T.C.
İZMİR
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
14.HUKUK DAİRESİ
ESAS NO : 2020/860
KARAR NO : 2022/1095
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARI
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İZMİR 4. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2015/631
KARAR NO: 2020/216
KARAR TARİHİ: 12.03.2020
DAVA: İtirazın İptali (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ: 22.05.2015
BİRLEŞEN DOSYA: İZMİR 1. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİNİN 2015/921 ESAS SAYILI DOSYASI
BİRLEŞEN DAVA: Alacak
BİRLEŞEN DAVA TAR.: 18.08.2015
KARAR TARİHİ: 14.09.2022
KARARIN YAZ. TARİHİ: 19.09.2022
İzmir 4. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 12.03.2020 tarih ve 2015/631 Esas, 2020/216 Karar sayılı kararının, istinaf başvurusu yoluyla incelenmesinin, taraf avukatları tarafından istenilmesi üzerine, Dairemize gönderilen dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü.
İSTEM:
Asıl davada davacı vekili tarafından verilen dava dilekçesi ile özetle; Yüklenici şirket sözleşme ve ilave işler sözleşmesi uyarınca edimlerini tam ve eksiksiz yerine getirerek fabrika inşaatı ve ilave işleri süresinde teslim ettiğini, hatta bu konuda ''ilişkisizdir belgesi'' aldıklarını, sözleşmenin 9 ve 4.maddesi gereği hakediş tutarı kadar açık faturanın kesilerek davalı iş veren şirkete verildiğini, cari hesap ekstresinden anlaşılacağı üzere bakiye 125.455,43 TL fatura bedelinin davalı iş sahibi şirket tarafından ödenmediğini, bu nedenle 19.12.2014 tarihinden itibaren işleyecek reeskont avans faizi ile birlikte alacağın tahsili için davaya konu İzmir 14. İcra Müdürlüğü'nün 2015/5399 esas sayılı dosyası ile alacaklarını talep ettiklerini, ancak davalının haksız itiraz ettiğini beyanla itirazın iptali ile %20 icra inkar tazminatı talep ettiği görülmüştür.
Birleşen davada davacı vekili tarafından verilen dava dilekçesi ile özetle; Davacı iş sahibi davalı yüklenici ile aralarındaki fabrika binası yapım işi ve ek imalat işi nedeniyle davalı yüklenicinin sözleşmede belirtilen 150 gün içerisinde işi bitirmediğini, eksik ve ayıplı imalatlar yaptığını beyanla, eksik ve ayıplı imalat bedeli 61.700,00 TL, 30.000,00 TL cezai şart ve 1.000,00 TL nakliye ve montaj bedeli talebinde bulunmuştur.
YANIT:
Asıl davada davalı vekili tarafından verilen cevap dilekçesi ile özetle; Sözleşmeye göre iş süresinin 150 gün olarak kararlaştırıldığını, geçici kabulden 1 yıl sonra da kesin kabul yapılacağının belirtildiğini, ancak davacının sözleşme ile yükümlülüklerini zamanında yerine getirmediğini, davalıya teslim dahi etmediğini, hatta bu hususta 2015/388 D.İş sayılı dosya ile davacının binada eksik ve ayıplı imalatlarının bulunduğunun tespit edildiğini, eksik ve ayıplı işlerin bedelinin değişik iş dosyasına göre 50.100,00 TL, düzeltilmesi mümkün olmayan nefaset kesintisi bedelinin 11.000,00 TL olarak tespit edildiğini, bununla birlikte binayı tamamlamadığı gibi eksik ve ayıplı iş olduğunu, ayıplı eksik işlerden dolayı bedelde indirime gitmekte haklı olduğunu beyanla davanın reddine karar verilmesini istemiştir.
Birleşen davada davalı vekili tarafından verilen cevap dilekçesi ile özetle; Sözleşme uyarınca fabrika inşaat işini tam ve eksiksiz olarak yerine getirdiğini ve teslim ettiğini, inşaat seviyesinin %100 olduğunu, sözleşme gereği hakediş tutarı kadar fatura kesildiğini, faturanın her iki tarafın ticari defterlerinde kayıtlı olduğunu, davalı müvekkilinin davacı iş sahibinden 125.455,43 TL alacaklı olduğunu, iş sahibi davacının fabrikayı teslim aldığını, teslim alınan fabrikada gizli ayıpların mevcudiyeti nedeniyle oturulamaz durumda olduğundan bahisle nakliye ve montaj bedeli isteminin hayatın olağan akışına aykırı beyanla davanın reddini istemiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ:
İlk derece mahkemesinin 12.03.2020 tarih ve 2015/631 Esas, 2020/216 Karar sayılı kararı ile özetle; Asıl davanın kısmen kabulü ile, davanın İzmir 14. İcra Müdürlüğü'nün 2015/5399 esas sayılı takip dosyasına yaptığı itirazın kısmen iptali ile 125.455,43 TL asıl alacağın takip tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davacıya verilmesine, alacak likit olmadığından icra inkar tazminatının reddine karar vermiş, birleşen dosyada ise sözleşme uyarınca gecikme olmadığından davacının cezai şart talebinin reddine, davacının ayıplı iş giderim bedeli ve nefaset farkı talebinin kısmen kabulü ile 22.000,00 TL ayıplı iş giderim bedeli ile 6.000,00 TL nefaset farkı olmak üzere toplam 28.000,00 TL'nin dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan tahsiline, davacının nakliye ve montaj bedeli nedeniyle uğradığı zarara ilişkin tazminat talebinin reddine karar verilmiştir.
İSTİNAF EDEN: Taraf avukatları tarafından istinaf yasa yoluna başvurulmuştur.
İSTİNAF SEBEPLERİ: 1-Asıl davada davacı-birleşen dosyada davalı avukatı tarafından verilen istinaf dilekçesi ile özetle; Asıl davaya yönelik olarak; Müvekkilinin işin tamamını yaptığını, buna ilişkin faturaları keserek davalı şirkete verdiğini, faturalara itiraz edilmediğini, açık ve bedeli ödenmemiş faturalarla ilgili davalı şirketin borçlu olduğunun tarafların defterlerine işlendiğini, hatta bu hususun ... A.Ş tarafından tespit edildiğini, açık faturalara itiraz edilmediğinden alacağın likit ve belirlenebilir olduğunu, bununla birlikte ilgili mali müşavirlik tarafından teyit edilen alacaktan 19.12.2014 tarihinde davalının haberdar olması sebebiyle, bu tarihten itibaren reeskont avans faizinin uygulanması gerekirken takip tarihinden itibaren avans faizi işletilmesinin hatalı olduğunu beyanla, avans faizi yönünden faiz başlangıç tarihinin yerinde olmadığını ve icra inkar tazminatına hükmedilmesi gerekirken hükmedilmemesi yerinde olmamıştır.
Birleşen davaya yönelik olarak; alınan bilirkişi raporuna itiraz edilerek, ek sözleşmede olmayıp da yapılan fazladan işlerin hesaplanmadığını, bu nedenle hüküm kurmaya elverişli olmayan rapor doğrultusunda eksik inceleme ile verilen kararın hatalı olduğunu savunmuştur.
2-Asıl davada davalı-birleşen dosyada davacı avukatı tarafından verilen istinaf dilekçesi ile özetle; Yerel mahkemece alınan raporun eksik olduğunu, eksik ve ayıplı işler nedeniyle ikinci kez taşınmadan dolayı nakliye ve montaj masrafı ispatlanamadığından dolayı davanın reddinin yerinde olmadığını, zira davalı şirket tarafından sunulan belgelerin mahkemece hiç irdelenmediğini, idari binada görülen çatlakların farklı oturmadan kaynaklandığını, ancak tahribatsız olarak yapılan incelemede farklı oturmanın taşıyıcı sisteme zarar verdiğinin tespit edilemediği, bunun için tahribatlı deneyler yapılması gerektiğini beyanla müvekkili aleyhine olan hükmün kaldırılmasını istemiştir.
DELİLLER, DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE:
İstinaf kanun yolu başvurusuna konu edilen karar hakkında, HMK'nın 355.maddesi uyarınca, istinaf dilekçesinde belirtilen nedenler ve kamu düzenine ilişkin aykırılık bulunup bulunmadığı yönü gözetilerek yapılan inceleme sonucunda;
Asıl davada davacı yüklenici şirket, davalı ise iş sahibi şirkettir. Asıl dava, taraflar arasında akdedilen fabrika inşaatı yapım işi ve fabrika inşaatı ilave işler sözleşmesi uyarınca yapılan ve tamamlanan ancak cari hesap uyarınca ödenmeyen bakiye iş bedelinin tahsili amacıyla başlatılan takibe itirazın iptali ve icra inkar tazminatına ilişkindir. Birleşen dava ise, yine taraflar arasında tanzim edilen iki ayrı sözleşmeden kaynaklanan cezai şart, nakliye ve montaj bedeli, ayıplı iş bedeli ve nefaset farkı bedeline ilişkindir.
Ticari davalarda yani iki tarafın tacir olduğu ve dava konusunun ticari işletmeleri ile ilgili olduğu davalarda ticari defterler ile sözleşme ilişkisinin veya alacak miktarının ispatı mümkündür. Ticari defterler kesin delillerdendir. Yasada delil vasfı taşıdığı takdirde aksinin yazılı veya kesin delillerle ispatı gerektiği düzenlenmiş olduğundan, yasanın ticari defterleri kesin delil olarak düzenlediği açıkça anlaşılmaktadır. Ticari defterler kesin delillerden ise de ancak HMK 222. maddedeki koşullar çerçevesinde ispat aracı olabilir. Ticari defter kayıtlarının sahibi ve halefleri lehine delil olarak kabul edilebilmesi için, diğer tarafın aynı şartlara uygun olarak tutulmuş ticari defterlerindeki kayıtların bunlara aykırı olmaması gerekir. Bir taraf kendi defterlerine delil olarak dayanmış ise karşı tarafın ticari defterlerine dayanılmamış olsa da karşı taraf defterlerinin incelenmesi zorunludur. Çünkü tarafın ticari defterleri yasada belirtildiği üzere karşı tarafın ticari defterleri ile uyumlu olduğu takdirde lehine delil olabilecektir. Karşı taraf defterleri incelenmediği takdirde dayanan tarafın kendi defterindeki kayıtların lehe delil olması mümkün değildir. Davacının da bu durumu bilerek ticari defterlere delil olarak dayandığı ve karşı tarafın ticari defterlerinin de incelenmesini istediği kabul edilmelidir. Aksinin kabulü halinde davacının ticari defterleri tek başına delil niteliği taşımadığından dayanılan böyle bir delilin incelenmesine gerek de olmayacaktır. Karşı taraf ticari defterlerini sunar ise birlikte incelenip değerlendirildiğinden delil olup olmadığı sonucuna göre değerlendirilebilecektir. Karşı taraf ticari defterlerini sunmadığı takdirde ise bu davranışı ile kendi ticari defterlerinin davacı defterleri ile uyumlu olup olmadığının incelenmesine engel olduğundan, engel olduğu sonucun varlığını kabul etmiş sayılmalıdır. Tacir olup ticari defter tutmak zorunda olan taraf, ticari defterleri bulunmadığını ileri süremeyeceğinden verilen kesin süreye rağmen ibraz etmediği takdirde, belgenin elinde olmadığına dair yemin etmesine gerek olmaksızın HMK 220/3. madde gereğince sunmaktan kaçındığı belgelerdeki (ticari defterlerindeki) kayıtların, karşı taraf defterindeki kayıtlara uygunluğunu mahkeme kabul edebilir. Aksinin kabulü durumunda; karşı tarafın ticari defterlerini sunmaması halinde sunan tarafın muntazam tutulmuş ticari defterlerinin lehe delil olarak kabul edilemeyeceği şeklinde bir sonuç ortaya çıkar ki bu ticari defterleri ve karşı taraf elinde olduğu ileri sürülen belgeleri delil olarak kabul edip sunulmaması halinde sonuçlarını belirleyen HMK'daki açık düzenlemelere aykırı bir yorum olacaktır.
Tarafların elinde olmayan başka yerden getirtilecek deliller konusunda HMK 195. maddede; tarafların ellerinde bulunmayan ve incelenmesine karar verilen delillerin getirtilmesi için, mahkemece ilgili resmî makam ve mercilerle üçüncü kişilere bu husus bildirileceği, mahkemeye getirtilmesi mümkün olmayan delillerin, bulunduğu yerde incelenebileceği düzenlenmiş olup, ödenmeyen prim borçları bulunduğu iddiası yönünden SGK kayıtlarının getirtilerek incelenmesi gerekir.
Yine itirazın iptâli davalarında İcra ve İflas Kanunu'nun 67/2. maddesi çerçevesinde alacaklı yararına icra inkâr tazminatına hükmedilebilmesi için, usulüne uygun şekilde yapılmış bir icra takibinin bulunması, borçlunun süresi içerisinde itiraz etmesi ve alacağını mahkemede dava ederek haklı çıkması gerekir. Burada, borçlu itirazının kötüniyetle yapılmış olması ve alacağın bir belgeye bağlanmış bulunması koşulları aranmaz. İcra inkâr tazminatı, hakkındaki icra takibine itiraz ederek durduran ve çabuk sonuçlandırılmasına engel olan borçluya karşı konulmuş bir yaptırımdır. Bu yasal koşullar yanında, takibe konu alacağın likit olması da zorunludur. Her uyuşmazlığın kendine özgü somut özelliklerine göre değişmekle birlikte, bir uyuşmazlıkta alacağın likit olup olmadığı belirlenirken, alacak ve onun borçlusu birlikte değerlendirilmelidir. Buna göre, likit bir alacaktan söz edilebilmesi için, ya alacağın gerçek miktarının belli ve sabit olması ya da borçlusu tarafından belirlenebilmesi için bütün unsurların bilinmesi veya bilinmesinin gerekmekte olması; böylece, borçlunun borç tutarını tahkik ve tayin etmesinin mümkün bulunması; başka bir ifadeyle, borçlunun yalnız başına ne kadar borçlu olduğunu tespit edebilir durumda olması gerekir. Gerek borç ve gerekse borçlu bakımından, bu koşullar mevcut ise, ortada likit bir alacak bulunduğu kabul edilmelidir (HGK'nın 07.06.2006 tarihli ve 2006/19-295 Esas, 2006/341 Karar sayılı kararı).
Yukarıda yapılan açıklama ve sözü edilen kurallarla birlikte somut olay değerlendirildiğinde: Mahkemece yapılan yargılama sırasında biri ek rapor olmak üzere üç rapor toplamda dört adet rapor aldığı görülmüştür. Birleşen dosya davalısı dayanağı değişik iş dosyasındaki eksik ve ayıplı iş bedeli ve tespitler yönünden asıl dava dosyasında alınan ilk rapor arasında çelişki olması üzerine mahkemece 2. raporla diğer rapor arasındaki çelişkiyi gidermek için üçüncü rapor alınmış, itirazlar üzerine 3. raporu tanzim eden heyetten ek rapor alınmıştır. Mahkemece üçüncü rapor ve ek rapor hükme dayanak teşkil edecek şekilde karar verilmiştir. Üçüncü raporla diğer raporlar arasındaki çelişkiler giderilmiştir. Ancak mahkemece asıl davada dava kısmen kabul edilmiş ise de yapılan araştırma ve inceleme yeterli değildir. Şöyle ki,
Ancak, alınan raporlar sadece davacının defterlerini ibraz etmesi nedeniyle münhasıran davacı defterleri üzerinde yapılan inceleme sonucu hazırlanmıştır. Öte yandan davalı şirkete ticari defterlerini ibraz etmesi içi usulüne uygun süre de verilmediği gibi davalı yanın ticari defterleri olmadığıv davası olmakla birlikte asıl alacağın belirlenebilir ve likit olması için her iki tarafın ticari defterlerinde olduğunun alınacak ek raporla tespit edilmesi halinde asıl davada bakiye cari hesap alacağı olarak değerlendirilen alacak yönünden likit olduğunun kabulü, faturaların her iki tarafın ticari defterlerinde kayıtlı olmaması halinde ise asıl alacak belirlenebilir ve likit olmadığından icra inkar tazminatının reddi gerekmektedir.
Dolayısıyla sadece davacı defterleri üzerinde yapılan inceleme sonucu davalı defterlerini ibraz etmediğinden bahisle yazılı şekilde eksik araştırmaya davalı alınan rapor hüküm kurmaya elverişli ve yerinde olmadığından, asıl davada davacı vekilinin icra inkar tazminatına ilişkin istinaf talepleri yerindedir. Bu haliyle mahkemece davalıya defterlerini ibraz etmek üzere kesin verilmeli ve yukarıda yapılan açıklamalar doğrultusunda alınacak ek raporun ardından hasıl olacak sonuca göre karar verilmelidir. Bununla birlikte asıl dava itirazın iptali davası olup, davacı takip tarihinden önce takibe konu ettiği alacak yönünden davacıya herhangi bir şekilde temerrüte düşürmediğinden, yerel mahkemenin takip tarihinden itibaren avans faize hükmetmesi yerinde olduğundan bu yöndeki istinaf sebebinin reddi gerekmektedir. Birleşen dosya yönünden ise eksik inceleme ve rapora dayanan istinaf sebepleri karşısında asıl dosyadaki kaldırma kararı sebebi içeriklerine göre davalı defterlerinin ibrazı için davalı yana usulüne uygun ve yasal ihtarat içeren kesin süre verilerek temini ardından yapılacak ek bilirkişi incelemesiyle (ek rapor) birleşen dosya davacısının istinafa konu itirazları da karşılanacak şekilde yeniden bir karar verilmesi gerekmektedir. Kaldı ki kabule göre de, birleşen dosyada montaj ve nakliye masraflarına ilişkin delillere neden itibar edilmediğinin gerekçede tartışılması yerinde değildir. Bu nedenle her iki tarafın istinaf sebeplerinin de kabulü ile, ilk derece mahkemesi kararının 6100 Sayılı HMK'nın 353/(1)-a-6. maddesi uyarınca kaldırılmasına karar verilmesi gerekmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle;
1-Taraf avukatlarının istinaf başvurularının KABULÜ ile,
2-İzmir 4. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 12.03.2020 tarih ve 2015/631 Esas, 2020/216 Karar sayılı kararının, 6100 Sayılı HMK'nın 353/(1)-a-6 maddesi gereğince KALDIRILMASINA,
3-Dosyanın, Dairemiz kararına uygun şekilde yeniden bir karar verilmek üzere ilk derece mahkemesine GÖNDERİLMESİNE,
4-Verilen kararın niteliği gereğince harç alınmasına yer olmadığına, davalı-birleşen dosyada davacı avukatı tarafından yatırılan toplam 4.765,00 TL istinaf karar harcının isteği halinde yatıran davalı-birleşen dosyada davacıya geri verilmesine,
5-Verilen kararın niteliği gereğince harç alınmasına yer olmadığına, davacı-birleşen dosyada davalı avukatı tarafından yatırılan toplam 534,40 TL istinaf karar harcının isteği halinde yatıran davacı-birleşen dosyada davalıya geri verilmesine,
6-Taraf avukatlarınca ayrı ayrı yatırılan toplam 297,20'şer TL istinaf kanun yoluna başvurma harcı ile yapılan istinaf yargılama giderlerinin, ilk derece mahkemesince yeniden verilecek kararda dikkate alınmasına,
7-Kararın, ilk derece mahkemesince taraflara tebliğine,
Dair, dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 353/(1)-a maddesi gereğince, kesin olmak üzere, 14.09.2022 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.