T.C.
İZMİR
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
14. HUKUK DAİRESİ
ESAS NO: 2019/3003
KARAR NO: 2022/58
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARI
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ : İZMİR 1. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO : 2014/1354
KARAR NO: 2019/443
DAVA TARİHİ: 24/10/2014
KARAR TARİHİ: 02/05/2019
DAVA: İtirazın İptali (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan)
KARAR TARİHİ: 14.01.2022
KARARIN YAZ. TARİH: 14.01.2022
İzmir 1. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 02.05.2019 tarih ve 2014/1354 Esas, 2019/443 Karar sayılı kararının, istinaf başvurusu yoluyla incelenmesinin taraf avukatları tarafından istenilmesi üzerine, dairemize gönderilen dosya incelendi, dosya içeriğine göre incelemenin duruşmasız olarak yapılması uygun görülmekle, gereği konuşulup düşünüldü.
İSTEM:
Davacı vekili tarafından verilen 24/10/2014 tarihli dilekçesinde; davanın tarafları arasında akdedilen 08/02/2008 tarihli inşaat sözleşmesi gereğince davacının sözleşmede belirtilen inşaat işlerinin yapımını üstlendiğini, sözleşme gereği gününde ödenmeyen alacakların aylık % 3 oranında hesaplanacak gecikme faizi ile ödeneceğini, davalı kooperatifin 30/09/2008 tarihinde muaccel hale gelen 15/09/2008 tarihli 107.583,13-TL tutarlı hak ediş bedelini, 15/01/2009 tarihinde muaccel hale gelen 20/12/2008 tarihli ve 192.175,14-TL hak ediş bedelini, 30/01/2011 tarihinde muaccel hale gelen 31/12/2010 tarihli ve 222.430,74-TL hak ediş bedelini, 30/01/2012 tarihinde muaccel hale gelen 20/12/2011 tarihli ve 1.0142.198,45-TL hak ediş bedelini, 30/01/2014 tarihinde muaccel hale gelen 21/12/2013 tarihli ve 648.941,85-TL hak ediş bedelini ihtar edilmiş olmasına rağmen gününde ödemediğini, davalının 30/12/2009 ile 30/08/2014 tarihleri arasında yaptığı 1.205.428,00-TL kısmı ödemenin sözleşme gereğince öncelikle faiz alacaklarına sonra asıl alacağa mahsup edildiğini, davacı şirketin yapmış olduğu imalatlara ait hak ediş alacakları faturalarını tanzim ederek davalıya teslim ettiğini ayrıca 15/09/2008 ile 20/12/2008 tarihli hak edişlere ait olarak düzenlenen 196.308,00-TL tutarlı kısmı gecikme bedeli faturası, 31/12/2010 tarihli hak edişlere ait olarak düzenlenen 8.851,59-TL tutarlı kısmı gecikme bedeli faturasının da tanzim edilerek davalıya teslim edildiğini, kalan alacak miktarı olan 1.751.378,64-TL asıl alacak ve 420.330,87-TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 2.171.709,51-TL' li alacak için İzmir 6. İcra Müd. 2014/12909 E. sayılı dosyası ile icra takibi başlatıldığını, davalının takibe itiraz ettiğini, itiraz üzerine takibin durdurulmasına karar verildiğini, itirazın haksız ve yersiz olduğunu belirtmiş davalının İzmir 6. İcra Müd. 2014/12909 E. sayılı dosyasına yaptığı itirazın iptali ile takibin devamına, % 20 icra inkar tazminatının hüküm altına alınmasına karar verilmesini talep etmiştir.
YANIT:
Davalı vekili tarafından verilen 28/04/2015 tarihli cevap dilekçesinde; davanın icra takibine yapılan itirazın iptali davası olduğunu, takip dosyasına vekaletname sunulmak suretiyle itiraz edildiğini ve icra takibinin durdurulduğunu, 7201 sayılı Tebligat Kanunu 'nun 11, Avukatlık Kanunu 'nun 41, 6100 sayılı HMK nun 73. Maddesi gereğince vekil ile takip edilen işlerde tebligatın vekile yapılması gerektiğini, müvekkili kooperatife yapılan tebligatın usulsüz olduğunu, gönderilen evrakların muhattabın adresi kapalı olduğu için Tebligat Kanunu 'nun 21. Maddesi gereğince tebliğ edildiğini, yapılan tebligatın usulsüz olduğunu, bu sebeple davaya muttali olunan 22/04/2015 tarihinin dava dilekçesi ve eklerinin müvekkili kooperatife tebliğ edildiği tarih olarak kabulünün gerektiğini, dosyaya sunulan 08/02/2008 tarihli inşaat sözleşmesi hükümlerine, hak edişlere ve fatura tarihlerine göre olayda zamanaşımı gerçekleştiğini, davanın hem zamanaşımı hem de hak düşürücü süre yönünden reddinin gerektiğini, davacı şirketin kooperatife ait işleri taraflar arasındaki sözleşme hükümlerine ve sözleşme ekindeki teknik şartnameye uygun olarak yapmadığını, kooperatifin 26 kayıtlı üyesi olup bugüne kadar 12 üyenin yazlık konutunun tamamlanmış olduğu halde teslim edilmediğini, bunların oturulamayacak vaziyette olduğunu, 4 adet villa inşaatının sadece temelinin atıldığını, 2 inşaatın kabası tamamlanmış olup geri kalan villalara ise henüz hiç başlanmadığını, şantiyede sorumlu bir inşaat mühendisinin hiçbir zaman bulunmadığını, yasa ve yönetmelik hükümlerine aykırı olarak bir yapı denetim firması ile anlaşma yapılmadığını, sitenin kanalizasyonu, alt yapısı, arıtma ve içme suyu, yolları, bahçe tanziminin tamamlanmadığını , elektrik trafo binası inşa edilmiş olduğu halde aradan 7 sene geçmiş olmasına rağmen siteye elektrik alınamadığını, sitenin dolgu malzemelerinin siteye 1 km lik uzaklıkta yeni .... İnşaatından ve .... 'nın şantiyesinden bir bedel ödenmeksizin alınıp sitenin zemininde kullanıldığı halde davacı şirketin mahkemeye sunduğu 15/09/2018 tarihli 1 ve 2 nolu hak edişleri dolgu ve hafriyat hak edişi olarak kabul ettiğini, bu hak edişlere sanki imalat hak edişiymiş gibi % 17 artış uyguladığını, mahkemeye sunulan diğer 4 hak edişlerin de gerçek hak edişler olmadığını, bu hak edişlerin yapılan imalatlar ile uyumlu olmadığının yapılacak keşif ve bilirkişi incelemesi sonucu anlaşılacağını, davacı şirketin kooperatife ait şantiye üzerinde yapmış olduğu işlerin ne olduğu, bunlar için ödenmesi gereken meblağın ne olduğu ve tespit tarihine kadar müteahhitliğe ne kadar ödeme yapıldığı, eksik bırakılan hususların tespiti için Dikili Asliye Hukuk Mahkemesine 2014/129 D. İş dosyası ile tespit talebinde bulunulduğunu, davacı şirkete yapmış olduğu işlere karşı 1.205.428,00 TL para ödendiğinin dilekçede kabul edildiğini, ayrıca kooperatife ait bir kısım arsaların da eski yönetim tarafından davacı şirkete tapuda devredildiğinin kayıtlarla sabit olduğunu, davacı firma ile müvekkili kooperatif arasında imzalanmış olan proje bedel listesinde yazılı olan projelerin henüz tamamlanmadığını, davacının bilhassa kooperatifin eski başkanı ile yaptığı iş birliği sonucu almış olduğu paraların faturalarını dahi kesmediğini, 2014 Eylül ayında yapılan son genel kurulda yönetimin devrileceğini anlayınca yangından mal kaçırır gibi tamamını 2014 Ağustos ayında sırayla kestiği faturaları, kooperatif eski başkanı .... 'a bir tutanak ile teslim ettiğini, yine eski başkan ile iş birliği içinde hareket edilerek hak edişlerin ihtara rağmen zamanında ödenmediğine dair sonradan ve hepsi aynı gün hazırlanmış ihtarnamelerin elden kooperatif başkanına teslim edilmiş gibi gösterilmeye çalışıldığını, bu ihtarnamelerin usul ve yasaya aykırı olup, kooperatifi ilzam edecek ve borç yükleyecek bütün belge ve evrakların yönetim kurulunda görevli en az iki üye tarafından imzalanması gerektiğinden mahkemeye sunulan ihtarnamelerin geçerliliği olmadığını, müvekkili kooperatifin usulüne uygun bir şekilde temerrüde düşürmüş olmadığından herhangi bir faizle yükümlü olmadığını, dava dilekçesinde eklenmiş olan faturalarında müvekkili kooperatifçe kabul edilmediğinden Bornova 4. Noterliğinin 29/09/2014 tarih 33817 yevmiye numaralı ihbarnamesi ekinde davacı şirkete iade edildiğini, davacı şirketin 08/02/2008 tarihli inşaat sözleşmesini bugüne kadar feshetmediğini bu durumda cezai şart başlığını taşıyan F fıkrasına göre eğer haklı ise sadece uğradığı zararları ve kar kaybını talep edebileceğini, imalat bedellerini, yaptığı ödemeleri, sair giderleri ve bunların faizlerini talep edemeyeceğini, icra takibinin bu nedenle de haksız ve sözleşmeye aykırı olduğunu belirtmiş, davanın reddine % 20 tazmitanın hüküm altına alınmasına karar verilmesini talep etmiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ:
İlk derece mahkemesinin 02.05.2019 tarih ve 2014/1354 Esas, 2019/443 Karar sayılı kararı ile; ''...Davacı tarafça taraflar arasında imza altına alınan 08/02/2008 tarihli sözleşme doğrultusunda yapılan işten kaynaklanan alacağın bir bölümünün ödenmediğinden bahisle davalı hakkında İzmir 6. İcra Müdürlüğünün 2014/12909 sayılı dosyası ile icra takibi başlatıldığı, davalının takibe itiraz ettiği, itiraz üzerine takibin durdurulmasına karar verildiği, davacı tarafça itirazın iptaline yönelik olarak eldeki davanın açıldığı, davacı ile davalı arasında iş sahibi olan davalı kooperatife ait arsa üzerinde 49 adet villanın yol, yeşil alan, zemin iyileştirme ile dolgularının yapılması 49 adet villanın anahtar teslime kadar yapılması ve çevre düzenlemesi işinin üstlenilmesine yönelik 08/02/2008 tarihli " İnşaat Sözleşmesi " nin imza altına alındığı, sözleşme bedelinin götürü olarak değil birim fiyat üzerinden belirlendiği, alınan bilirkişi kurulu rapor ve ek raporlarında da belirtildiği üzere Dikili Asliye Hukuk Mahkemesi dosyasındaki tespit raporundaki işin fiziki seviyesi esas alınarak ve taraflar arasındaki sözleşme hükümleri göz önüne alınarak yapılan hesaplama sonucu davacı tarafından yapılan iş bedelinin 2.741.962,79 TL tutarında olduğu, dava konusu edilen sözleşme kapsamında davalı tarafından davacıya yapılan ödeme miktarının bilirkişi kurulu raporlarında 1.210.664,16 TL olduğunun belirtildiği , söz konusu ödeme rakamı içerisinde nakit ödemeler dışında davalı kooperatif tarafından davacıya satış ve devri yapılan taşınmaz bedellerinin de bulunduğu , bilirkişi kurulu raporlarında bu bedelin 12 taşınmaz ile ilgili ve 182.400,00 TL olduğunun belirtildiği ancak mahkememizce yapılan incelemede devri yapılan taşınmaz sayısının 12 değil 14 olup devri yapılan 14 taşınmazın bedelinin de 208.100,00 TL tutarında olduğu aradaki 25.700,00 TL farkın da ödeme toplamına eklenmesi gerektiği söz konusu ekleme yapıldığında ödemeler toplamının 1.236.364,16 TL tutarında olduğu , belirlenen ödeme tutarının yapılan iş bedelinden mahsubu sonucu davacının davalıdan dava konusu edilen sözleşme dolayısıyla 1.505.598,63 TL tutarında alacaklı olduğu, davalının icra takip tarihinden önce usulüne uygun olarak temerrüde düşürülmediği, temerrüdün icra takip tarihi itibariyle gerçekleştiği, taraflar arasında imza altına alınan sözleşmede aylık %3 faiz yürütülmesi gerektiğinin kararlaştırıldığı, sözleşme doğrultusunda davacının icra takip tarihinden itibaren aylık % 3 faiz talep edebileceği, dava ve takip konusu edilen alacağın varlığı ve miktarını belirlemenin yargılamayı gerektirdiği, alacağın likit alacak niteliğinde olmadığı bu sebeple icra inkar tazminatı koşullarının oluşmadığı incelenen tüm dosya kapsamıyla anlaşılmış, davanın kısmen kabulü ile, davalının İzmir 6. İcra Müdürlüğü'nün 2014/12909 sayılı dosyasına yaptığı itirazın kısmen iptali ile takibin 1.505.598,63 TL asıl alacak ile asıl alacağı icra takip tarihinden itibaren işletilecek aylık % 3 faizi ile birlikte devamına, yasal koşulları oluşmayan icra inkar tazminatının reddine, fazlaya ilişkin isteğin reddine'' dair karar verilmiştir.
İSTİNAF EDEN: Taraf avukatları istinafa gelmiştir.
İSTİNAF NEDENLERİ:
Davalı avukatı vekilince sunulan istinaf dilekçesi ile özetle; '....Müvekkili kooperatifin yapı kooperatifi olması sebebiyle iş bu davada Asliye Hukuk Mahkemesinin görevli olduğunu; Mahkemece yapılana yargılama sırasında fiili durum tespit edilmeksizin yerinde talimatla keşif icra edilmeden değişik iş dosyasındaki tespitlerle yetinilerek dosyanın evraklar üzerinden yargılama sırasında bilirkişi heyetine tevdi edilerek alınan rapor ve ek rapor doğrultusunda karara bağlandığını, hakediş raporları, metraj listeleri, faturalar ve benzeri evraklar fiili duruma aykırı olduğundan yapılan inşaat imalat bedelleri tespiti için yerinde inceleme yapılarak bu hususta Dikili Asliye Hukuk Mahkemesine talimat yazılıp, yerinde keşif icrası ile 2013 yılı itibariyle dava konusu inşaatta imara tespitinin yapılması, villaların henüz %25'i tamamlandığından teslim edilmiş bir proje olmayıp geçici veya kesin bir kabul de yapılmadığından inşaat sözleşmesinin taraflarca feshedilmemesi karşısında davacı müteahhit şirket tarafından sadece imalat ve işçilik bedeli talep edilebileceğinden, toplam imalat ve işçilik bedelinin hesaplanması, ayrıca davalı yapı kooperatifi tacir olmadığından, %3 gecikme faizi 6098 Sayılı Yasanın 120.maddesine aykırı olduğundan kararın asıl alacağa icra takibinden itibaren işleyecek aylık %3 faizi ile birlikte devamına kısımının kaldırılmasını talep ederek...' kararın kaldırılmasını istemiştir.
Davacı avukatı tarafından verilen 09.09.2019 tarihli istinaf başvuru dilekçesi ile davalı avukatının istinaf başvuru dilekçesine cevap dilekçesi ile özetle; mahkemenin, davalı kooperatifin davacı şirkete borcuna mahsuben devrettiği taşınmaz sayısı 12 olmasına rağmen kendiliğinden 14 taşınmaz devredilmiş gibi kabulle, 14 taşınmazın devir bedeli olarak hesapladığı 208.100,00 TL miktarı mahsup ederek davacı şirketin davalı kooperatiften 1.505.598,63 TL alacaklı olduğu yolunda hüküm kurulduğunu, fakat davalı kooperatifin davacı şirkete 14 değil 12 taşınmaz verdiği ve bu taşınmazların .... ada ...., ...., ...., ...., ...., ...., ...., ...., ...., .... parseller ile .... ada .... ve .... parseller olduğu, 182.400,00 TL olarak davalı kooperatifin davacı şirkete olan borçlarından mahsuplandığının dosya kapsamı ile sabit olduğunu, mahkemenin kayıtlara göre düzenlenen bilirkişi raporlarında davacı şirkete ödeme olarak verilen arsaların yukarıdaki arsalar olduğunun açıklandığını, sehven ve yalnızca tapu kayıtlarına bakılarak .... ada .... parselin trafo inşası yapılan ve ....'a devri yapılacak arsa olduğunu, .... ada .... parselin ise şirket yetkilisi ....'ın ortaklık payı karşılığı olduğunu atlayarak dosya kapsamına aykırı kabulle davacı şirkete borca mahsuben 14 arsa verilmiş gibi hesaplama yapıp bu nedenle alacaktan 182.400,00 TL yerine 208.100,00 TL düşmesinin doğru olmadığını, istinaf dilekçesinde bildirdiği sebeplerle alacağa mahsup edilmek üzere verildiği kabul edilerek 1.531.298,63 TL yerine hükümde 1.505.598,63 TL'in hüküm altına alınmasının doğru olmadığını, hüküm fıkrasının bu şekilde düzeltilmesini talep etmiştir.
DELİLLER, DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE;
İstinaf kanun yolu başvurusuna konu edilen karar hakkında; HMK.nın 355. maddesindeki düzenleme uyarınca, istinaf dilekçesinde belirtilen nedenler ve kamu düzenine ilişkin aykırılık bulunup bulunmadığı yönü gözetilerek yapılan inceleme sonucunda,
1-)Her ne kadar davalı .... vekili, müvekkilinin yapı kooperatifi olup, tacir sıfatına haiz olmadığı, bu nedenle Asliye Hukuk Mahkemesinin görevli olduğunu, görevsiz mahkemece karar verildiğini beyan etmiş ise de;
Somut uyuşmazlıkta davacının .... olduğu ve işin davacının ticari işletmesiyle ilgili olduğu konusunda tereddüt bulunmamaktadır. Ancak davalının .... olup, görev tayini için yapı kooperatifinin tacir olup olmadığının açıklığa kavuşturulması gerekmektedir.
Bu noktada belirtmek gerekir ki yürürlükten kalkan 6762 sayılı TTK 'nun 18/1 maddesinde olduğu gibi TTK'nın 16/1 maddesinde bütün ticari şirketler tacir olarak sayılmış, ikinci kitabın 'ticari şirketleri düzenleyen birinci kısmında yer alan 124/1 maddesinde de 136. maddesi hükmü aynen tekrar edilerek ticari şirketlerin kollektif, komandit, anonim, limited ve kooperatif şirketlerden ibaret olduğu belirtilmiştir. Görüleceği üzere Kooperatifler kanunun yürürlükte olmasına karşın yeni TTK'da kooperatifin ticaret şirketi olduğu açık şekilde hüküm altına alınmıştır. Dolayısıyla davalı yapı kooperatifi ticari şirket olup, davacının da limited şirketi olması karşısında somut davada 'Ticaret Mahkemesi' görevli olduğundan davalı kooperatif vekilinin bu yöndeki itirazları yerinde görülmemiştir. (Aynı konuya ilişkin bakınız Yargıtay İçtihatı Birleştirme Büyük Kurulunun 12.11.2021 tarihli 2020/2 esas sayılı kararı), (HGK 2017/ 1658-ESAS- 2017/1464-KARAR)
2-)Dosyanın tetkikinden yerel mahkemece yargılama sırasında inşaat mühendisi, SMMM, elektrik mühendisi, makine müh. ve hukukçu bilirkişi heyetinden alınan rapor ve 13.01.2017 tarihli ek bilirkişi bilirkişi kurulu raporlarına dayanılarak hüküm tesis edildiği, söz konusu raporların yanlar arasındaki ihtilafı sadece taraf defter ve belgeleri üzerinden yapılan inceleme sonucu hazırlandığı, bu nedenle gerekçeli kararın denetlenebilirlikten uzak olduğu tespit edilmiştir.
O halde mahkemece öncelikle yapılacak iş; taraflar arasında ihtilaf konusu olan sözleşme hükümleri, proje ve ekleri, hak ediş raporları metraj listeleri, faturalar, yargılama sırasında alınan rapor, ek rapor ve değişik iş dosyasındaki tespitler ile tarafların yargılama sırasındaki iddia ve savunmaları ile itirazları birlikte değerlendirerek çelişkiye mahal bırakmayacak şekilde mahalde talimat yoluyla yaptırılacak keşifle yapılan işlerin karşılaştırılması suretiyle, inşaatın fiziki seviyesi de belirlenerek tarafların hak ve yükümlülükleri kapsamında ihtilafların değerlendirilerek davaya konu takip tarihi itibariyle davacının davalıdan alacaklı olup olmadığını tespit etmekten ibarettir.
Açıklanan nedenlerle, taraf vekillerinin istinaf taleplerinin kabulü ile, usul ve yasaya uygun bulunmayan yerel mahkeme kararının 6100 sayılı HMK'nın 353/(1)-a-6 maddesi gereğince yukarıdaki sebeple sınırlı olarak, yukarıda açıklanan şekilde inceleme ve araştırma yapıldıktan sonra oluşacak uygun sonuç dairesinde bir karar verilmesi için dosyanın yerel mahkemesine gönderilmesine karar verilmesi gerektiğinden, sair istinaf sebepleri şimdilik incelenmeksizin kararın eksik inceleme nedeniyle kaldırılmasına karar vermek gerekmiş ve aşağıdaki hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle;
1-Taraf avukatlarının istinaf başvurularının, sair istinaf sebepleri şimdilik incelenmeksizin KABULÜ ile,
2-İzmir 1. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 02.05.2019 tarih ve 2014/1354 Esas, 2019/443 Karar sayılı kararının, 6100 Sayılı HMK'nın 353/(1)-a-6. maddesi gereğince KALDIRILMASINA,
3-Dosyanın, Dairemiz kararına uygun şekilde yeniden bir karar verilmek üzere ilk derece mahkemesine GÖNDERİLMESİNE,
4-Verilen kararın niteliği gereğince harç alınmasına yer olmadığına, davacı avukatı tarafından yatırılan 44,40 TL istinaf maktu karar harcı ile davalı avukatı tarafından yatırılan 25.711,87 TL istinaf nispi karar harcının istekleri halinde yatıran davacı ve davalıya geri verilmesine,
5-Davacı ve davalı avukatı tarafından ayrı ayrı yatırılan 121,30'ar TL istinaf kanun yoluna başvurma harcı ile yapılan istinaf yargılama giderlerinin, ilk derece mahkemesince yeniden verilecek kararda dikkate alınmasına,
6-Kararın, ilk derece mahkemesince taraflara tebliğine,
Dair, dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 353/(1)-a maddesi gereğince, kesin olmak üzere, 14.01.2022 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.