde MSR2019 Seri 89590 Sıra nolu makbuzla 750,00 TL daha gider avansı yatırılmıştır. İlamda ek bilirkişi raporu nedeni ile tarafımızdan yatırılan gider avansı davacı tarafından yapılmış gibi yine tarafımıza yüklenmektedir. Böylelikle ilam davacı mamelekinde 750,00TL sebepsiz zenginleşme oluşturmaktadır. Gerçekte davacının yatırdığı gider avansı toplamı 3.750,00TL olmasına rağmen yerel mahkeme 4.510,80TL yargılama giderine hükmederek hataya düşmüştür. Karar bu yönüyle de maddi hata ihtiva ettiğinden kaldırılması gerekir.
Yukarıda arz ve izaha çalıştığım ve re'sen dikkate alınacak nedenlerle;
İzmir 3. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 20 Aralık 2019 tarihli 2017 / 150 Esas, 2019/1173 Karar sayılı kararı hakkında öncelikle tehiri- i icra kararı verilmesine,
Kararın İstinaf yoluyla incelenerek, usul ve yasaya aykırı yerel mahkeme kararının istinaf incelemesi neticesinde kaldırılmasına ve davanın usül ve esastan reddine'' karar verilmesi istemiyle istinaf kanun yoluna başvurmuştur.
DELİLLER, DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE:
İstinaf kanun yolu başvurusuna konu edilen karar hakkında; HMK'nın 355. maddesindeki düzenleme uyarınca, istinaf dilekçesinde belirtilen nedenler ve kamu düzenine ilişkin aykırılık bulunup bulunmadığı yönü gözetilerek yapılan inceleme sonucunda,
Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan itirazın iptali ve icra inkar tazminatı talebine ilişkindir.
Davacı yüklenici, davalı iş sahibidir.
Davacı yüklenici, davalı aleyhine toplam 1.061.370,13-TL alacağa hak kazandığını, ancak kendisine 748.450,00-TL ödeme yapıldığını, kalan hakediş ödemesi olan 312.920,18-TL'nin ödenmediğini beyanla kalan hak ediş miktarı üzerinden takip başlattıklarını, ancak davalı tarafın sözleşme konusu işin haricinde davalı talebi üzerine davacının taahhüdü haricinde olan kazan dairesi işleri için ayrı bir sözleşme yapılarak 60.000,00-TL + KDV bedelli bu işe de başlandığını, bu işinde eksiksiz olarak tamamlandığını, 60.000,00-TL + KDV bedeli üzerinden yapılan iş karşılığı hale hazırda davacıya 49.750,00-TL ödeme yapıldığını, harici işe ilişkin 49.750,00-TL'lik ödemenin de sanki ana sözleşme kapsamında ödemeymiş gibi gösterildiğini beyanla davalı işsahibinin haksız itirazının iptalini istemiştir.
Davalı vekili; müvekkili ile davacı arasında ...-... İnşaat işinin mekanik tesisat sisteminin keşif listesine uygun ve anahtar teslim işinin 800.000,00-TL bedelle yapımı konusunda 15/09/2015 tarihli sözleşme akdedildiğini, davacıya toplam 806.651,00-TL ödeme yapıldığını, davacının aldığı bu ödemeleri kabul ettiğini ancak yapılan ödemenin 49.750,00-TL'sinin başka iş için ödendiği ve ekstra işlerden alacağı olduğunu iddia ettiğini, davacının yapması gereken işleri tamamlamaması nedeniyle eksiklikleri tamamlamak üzere 3 günlük süre verildiği, aksi halde sözleşmenin feshedileceğinin kendisine ihtar edildiğini, ihtara rağmen davalının eksik ve hatalı işleri düzeltmediğini, müvekkilinin ciddi zarara uğradığını, davayı ve takip konusu alacağı kabul anlamına gelmemek kaydıyla davacının sözleşmeye aykırı olarak eksik ve hatalı iş yapması nedeniyle başkaca kişilere tamamlatmak zorunda kaldığı işlerin ve bu nedenle alınan malzemelerin söz konusu olduğunu, bu konuda yaptıkları masrafların takas ve mahsubunu talep ettiklerini ileri sürerek, davanın reddine, davacının kötü niyet tazminatına mahkum edilmesine karar verilmesini talep etmiştir.
Mahkemece, yapılan yargılama sırasında duruşmada; davalı vekiline takas ve mahsubuna konu ettiği miktarları açıklaması için süre verilmiş, davalı vekili 05/01/2018 tarihinde sunduğu dilekçe ile takas ve mahsuba konu ettiklerini bildirdikleri miktarın 50.674,27-TL olduğunu, bunun 24.684,21-TL'sinin hatalı yapılan ve eksik bırakılan işler nedeniyle tamamlamak zorunda kalınan işlere ilişkin malzeme bedeli 25.990,06-TL'sinin eksik ve hatalı işlerin giderilmesi için işçilik maliyeti olduğunu beyan etmiş yargılama neticesinde mahkemece davanın kabulüne, icra inkar tazminatı talebinin reddine karar verilmiştir.
Taraflar Otel inşaatı işinin mekanik tesisat sisteme ve keşif listesine uygun anahtar teslim yapım işi sözleşmesi tanzim etmiştir. Bu sözleşmede 5. Maddede işin bedeli '800000+KDV' şeklinde düzenleme mevcuttur.
İcra takip dosyasında işlemiş faiz talebi olduğu halde 315.620,67-TL talep edildiği, dava dilekçesinde ise harca esas değer olarak 312.920,13-TL gösterildiği anlaşılmakla, davacı vekilinden davanın konusunu açıklaması istenmiş davacı vekili 22/12/2017 tarihli celsede; harca esas gösterilen miktarın bu davanın konusunu oluşturduğunu fazlaya ilişkin haklarının saklı olduğunu bildirmiş, böylelikle bu davanın konusunun icra takibindeki asıl alacak tutarı olan 312.920,13-TL olduğu kabul edilerek değerlendirme yapılmıştır.
Taraflarca 15/09/2015 tarihli sözleşme kapsamında ve ek iş niteliğindeki kazan dairesi işlerine ilişkin alacağın bu dava kapsamında talep edilip edilmediği konusunda yapılan değerlendirmede dava dilekçesinin 2. sayfasında dava konusu işler ve yapılan ödemeler tek tek açıklanarak kalan alacağın 312.920,13-TL olduğu bildirilmiş, icra dairesinde bu tutar asıl alacak olarak istenmiş olmakla, dava dilekçesindeki bu açıklamada kazan dairesi ek işinin yazılı olmadığı anlaşıldığından kazan dairesi ek işinin takip ve bu davanın konusu olmadığı yönündeki mahkeme değerlendirmesi yerindedir.
Taraflar arasındaki 15/09/2015 tarihli sözleşmenin incelenmesinden; işi yaptıranın davalı, müteahidin davacı olduğu, sözleşmenin ikinci maddesinde belirtildiği üzere işin konusunu ... - ... inşaat işinin mekanik tesisat (sıhhi tesisat müşterek tesisat- ısıtma tesisatı- yangın tesisatı- havalandırma tesisatı) sistemi ve keşif yasasına uygun anahtar teslimi yapım işi olduğu, işin bedelinin sözleşmenin 5.maddesine göre keşif listesi dahilinde yapılacak imalat olarak 800.000,00-TL + KDV olduğu, ödeme şeklinin sözleşmenin 6.maddesine göre işin başlangıcında 40.000,00-TL nakit olup kalan kısmın yapılan imalat ve üretici firmanın sevk ve ödeme şartlarına göre nakit veya çek ile yapılacağı, çalışan elemanların haftalık puantajlarının taşeron tarafından önceden işverene bildirilerek işverenden talep edileceğinin kararlaştırıldığı anlaşılmıştır.
Tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; Taraflar arasında 15/09/2015 tarihli sözleşme yanında ek iş olarak kazan dairesine ilişkin 12/10/2016 tarihli sözleşmenin yapıldığı, bu davanın konusunun 15/09/2015 tarihli sözleşme konusu iş bedelinden kalan alacağa ilişkin olduğu, davalı tarafından davacıya 841.180,00-TL ödeme yapıldığı, davacı tarafından ise bu iş için 791.430,00-TL ödeme yapıldığı ek iş için yapılan 49.750,00-TL ödeme ile birlikte ödeme tutarının 841.180,00-TL olduğu iddia edilmiş, ödeme konusundaki taraflar arasındaki uyuşmazlığın davacının ek iş için yapıldığını belirttiği 49.750,00-TL'lik konusunda olduğu belirlenmiş, davalı tarafından ödemelere ilişkin tüm belgeler tek tek sunulmadığından ve davalının bu konudaki iddiasını ispatlayamadığından davacının da kabulünde olduğu üzere 15/09/2015 tarihli sözleşme kapsamında yapılan iş için yapılan ödeme tutarının 791.430,00-TL olduğu kabul edilmiştir. Böylelikle bilirkişilerin ikinci ek raporunda belirledikleri üzere 15/09/2015 tarihli sözleşme kapsamında davacının yaptığı işin eksik ve fazla iş değerlendirilerek ve yine davalının takas mahsubuna konu ettiği eksik iş bedeli mahsup edilerek belirlendiği üzere 1.115.575,68-TL olduğu, bundan 15/09/2015 tarihli sözleşme nedeniyle yapılan 791.430,00-TL ödeme düşüldüğünde davacının kalan alacağının 324.145,68-TL olduğu hesaplanmıştır. Davacı ile davalı arasında Gaziemir'de bulunan ...-... İnşaat işinin mekanik tesisat sisteminin (sıhhi tesisat-müşterek tesisat-ısıtma tesisatı-yangın tesisatı-havalandırma tesisatı) keşif listesine uygun olarak anahtar teslimi yapılması konusunda 15/09/2015 tarihli sözleşmenin imzalandığı, bu sözleşmeyle davacının sözleşmede belirtilen koşullarda işin yapımını üstlendiği, davacının işin büyük bölümünü tamamladığı, bilirkişilerin 17/06/2019 tarihli ikinci ek raporlarında ortaya koydukları üzere davacının yaptığı işin (eksik işler ve bu sözleşme kapsamındaki işlere göre fazla işler) parasal değerinin KDV dahil 1.131.422,48-TL olduğu, davacının hatalı imalatı nedeniyle davacının düzeltilmesi için sarf ettiği tutarın 14.842,44-TL olup, bu tutarın mahsubu ile davacının yaptığı iş için (kazan dairesi ilave iş hariç olmak üzere) talep edebileceği bedelin 1.115.575,68-TL olduğu, bundan sübuta eren davalının 791.430,00-TL'lik ödemesi düşüldüğünde davacının talep edebileceği iş bedelinin 324.145,68-TL olduğu, davacının bu iş bedeline ilişkin olarak İzmir 2.İcra Dairesi'nin 2016/13361 esas sayılı takip dosyasından 312.920,13-TL'nin tahsilini talep ettiği, davacının icra dosyasında talep ettiği tutarın yerel mahkemece hesaplanan davacının talep edebileceği tutardan daha az olduğu, bu haliyle davalının söz konusu icra dosyasındaki borca itirazının haksız olduğu kanaatine varılmakla, yukarıda yapılan açıklamalar ışığında yerel mahkemenin davanın kabulüne dair kararının usul ve yasaya uygun olduğu, davalı tarafça davacının fatura kesmediği dolayısıyla KDV talep edemeyeceği ileri sürülmüş ise de, alacağın KDV'ye tabi olduğu, davacının fatura kesmesi gerektiği, bunun kesilmemiş olmasının vergi açısından idari ve cezai sonuçlar doğuracağı, kaldı ki taraflar arasında akdedilen sözleşmede de bedele KDV eklendiği görülmekle, bilirkişilerce yapılan hesaplamaların da usulüne uygun olduğu ve ek rapor alınmasının dosyaya yenilik katmayacağı, bununla birlikte tarafların iddia ve savunmaları ve sözleşme hükümleri nazara alındığında davacının davalıdan bakiye hak ediş alacağı olup olmadığı yargılamayı gerektirdiğinden, likit olmadığından şartları oluşmayan icra inkar tazminatı talebi reddinin de yerinde olduğu anlaşılmakla, yukarıda yapılan açıklamalar ışığında davalı vekilinin istinaf taleplerinin 6100 Sayılı HMK'nın 353/(1)-b-1 maddesi uyarınca heyetimizce esastan reddine karar verilmesi gerekmiş olup, aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle;
1-İzmir 3. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 20.12.2019 tarih ve 2017/150 Esas, 2019/1173 Karar sayılı kararı, usul ve esas yönünden hukuka uygun bulunduğundan davalı avukatının bu karara karşı yapmış olduğu istinaf kanun yoluna başvurusunun, 6100 sayılı HMK'nın 353/(1)-b-1. maddesi gereğince ESASTAN REDDİNE,
2-Davalı avukatının istinaf başvurusunun reddine karar verilmiş olması nedeniyle, alınması gerekli 21.375,57 TL istinaf karar ve ilam harcından peşin alınan 5.344,00 TL harç bedelinin mahsubu ile kalan 16.031,57 TL'nin davalıdan alınarak Hazine'ye gelir kaydına,
3-Davalı avukatı tarafından yatırılan 148,60 TL istinaf kanun yoluna başvurma harcı ile istinaf kanun yolu giderlerinin kendi üzerinde bırakılmasına,
4-Kararın, Dairemizce taraflara tebliğine,
Dair, dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda, HMK'nın 361/(1) maddesi uyarınca kararın taraflara tebliğinden itibaren iki hafta içerisinde Yargıtay nezdinde temyiz kanun yolu açık olmak üzere 02.06.2022 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.