T.C.
İZMİR
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
14. HUKUK DAİRESİ
ESAS NO : 2022/710
KARAR NO: 2022/761
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARI
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ : MUĞLA ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO : 2021/399
DAVA TARİHİ: 28.09.2021
ARA KARAR TARİHİ: 30.09.2021
DAVA: Menfi Tespit
İSTEM: İhtiyati Tedbir
KARAR TARİHİ: 25.05.2022
KARARIN YAZ. TARİH: 27.05.2022
Muğla Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2021/399 Esas sayılı dosyasından verilen 30.09.2021 tarihli ara kararının, istinaf başvurusu yoluyla incelenmesinin avukatı tarafından istenilmesi üzerine, dosyanın gönderildiği, İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 17. Hukuk Dairesi'nin 21.04.2022 tarih ve 2022/183 Esas, 2022/750 Karar sayılı görevsizlik kararı ile dairemize gönderilen dosya incelendi, dosya içeriğine göre incelemenin duruşmasız olarak yapılması uygun görülmekle, gereği konuşulup düşünüldü.
İSTEM:
Davacı avukatı tarafından verilen 28.09.2021 tarihli ihtiyati tedbir istemli dava dilekçesinde özetle; müvekkili ... 'nin oğlu ...'nin davalı şirket ile 04.02.2021 tarihli .in " Satış İmalat Sözleşmesi " imzaladığını, müvekkili tarafından davalı şirkete 8 adet çek verildiğini 6 adet çekin ödemesinin davalı yanı hali hazırda yapıldığı gibi bu çekler dışında müvekkilin oğlu tarafından davalı yana ayrıca 125.000 TL nakit ödemenin de banka kanalıyla yapıldığını, sözleşme konusu teknenin yapılmadığını, taraflar arasındaki sözleşmenin feshedildiğini, davalıya verilmiş olan çeklerin bedelsiz kaldığını, müvekkilin oğlu tarafından ödenen bedellerin iadesi için borçlular hakkında İstanbul Anadolu 11 icra Müdürlüğü nezdinde 2021/17384 esas sayılı icra takibi de başlatıldığını, müvekkili tarafından davalıya verilmiş olan 0130847 nolu 25.10.2021 vadeli 50.000 TL bedelli 0130848 nolu 25.12.2021 vadeli 100.000 TL bedelli iki adet çek ile ilgili olarak ibrazı halinde çek bedellerinin lehdara ödenmemesi ve çeklerin icra takibine konu edilmemesi için ihtiyati tedbir kararı verilmesine , davalıya verilmiş olan iki adet çekin bedelsiz kaldığının ve bu çeklerden dolayı müvekkilin davalı yana borçlu olmadığının tespiti ile çeklerin iptali ve müvekkiline iadesine, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin karşı yana yükletilmesine karar verilmesini istemiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ ARA KARARININ ÖZETİ:
İlk derece mahkemesi 2021/399 Esas sayılı dosyasından verilen 30.09.2021 tarihli ara kararında özetle; "...Yapılan tüm bu açıklamalar ve çekin sebepten mücerret kambiyo senedi niteliğinde ödeme aracı olduğu, çekin verilmesi ile taraflar arasında asıl hukuki ilişkiden bağımsız kambiyo ilişkisi meydana geldiği dikkate alındığında 6100 sayılı HMK'nın 390/3 maddesi gereğince talepte bulunan tarafından davalıya verilen çekin ödenip ödenmemesi gerektiğinin taraflar arasında yargılamayı gerektirdiği, Mahkememizden talepte bulunan tarafın, dava konusu edilen sözleşmenin tarafı olmaması , davalı tarafça sözleşmenin yerine getirilip getirilmediği hususunun yargılamayı gerektirdiği, ayrıca talep dilekçesinde, 0130848 nolu 12. Aya ait 100,000,00 TL'lik çekin ödenmemesi talep edilmiş ise de, sözleşmede 100 bin TL'lik çekin yer almadığı da gözetilerek, talepte bulunanın çek bedellerinin lehdara ödenmemesi ve çeklerin icra takibine konu edilmemesine ilişkin ihtiyati tedbir taleplerinin ayrı ayrı reddine,..." şeklinde karar verilmiştir.
İSTİNAF NEDENLERİ:
Davacı avukatı tarafından verilen 20.10.2021 tarihli istinaf kanun yoluna başvuru dilekçesinde özetle; "...1. Yerel Mahkemece ihtiyati tedbir taleplerimiz ile ilgili olarak, dosya kapsamında yapılan değerlendirme sonucunda, 30.09.2021 tarihli ara karar ile;"... talepte bulunan tarafından davalıya verilen çekin ödenip ödenmemesi gerektiğinin taraflar arasında yargılamayı gerektirdiği, Mahkememizden talepte bulunan tarafın, dava konusu edilen sözleşmenin tarafı olmaması, davalı tarafça sözleşmenin yerine getirilip getirilmediği hususunun yargılamayı gerektirdiği, ayrıca talep dilekçesinde, 0130848 nolu 12. Aya ait 100,000,00 TL'lik çekin ödenmemesi talep edilmiş ise de, sözleşmede 100 bin TL'lik çekin yer almadığı da gözetilerek, talepte bulunanın çek bedellerinin lehdara ödenmemesi ve çeklerin icra takibine konu edilmemesine ilişkin ihtiyati tedbir taleplerinin ayrı ayrı reddine ..." şeklinde gerekçe ile, tedbir taleplerimizin reddine karar verilmiştir. Yerel Mahkemelerin gerekçeleri kapsamında, tarafımızca daha sonra sunulan beyan dilekçesi ve ekli deliller ile; yaklaşık ispatın söz konusu olduğu beyan edilerek, tedbir taleplerimizin yeniden değerlendirilmesi tarafımızca talep edilmiş ise de; Yerel Mahkemece işbu talebimiz yönünden henüz bir karar verilmediğinden, hak kaybına uğramamak için, 06.10.2021 tarihinde tarafımıza tebliğ edilen işbu ara karara karşı yasal süresi içinde işbu istinaf dilekçesinin sunulması zorunluluğu doğmuştur.
2. Emekli lise öğretmeni olan müvekkil ...'nin, davalı şirket ile hiçbir ticari ilişkisi söz konusu olmayıp, dava konusu çeklerin davacıya verilme sebebi, müvekkilin oğlu ile davalı şirket arasında imzalanan Satış İmalat Sözleşmesi'dir. Dava dilekçemiz ekinde yer alan Satış İmalat Sözleşmesi Sayın Başkanlığınızca da incelendiğinde görüleceği üzere, sözleşmenin "Tekne Bedeli, Ödeme ve Teslim Tarihi" başlıklı VI. maddesi kapsamında müvekkil tarafından davalı şirkete, 15 madde halinde ödemeler belirlenmiştir. Bu ödemelerin tarih ve tutarları aşağıdaki şekildedir;
1-) 04.02.2021 tarihinde 75.000-TL
2-) 25.03.2021 veya 25.05.2021 tarihinde 50.000-TL
3-) 20.04.2021 tarihinde 75.000-TL
4-) 20.04.2021 tarihinde 250.000-TL
5-) 25.06.2021 tarihinde50.000-TL
6-) 15.07.2021 tarihinde 150.000-TL
7-) 25.07.2021 tarihinde50.000-TL
8-) 15.08.2021 tarihinde 150.000-TL
9-) 25.08.2021 tarihinde50.000-TL
10-) 15.09.2021 tarihinde 150.000-TL
11-) 25.09.2021 tarihinde 50.000-TL
12-) 15.10.2021 tarihinde150.000-TL
13-) 25.10.2021 tarihinde 50.000-TL
14-) 25.11.2021 tarihinde 50.000-TL
15-) 25.12.2021 tarihinde 50.000-TL
Buna göre, müvekkilin oğlu ... tarafından davalı şirkete toplamda 1.400.000-TL ödemesi öngörülmüştür. Müvekkilin oğlu tarafından da bu plana uygun olarak öncelikle davalı yana;
a-) 04.02.2021 tarihinde 75.000-TL (Sözleşmede 1.sırada öngörülen ödeme)
b-) 11.05.2021 tarihinde 10.000-TL (Bu ödeme davalının talebi ile avans olarak yapılmıştır)
c-) 27.05.2021 tarihinde 40.000-TL (Sözleşmede 2. sırada öngörülen ödeme bakiyesi)
şeklinde ödemeler banka yoluyla yapılmış olup, sözleşme maddesinin ilk 2 sırasında yer alan ödemeler bu şekilde tamamlanmıştır. Daha sonra müvekkilin oğlunun kredi borçları sebebiyle, kendisine banka tarafından çek karnesi çıkarılmamış olmasından kaynaklı olarak, müvekkilin oğlunun borcu için müvekkil tarafından davalı yana;
d-) 20.04.2021 vadeli 75.000-TL (Sözleşmede 3.sırada öngörülen ödeme)
e-) 20.04.2021 vadeli 250.000-TL (Sözleşmede 4.sırada öngörülen ödeme)
f-) 25.06.2021 vadeli 50.000-TL (Sözleşmede 5.sırada öngörülen ödeme)
g-) 25.07.2021 vadeli 50.000-TL (Sözleşmede 7.sırada öngörülen ödeme)
h-) 25.08.2021 vadeli 50.000-TL (Sözleşmede 9.sırada öngörülen ödeme)
i-) 25.09.2021 vadeli 50.000-TL (Sözleşmede 11.sırada öngörülen ödeme)
j-) 25.10.2021 vadeli 50.000-TL (Sözleşmede 13 sırada öngörülen ödeme)
k-) 25.12.2021 vadeli 100.000-TL (Sözleşmede 14. ve 15. sırada öngörülen ödemeler)olmak üzere, toplam 8 (sekiz) adet çek verilmiştir.
3. Görüldüğü üzere, işbu çeklerin sözleşmeye istinaden verildiği son derece açık olup, sadece son çek yönünden, 25.11.2021 tarihinde müvekkilin oğlunun başka bir kredi ödemesi olması sebebiyle, iki ödemenin birlikte çek olarak yapılması konusunda taraflar mutabık kalmış ve 25.12.2021 tarihli çek, bu sebeple bir önceki ödemeyi de kapsayacak şekilde 100.000-TL olarak düzenlenmiş ve davalı yana teslim edilmiştir. Hayatın olağan akışına ve ticari hayatın gereklerine son derece uygun olan bu durumun ve davalı yana müvekkil tarafından verilen çeklerin, davalı ile müvekkilin oğlu arasındaki sözleşme gereğince verildiği son derece açık ve nettir. Dava dosyası kapsamında sunmuş olduğumuz tüm deliller birlikte değerlendirildiğinde de, dosya içeriğinin, ihtiyati tedbir taleplerimiz yönünden "yaklaşık ispat" koşullarını fazlasıyla sağladığı kabul edilmelidir.
4. Yerel Mahkeme tarafından her ne kadar ara karar gerekçesinde bir diğer husus olarak, "davalı tarafça sözleşmenin yerine getirilip getirilmediği hususunun yargılamayı gerektirdiği" şeklinde gerekçe de ileri sürülmüş ise de; dosya kapsamında sunulan fesih protokolünden açıkça görüldüğü üzere, davalı yan sözleşme konusu tekneyi 01.06.2021 - 05.06.2021 tarihleri arasında teslim etmesi gerektiği halde; fesih protokolü tarihi olan 21.06.2021 tarihi itibariyle, sözleşme gereği yükümlülüklerini yerine getirememiş ve bu sebeple taraflarca sözleşmenin feshine karar verildiği gibi, müvekkilin oğluna sözleşme bedelinin iadesi hususunda düzenlemelere yer verilmiştir. Bu açıdan, öncelikle dosya kapsamında sunmuş olduğumuz çek fotokopileri ve de banka ödeme dekontları ile, müvekkil ve oğlu tarafından davalıya yapılan ödemelerin net olarak ispatlanmış olduğu ve davalı yanın sözleşme gereklerini yerine getirmediği hususunun da, fesih protokolü içeriğinden son derece açık şekilde anlaşıldığı ve ihtiyati tedbir için yaklaşık ispatın sağlandığı kabul edilmelidir.
5. Dava konusu somut olayda, emekli lise öğretmeni olan müvekkil ..., oğluna destek olmak amacıyla sözleşmeye konu çekleri davalı yana vermiş ve sözleşme konusu teknenin 01.06.2021 tarihinde davalıdan teslim alınacağı ve işletilmeye başlanarak gelir elde edileceği düşüncesi ile hareket etmiştir. Gelinen noktada ise, davalı yanca müvekkilin oğlu dolandırılmış ve sözleşme kapsamında herhangi bir tekne imal edilmemiş ve ciddi bir maddi ve manevi yıkım ile karşı karşıya kalmıştır. Müvekkilin mevcut durumdan ekonomik olarak son derece olumsuz şekilde etkilendiği gibi, aile ilişkileri de zarar görmüştür. Müvekkil tarafından davalı yana zaten halihazırda 6 (altı) çekin ödemesi haksız şekilde yapılmıştır. Davalı yandan bu bedellerin tahsil kabiliyeti olup olmayacağı da bu aşamada bilinememektedir. Sayın Mahkemenizce son 2 (iki) çek yönünden tedbir kararı verilmemesi halinde ise, bu bedeller de davalı tarafından tahsil edilmiş olacak ve müvekkilin telafisi mümkün olmayacak zararlarının daha da artması söz konusu olacaktır.
6. Dosya kapsamında bu aşamaya kadar sunmuş olduğumuz beyan ve deliller ile, bir kesin ispat söz konusu olmasa da, iddialarımız yönünden yaklaşık ispatın söz konusu olduğu Sayın Başkanlığınızca kabul edilmelidir. Dava konusu çeklerin vade tarihlerinin de son derece yakın olduğu göz önüne alındığında, hakkaniyete aykırı ve müvekkil yönünden telafisi mümkün olmayacak zararlara sebebiyet verecek ve müvekkilin adalete olan inancını zedeleyecek bir sonuç ortaya çıkmaması için, Yerel Mahkemenin hatalı ve hukuka aykırı ara kararı bozularak ortadan kaldırılarak, ihtiyati tedbir taleplerimizin Sayın Başkanlığınızca kabul edilmesini arz ve talep ederiz.
7.Yerleşik Yargıtay içtihatlarında da, yüklenici tarafından karşı edimin ifasının hiç yerine getirilmemesi durumunda, verilen kambiyo evraklarının bedelsiz hale geleceğinin ve bu kambiyo evrakları sebebiyle iş sahibinin borçlu olmadığının tespit edilmesi gerektiği açıkça kabul edilmektedir. Somut olayda da, davalı tarafından, Sözleşme konusu tekne hiçbir zaman imal edilmemiş ve teslim edilmemiştir. Taraflar arasında imzalanan fesih protokolü ile birlikte sözleşmeden de dönülmüş ise de; davalı yan işbu fesih protokolü hükümlerine de uymamış ve ne protokol gereği teslim etmesi gereken çekleri teslim etmiş, ne de müvekkilden aldığı çekleri müvekkile iade etmiştir. Bu sebeple, anılan vadesi gelmemiş iki çek yönünden; müvekkilin yaklaşık ispat gereklerini yerine getirdiği kabul edilmelidir.
8. Türk Hukukuna göre ihtiyati tedbir nedeni, telafisi güç bir sakıncanın doğması tehlikesi olarak değerlendirilmektedir. Doktrinde, sakınca ile kast edilenin, daha ziyade davanın uzun sürmesinden ötürü uğranılacak olan zarar olduğu kabul edilmektedir. Burada ispat ölçüsü yönünden de, tam ispat aranmayıp, yaklaşık ispat, yani ispatı gerektiren vakıaların tam olarak değil, kuvvetle muhtemel gösterilmesi yeterlidir. Burada Sayın Mahkemenizce, tam bir kanaat yerine, yaklaşık bir kanaat yeterli görülmelidir. Gerçekten de yaklaşık ispatta hakim, ispat edilmek istenen olayı muhtemel görmelidir; ancak bu vakıanın gerçekleşmeyebileceği konusunda bir ihtimal de her zaman bulunmaktadır. Yani, o vakıa iddiasının doğru olma ihtimali, doğru olmama ihtimaline göre ağır basmalıdır. Dava konusu somut olayda da, müvekkilin dava konusu çekleri davalıya oğlu tarafından imzalanan sözleşme gereği verdiği, hayatın olağan akışı ve ticari hayatın gerekleri doğrultusunda en azından yaklaşık olarak ispat edilmiş durumdadır. Yine müvekkilin oğlu tarafından açılan icra takibi ve fesih protokolü de, davalı şirketin sözleşme gereği tekneyi imal ederek teslim edemediği gibi, çekleri de iade etmediği yaklaşık olarak ispat etmektedir. Gelinen noktada ise, Sayın Başkanlığınızca tedbir talebimiz kabul edilmez ise; nihai karar verilinceye kadar geçecek sürede, dava konusu çeklerin vadesi gelmiş olacakğından, müvekkilin telafisi mümkün olmayan zararı daha da artacaktır. Dolayısıyla Sayın Başkanlığınızca, ihtiyati tedbir taleplerimiz yönünden yaklaşık ispatın sağlandığı değerlendirilerek, tedbir taleplerimizin kabulüne karar verilmelidir.
9.Müvekkilin bu aşamaya kadar uğradığı zarar çok ciddi bir boyutta olup, işbu dava konusu iki çek bedelinin de müvekkilden tahsili halinde, müvekkilin zararı daha da artacaktır. Bu sebeple, müvekkilin telafisi imkansız zararlara uğramasının önüne geçilebilmesi için, işbu çeklerin ibrazı halinde ödenmemesi ve icra takibine konu edilmemesi için bu yönde ihtiyati tedbir kararı verilmesini de talep etmemiz gerekmiştir. Konuyla ilgili yasal düzenlemeler incelendiğinde de, İcra İflas Kanununun 72. maddesinde;"MADDE 72- Borçlu, icra takibinden önce veya takip sırasında borçlu bulunmadığını isbat için menfi tesbit davası açabilir. İcra takibinden önce açılan menfi tesbit davasına bakan mahkeme, talep üzerine alacağın yüzde onbeşinden aşağı olmamak üzere gösterilecek teminat mukabilinde, icra takibinin durdurulması hakkında ihtiyati tedbir kararı verebilir …" şeklinde düzenleme ile, icra takibinden önce açılan menfi tespit davalarında, talep üzerine ihtiyati tedbir kararı verilebileceği açıkça düzenlenmiştir. Somut olayda da, dava konusu çekler hakkında henüz başlatılan bir icra takibi mevcut olmadığından ve müvekkilin bugüne kadar borçlu olmadığı halde ödemiş olduğu yüksek miktarlar da dikkate alınarak, teminatsız olarak ihtiyati tedbir kararı verilmesini talep etmemiz gerekmiştir. Ayrıca davalının eylemlerine uyan suçlar hakkında da bu aşamada Savcılık nezdinde suç duyurusunda bulunma hakkımızı saklı tuttuğumuzu, ancak buna ilişkin olarak da müvekkilin oğlu tarafından gerekli şikayet ve yasal yollara başvurulacağını da önemle Sayın Başkanlığınıza belirtiriz.,..."ifadelerini içeren gerekçelerle ara kararının karar verilmesi istemiyle istinaf kanun yoluna başvurmuştur.
DELİLLER, DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE:
İstinaf kanun yolu başvurusuna konu edilen karar hakkında; HMK.nın 355. maddesindeki düzenleme uyarınca, istinaf dilekçesinde belirtilen nedenler ve kamu düzenine ilişkin aykırılık bulunup bulunmadığı yönü gözetilerek yapılan inceleme sonucunda,
Dava iki adet çek ile ilgili menfi tespit davası, istem ise ihtiyati tedbir isteminin redddine ilişkin ara kararının istinafen incelenmesi talebidir.
"...Dava, kat karşılığı inşaat yapım sözleşmesi gereğince düzenlenen teminat senedinden dolayı borçlu olmadığının tespiti istemine ilişkin olup, mahkemece yapılan yargılama sonunda, davanın reddine dair verilen hüküm, davacı vekilince temyiz edilmiş, Yargıtay 23. Hukuk Dairesi'nin 2015/8389 Esas, 2017/983 Karar sayılı ilamı ile onanmış, bu kez davacı tarafından karar düzeltme isteminde bulunulmuştur.
Davacı taraf, aralarında kat karşılığı inşaat yapım sözleşmesi imzalandığını, inşaatın bitmesine yakın bir tarihte davalı tarafından sözleşmedeki edim borçlarının teminatı olması için bu defa 150.000,00 TL bedelli 30.03.2008 ödeme günlü bononun davalıya teminat olarak verildiğini, teminat amacıyla verilen bonoya karşılık yapılan protokol çerçevesinde ödemelerin müvekkilince yapılmasına rağmen teminat senedinin takibe konulduğunu, belirterek 150.000,00 TL bedelli bonodan protokolde kararlaştırılan 44.500,00 TL'nin düşülmesi suretiyle bakiye miktar olan 105.500,00 TL'lik kısmından dolayı müvekkilinin davalıya borçlu olmadığının tespitini istemiştir.
Davalı ise senedin davacının mevcut borçları için verildiğini, teminat senedi olmadığını belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
Mahkemece yapılan yargılama neticesinde, davanın reddine karar verilmiş, davacının temyizi üzerine Yargıtay 23. Hukuk Dairesi'nin 2015/8389 Esas, 2017/983 Karar sayılı ilamı ile onanmış, bu kez davacı tarafından karar düzeltme isteminde bulunulmuştur.
Görülmekte olan dava, 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun yürürlüğe girdiği 01.07.2012 tarihinden sonra açılmış olup bu kanuna göre görevli mahkemenin belirlenmesi gerekir. 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun 4. maddesine göre; bir davanın ticari dava sayılması için ya uyuşmazlık konusu işin taraflarının her ikisinin birden ticari işletmesiyle ilgili olması ya da tarafların tacir olup olmadıklarına veya işin tarafların ticari işletmesiyle ilgili olup olmamasına bakılmaksızın Türk Ticaret Kanunu veya diğer kanunlarda o davaya asliye ticaret mahkemesinin bakacağı yönünde düzenleme bulunması gerekir. Örneğin, ödünç para verme işlemlerine ilişkin uyuşmazlıklar Türk Ticaret Kanunu'nun 4. maddesi uyarınca, iflas davaları ise 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu'nun 154 ve devamı maddeleri hükmünce ticari dava sayılır. Buna karşılık Türk Ticaret Kanunu'nun 4. maddesi uyarınca, tarafların tacir olup olmadıklarına bakılmaksızın ticari dava sayılan havale, vedia ve fikir ve sanat eserlerine ilişkin uyuşmazlıklardan doğan davalar herhangi bir ticari işletmeyi ilgilendirmiyorsa, ticari dava vasfını kaybedecektir. Yukarıda yapılan açıklama nezdinde somut olaya baktığımızda; aralarında düzenlenen kat karşılığı düzenlenen bono nedeniyle borçlu olmadığının tespiti istenmiş olup, davacı arsa sahibinin ticari işletmesiyle ilgili bir iş söz konusu değildir. Dolayısıyla nisbi ticari dava söz konusu değildir. Yine TTK'nın 4/son maddesinde düzenlenen hususlardan veya diğer kanunlarda yer alan hususlardan kaynaklanan bir davada söz konusu değildir. Dolayısıyla mutlak ticari davadan söz konusu değildir. Taraflar arasında eser sözleşmesi ilişkisi kurulduğuna ve iddianın ileri sürülüş biçimi bakımından senedin eser sözleşmesinin teminatı olarak verildiği ileri sürüldüğünden görevli mahkeme, asliye hukuk mahkemesidir. Mahkemece görev hususu kamu düzenine ilişkin olup, re'sen gözetilerek görevsizlik kararı verilmesi gerekirken işin esası incelenerek davanın reddine karar verilmesi doğru olmamış, kararın bu gerekçe ile bozulması gerekirken zuhulen onandığı karar düzeltme aşamasında yapılan incelemede anlaşıldığından karar düzeltme isteminin bu yönden kabulüyle kararın bozulması gerekmiştir.
Dava tarihi itibariyle davada görevli mahkeme asliye hukuk mahkemesi olup, tarafların sıfatı ve temel ilişkinin eser niteliğine göre görevli mahkeme ticaret mahkemesi olmayıp, asliye hukuk mahkemesidir. Davanın dayanağı olan kambiyo senedinden dolayı borçlu olmadığının tespiti, davanın ticaret mahkemesinde görülmesini gerektirmez. Mahkemece görevsizlik nedeniyle dava şartı yokluğundan davanın reddi gerekirken, esasın incelenip davanın reddi doğru olmamış, karar bu gerekçe ile bozulması gerekirken zuhulen onandığı, bu kez yapılan incelemede karar düzeltme istediğinin kabulü ile kararın bozulması uygun bulunmuştur..." (Yargıtay Kapatılan 15. Hukuk Dairesi'nin 2018/1593 Esas, 2018/3866 Karar sayılı içtihadı.)
İhtiyati tedbir; 6100 Sayılı HMK'nın 389 ve devamı maddelerinde düzenlenmiştir. Davanın açılmasıyla hüküm arasında geçen zaman içinde müddeabihin çeşitli şekillerde istenmeyen değişikliklere maruz kalması veya maruz bırakılması mümkündür. Bu değişiklikler sonucu davanın sonunda elde edilecek hükmün icrası, mümkün olmayabilir veya çok güçleşebilir. İşte ortaya çıkan bu tehlikeyi bertaraf etmek amacıyla ihtiyati tedbir kurumu kabul edilmiştir.
HMK'nın 389. maddesinde, ihtiyati tedbirin şartları düzenlenmiş olup, söz konusu maddede; meydana gelebilecek bir değişme nedeniyle hakkın elde edilmesinin önemli ölçüde zorlaşacağı ya da tamamen imkansız hale gelebileceği veya gecikmesinde sakınca bulunması yahut ciddi bir zararın ortaya çıkacağı endişesi bulunan haller, genel bir ihtiyati tedbir sebebi veya şartı olarak kabul edilmiştir. Bu şartlardan birisinin mevcudiyeti halinde, mahkemece, uyuşmazlık konusu taşınmaz hakkında ihtiyati tedbir kararı verilebilecektir.
İhtiyati tedbirde asıl olan ihtiyati tedbire esas olan bir hakkın bulunması ve bir ihtiyati tedbir sebebinin ortaya çıkmasıdır. Bunlar ihtiyati tedbirin temel şartlarını oluştururlar. Maddede bu iki hususa yer verilmiş, ihtiyati tedbire ilişkin hak ve özellikle ihtiyati tedbir sebebi genel olarak belirtilmiştir. Tedbir talebinin kabulü veya reddi bir kısım genel ilkeler konularak hakime bırakılmış, ancak ihtiyati tedbirin uyuşmazlık konusu hakkında verileceğini düzenlemiştir.
İhtiyati tedbire esas olan hakkında iyi belirlenmesi gerekir. Taraflar arasında çekişmeli olan şey veya yargılama konusunu oluşturan hak, aynı zamanda tedbirin konusu hakkı da oluşturacaktır. Kanun ''uyuşmazlık konusu hakkında'' diyerek bu hususa vurgu yapmıştır (madde 389/1). Ancak özellikle dikkat edilmesi gereken husus, diğer geçici hukuki korumaların alanına giren konularda ihtiyati tedbire karar verilmemesidir. Bu sebeple, para alacakları konusunda özel ve istisnai durumlar dışında asıl geçici hukuki koruma ihtiyati hacizdir. Keza, diğer özel hükümlerde açıkça farklı bir geçici hukuki korumadan bahsedilmişse, bu durumda da o çerçevede bir karar verilmeli, ihtiyati tedbir kararı verilmemelidir.
Bu bilgiler ışığında somut olayda davacı ... vekili, oğlu ... ve davalı yüklenici şirket arasında 04.02.2021 tarihli tekne yapımı ve imali sözleşmesinin yapıldığını, bu teknenin yapımı için davalı şirkete 8 adet çek verildiğini, bunun 6 adetinin ödemesinin yapıldığını, ayrıca davacının oğlu tarafından 125.000,00 TL nakit ödeme yapıldığını, ancak teknenin yapılmadığını, sözleşmenin feshedildiğini, çeklerin bedelsiz kaldığını, davalı şirket hakkında bedel ve çek bedelleri iadesi içen İstanbul Anadolu 11. İcra Müdürlüğü'nde 2021/17384 Esas sayılı dosyada icra takibi yapıldığını belirterek 50.000,00 TL ve 100.000,00 TL bedelli 25.10.2021 ve 25.12.2021 vadeli iki adet çekin ibrazı halinde lehdara ödenmemesi ve çeklerin icra takibine konu edilmemesi için ihtiyati tedbir kararı verilmesi ve bu iki adet çekin bedelsiz kaldığının ve bu çeklerden ötürü davacının borçlu olmadığının tespiti ve çeklerin iptali için mevcut dava açılmış ve ihtiyati tedbir istenmiş, ilk derece mahkemesi 30.09.2021 tarihli ara kararı ile ihtiyati tedbir isteminin; çeklerin kambiyo senedi olması, ödeme aracı olması, konunun yargılamayı gerektirmesi ve davacının sözleşmenin tarafı olmaması nedeniyle reddine karar verilmiş ve bu ara kararı hakkında davacı vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvurulmuştur. İlk derece mahkemenin görev konusunda değerlendirme yapması yargılama sırasında her aşamada mümkündür. İhtiyati tedbir isteminin ise derhal değerlendirilmesi zorunludur.
Dava konusu tekne yapımı sözleşmesinin tarafı davacı değil, onun oğludur. Sözleşmede çeklerin numaraları yer almamaktadır. Çek bir ödeme aracı ve kambiyo senedidir. Konu yargılamayı gerektirmektedir. Bu nedenle ilk derece mahkemesinin verdiği ihtiyati tedbir isteminin reddi ara kararı doğrudur. İstinaf isteminin esastan reddi gerekir. Ancak görevli mahkeme asliye ticaret mahkemesi mi asliye hukuk mahkemesi mi heyette tartışmamız gerekir. Tekne 18 metrelik sözleşme bedeli 1.400.000,00 TL olan bir teknedir. Taraflar arasında 21.6.2021 tarihli bir fesih protokolü sunulmuştur.
Sözleşmenin tarafı davacı olmadığı gibi, sözleşmede çeklerin numaraları da yer almamakla talep yargılamayı gerektirmekle ilk derece mahkemesinin istinafa konu olan ihtiyati tedbir isteminin reddine ilişkin ara kararı usul ve yasaya uygun nitelikte görüldüğünden davacı vekilinin istinaf isteminin HMK 353/(1)-b-1 maddesi gereğince esastan reddi gerektiği kanaatine dairemiz tarafından ulaşılmıştır
Her ne kadar davacı avukatı tarafından istinaf dilekçesinde belirtilen nedenlerle ilk derece mahkemesi ara kararını istinaf etmiş ise de; ilk derece mahkemesi ara kararı usul ve yasaya uygun bulunmuş olmakla davacı avukatının istinaf talebinin HMK'nın 353/(1)-b-1.maddesi gereğince esastan reddine karar verilmesi gerekmiş olup aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle;
1-Muğla Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2021/399 Esas sayılı dosyasından verilen 30.09.2021 tarihli ara kararı usul ve esas yönünden hukuka uygun bulunduğundan davacı avukatının bu ara karara karşı yapmış olduğu istinaf kanun yoluna başvurusunun 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 353/(1)-b-1. maddesi gereğince ESASTAN REDDİNE,
2-Davacı avukatının istinaf başvurusunun reddine karar verilmiş olması nedeniyle alınması gerekli 133,00 TL tedbir harcı, peşin olarak yatırılan 59,30 TL harçtan mahsubu ile kalan 73,70 TL harç bedelinin davacıdan alınarak Hazine'ye gelir kaydına,
3-Davacı tarafından yatırılan 162,10 TL istinaf kanun yoluna başvurma harcı ile istinaf kanun yolu giderlerinin kendi üzerinde bırakılmasına,
4-Kararın, ilk derece mahkemesince taraflara tebliğine,
Dair, dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda, 6100 Sayılı HMK'nın 391/(3) ve 362/(1)-f. maddeleri uyarınca kesin olmak üzere 25.05.2022 tarihinde oy birliği ile karar verildi.