T.C.
İZMİR
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
14. HUKUK DAİRESİ
ESAS NO: 2020/1229
KARAR NO: 2022/1258
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARI
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ : İZMİR 5. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO : 2018/38
KARAR NO: 2019/1096
DAVA TARİHİ: 03.01.2018
KARAR TARİHİ: 31.10.2019
DAVA: İtirazın İptali
KARAR TARİHİ: 06.10.2022
KARARIN YAZ. TARİH: 10.10.2022
İzmir 5. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 31.10.2019 tarih ve 2018/38 Esas, 2019/1096 Karar sayılı kararının, istinaf başvurusu yoluyla incelenmesinin davalı avukatı tarafından istenilmesi üzerine, dairemize gönderilen dosya incelendi, dosya içeriğine göre incelemenin duruşmasız olarak yapılması uygun görülmekle, gereği konuşulup düşünüldü.
İSTEM:
Davacı avukatı tarafından verilen 03.01.2018 tarihli dava dilekçesinde özetle; taraflar arasında ticari ilişkiye istinaden 07/04/2017 tarih A48921 nolu, 18/05/2017 tarih A48925 nolu, 01/06/2017 tarih A48926 nolu, 06/06/2017 tahir A48929 nolu ve 18/08/2017 tarih A48950 nolu 5 adet faturanın düzenlendiği, davalı şirket tarafından faturalara ve içeriklerine itiraz edilmediği, 49.146,50 TL alacağa ilişkin İzmir 6 İcra Müdürlüğü 2017/10962 Esas sayılı takip dosyası ile icra takibi başlatıldığı, davalı şirket tarafından takibe itiraz edilerek, davacı şirket tarafından teslim edilen malların eksik ve hatalı olduğu yönünde beyanda bulunduğu, teslim edilen malların eksik veya hatalı olması durumunda iade faturası veya buna ilişkin tespit yapılmasının gerektiği, bu hususta herhangi bir belgenin bulunmadığı, davalı şirketin kendisine tebliğ edilen borçtan haberdar olduğu, davalı şirket tarafın borcuh ödeneceği konusunda beyanda bulunmasına rağmen herhangi bir ödemenin yapılmadığı, davacı tarafından İzmir 6 İcra Müdürlüğü 2017/10962 Esas sayılı icra dosyası ile takip başlatıldığı, davalı şirket tarafından 05/12/2017 borca itiraz edildiği, takibe itirazın iptali ile %20'den az olmamak kaydı ile davalı şirketin tazminata mahkum edilmesi ve yargılama giderleri ile vakalet ücretinin davalı taraf üzerinde bırakılmasını talep ve dava ettiği görülmüştür.
YANIT :
Davalı avukatı tarafından verilen 27.02.2018 tarihli yanıt dilekçesinde özetle; davalının dava dışı marketler zinciri olan şirket ile sözleşme yaptığını 150.000,00 adet teflon kaplama tavanın davacı tarafından temin edileceğini bununla ilgili dava dışı ... Şti ile anlaştığını, anlaşma uyarınca bu firmanın tavaların ham maddesi olan sacı temin edip işleyip tava haline getireceğini sonrada tavaların davalıya teslim edileceğinin davalının da bunlara teflon kaplatacağını sonrasında da yeniden ... isimli firmaya teslim edileceğini bu firma tarafından tavalara sap takılarak paketleme işinin gerçekleştirilmesi sonrası davacıya teslim edileceğini kararlaştırdıklarını davacı şirketin bu süreçte tavaların teflon kaplamasını yapılması işini üstlendiğini ancak edimleri yerine getirmediğini, taraflar arasındaki mutabakat uyarınca tavaların gerek davalı gerekse dava dışı ... firması tarafından davacıya gönderildiğini, davacı tarafından teflon kaplama yapılarak tavaların ... isimli firmaya gönderildiğini, ancak davacı tarafından yapılan hatalı işçilik sonucunda 15.000 adet tavanın kullanılamaz hale geldiğini ve hurda niteliğinde olduğunu buna rağmen davacı tarafından hatalı yapılan işçilik bedelinin fatura edildiğini hurda haline gelen tavaların maliyeti de dikkate alındığında davalı şirketin zararının 26.665,00 TL olduğunu, davacı tarafından yapılan hatalı tava sayısının 35.000,00 olduğunu, hataların tespiti üzerine davacı ile görüşüldüğünü, ve ücretsiz olarak giderileceğinin kararlaştırıldığını, ancak hatayı gidermediğini hatalı imalattan ötürü davacının fazladan faturalandırdığı tutarın 26.845,00 TL olduğunu, iade faturası düzenlenerek davacıya gönderildiğini, davalının hatalı teflonların düzeltilmesi işini başka bir firmaya yaptırdığını, davacının 150.000 adet kaplama işi almasına rağmen 165.000 adetlik fatura kestiğini 15.000 adet malın hurda halinde olduğunu 35.000,00 adet ürünün ise hatalı kaplandığını ve başka firmaya yaptırıldığını, davacının toplamda davalının uğradığı zarar haricinde 65.000 adet tava işinin bedelini talep ettiğini, açılan davanın haksız olduğunu, davanın reddine karar verilmesini istediği görülmüştür.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ:
İlk derece mahkemesi 31.10.2019 tarih ve 2018/38 Esas, 2019/1096 Karar sayılı kararında özetle; "...Dosyada yapılan yargılama ve toplanan delillere göre taraflar arasında davalı tarafından davacıya teslim edilen tavaların teflon kaplanması işinin yapılmasının kararlaştırıldığı bu hususun tarafların kabulünde olduğu, davacı tarafça yapılan işe ilişkin olarak düzenlenen fatura bedellerinin ödenmediği iddiasıyla davalı aleyhine başlatılan icra takibine kısmen itiraz edildiği, davalı tarafça davacıya yaptırılan teflon kaplama işinde 15.000 adet tavanın tamamen hurda halinde olduğu, 35.000 adet tavada ise hata bulunduğunun beyan edildiği, buna ilişkin olarak taraflar arasında hatalı veya hurda hale gelen tavaların mevcut olduğu ve bu ürünlerin kabul edilmediği yönünde bir beyanın davalıya ulaştırıldığına dair bilginin dosya içerisinde olmadığı TTK 23/son uyarınca davacı tarafından davalıya teslim edildiği kabul edilen ürünlerin yasal süresi içerisinde muayenesinin yapılarak davacıya bildirimde bulunulduğuna dair herhangi bir kayıt ve belgenin dosyaya sunulmadığı, düzenlendiği beyan edilen iade faturasının takipten sonra olduğu, Türk Borçlar Kanunun md 223 uyarınca davalının malı kabul etmiş sayılması gerektiği, takibe dayanak faturaların davacıya ait ticari defter ve kayıtlarda görüldüğü ve kaydedildiği, aynı şekilde iade faturası düzenlenmiş olmakla birlikte söz konusu faturaların davalı defterlerin kayıtlı olduğu, davalı tarafından yapılan icra takibinde kabul edilen bedelin icra takip ve masrafları dahil olmak üzere ödendiği, kabul edilmeyen kısım yönünden ise tespit edilen hususlar dikkate alınarak davalının borçlu olduğunun ve itirazında haksız olduğunun kabulü gerektiği, buna göre davacının icra takibine konu itiraz edilmeyen 49.146,50 TL yönüdne alacaklı olduğunun kabulü gerektiği itiraz edilen kısım yönünden takibin devamına karar verilmesi gerektiği, alacağın niteliği dikkate alınarak likit olduğunun kabulü ile icra inkar tazminatı isteminin kabulüne..." şeklinde karar verilmiştir.
İSTİNAF NEDENLERİ:
Davalı avukatı tarafından verilen 03.04.2020 tarihli istinaf kanun yoluna başvuru dilekçesinde özetle; "...1-) Her ne kadar yerel mahkeme tarafından davanın kabulü ve icra takibine yapılan itirazın kaldırılmasına ve icra takibinin devamına karar verilmiş olsa da, Yerel mahkeme tarafından yapılan incelemede hukuki dinlenilme ilkesi ihlal edilmiş, haklı itirazlarımız değerlendirilmemiş, dinlenmemiş, sunduğumuz deliller yok sayılmış ve her ne kadar ortada ayıplı bir üretim olduğundan bahsetmiş olsak da yerel mahkeme tarafından keşif yapılmadığı gibi ayıplı ürünler üzerinde inceleme dahi yapılmadan hüküm kurulmuştur. Sayın Başkanlığınız tarafından yapılacak olan inceleme neticesinde görüleceği üzere, Yerel mahkeme tarafından yapılan yargılamada uyuşmazlığa konu ayıplı mallar üzerinde bilirkişi incelemesi yapılması talebimiz, gerek sözlü gerekse de yazılı tüm beyanlarımızda tekrar edilmiş olsa da, bu beyan ve taleplerimiz her seferinde gerekçesiz olarak reddedilmiş; müvekkil firmanın 6102 Sayılı TTK'nun 23. maddesi kapsamında gerekli incelemeleri yaptırmadığı bu nedenle ilgili ürünleri ayıplı hali ile kabul ettiği değerlendirilmiştir. Aşağıdaki açıklamalarımızın ışığında görülecektir ki; müvekkil firma TTK m. 23/c fıkrası gereği üzerine düşen tüm yükümlülükleri yerine getirmiş, alınan örnekler üzerinde incelemeler yapılmıştır. Bu hususta müvekkil firmaya atfedilebilecek bir kusur bulunmamaktadır. 6102 Sayılı TTK'nun 23. maddesi; malın ayıplı olduğu açıkça belli ise 2 gün içinde, açıkça belli değilse malın tesliminden itibaren 8 gün içinde alıcının incelme yaptırmasını, bulunması halinde ayıbı satıcıya bildirmesini, bunun dışındaki hallerde TBK'nın 223. maddesinin uygulanacağı hüküm altına alınmıştır. Yerel Mahkemece yapılan yargılama sırasında da ortaya koyulduğu gibi, müvekkil firma TTK gereğince üzerine düşen yükümlülükleri yerine getirmiş, 165.000 adet ürünün her partisinden numuneler almak sureti ile incelemeleri yaptırmış; ürünlerde herhangi bir ayıp tespit edilememiştir. Davacı tarafça teslim edilen ürünlerdeki ayıp, ürünlere dava dışı ... Şti.'nce saplarının takılması sırasında ortaya çıkmıştır; işlem yapılacak tavalardan bir kısmının kaplamalarının bozulduğunu ve tavaların kullanılmaz durumda olduğu müvekkil şirkete bildirilmiştir. Yerel mahkeme gerekçeli kararında, müvekkil firmaca TTK'nda öngörülen süreler içinde gerekli incelemelerin yapılmadığını bu nedenle ürünlerin ayıplı hali ile kabul edildiğinden bahisle kabul kararı vermişse de; Sayın Başkanlığınızın da taktirindedir ki toplam ürün sayısı düşünüldüğünde müvekkil firmanın 165.000 adet tavayı teker teker incelenmesi mümkün değildir. Kaldı ki ürünler teslim tarihi ile incelenmiş olup bu inceleme sırasında ürünlerde hata bulunamamış, ancak sap takma işlemi esnasında teflon kaplamaların soyulduğu fark edilmiş; ürünlerde gizli ayıp bulunmakla bunlar sonradan ortaya çıkmıştır. Bu nedenle TTK'nunda gösterilen sürelerde bu ayıpların ortaya çıkartılması mümkün değildir. Ürün sayısı ve ayıbın türü dikkate alındığında somut olayda TTK'nun 23. maddesi'nin uygulanma ihtimali bulunmamakta, süreler bakımından TBK'nun 223. maddesinin uygulanması gerekecektir.
2-) Kaldı ki ilgili ürünlerdeki ayıp, müvekkil şirketçe davacı tarafa derhal bildirilmiş ve müvekkil şirket çalışanlarını, eksiklerin giderilmesi ve sorunun çözülmesi amacı ile davacı şirketin bulunduğu Kahramanmaraş'a göndermiştir. Müvekkil firma ihbar yükümlülüğünü yerine getirmiş ancak davacı yan, ayıplı ürünleri değiştirmek ve müvekkil firmanın zararını gidermek yerine, işbu takibi başlatarak kötüniyetini göstermiştir. Sayın Başkanlığınızca yapılacak incelemede de görülecektir ki davacı yana ayıp bildirimi, tavalarda gizli ayıp müvekkil şirketçe öğrenildiği anda yapılmıştır. Bu hususta davacı yanın bildirimin yapılmadığı hususundaki iddiaları gerçeği yansıtmamaktadır. Bildirimin yapıldığı hususunda ortaya konulan vakıalar Yerel Mahkemece dikkate alınmamıştır. Yerel Mahkeme TTK'na atıf yaparak bildirimin usulüne uygun yapılmadığına karar kılmışsa da, bildirimin herhangi bir şekil koşuluna bağlı olmadığı, bildirimin yapıldığına dair tanık dahi dinlenebileceği Yargıtay kararlarına konu olmuştur. Yargıtay 15. Hukuk Dairesi 14.06.2016 tarih, 2015/4872 esas, 2016/3397 karar sayılı kararında "Dairemizin yerleşik içtihatlarına göre; ayıp ihbarının şekil koşuluna bağlı olmadığı ve ayrıca; hukuki bir işlem değil “hukuki işlem benzeri bir fiil” olması nedeniyle süresi içerisinde ayıp ihbarının yapıldığının tanık da dahil olmak üzere her türlü delille kanıtlanabileceği kabul edilmektedir". demek sureti ile ayıp ihtarının şekli koşulu bulunmadığını karara bağlamıştır. Yine aynı yönde Yargıtay 11. Hukuk Dairesi 09.03.1998 Tarih , 1997/9174 esas, 1998/1531 karar sayılı kararında “...Davacı, satıma konu emtiadaki ayıbın gizli ayıp olduğunu ileri sürmüş olup, bu konuda delillerini ibraz etmiş tanık dahi göstermiştir. Ayıp ihbarının yapılıp yapılmadığı hususu tanıkla dahi kanıtlanabilir. O halde, davacı vekilinin ayıp ihbarının süresinde yapıldığına ilişkin tanıkları dinlenip, diğer deliller ile birlikte değerlendirilip sonucuna göre bir karar vermek gerekirken, eksik incelemeye dayanılarak hüküm kurulması doğru görülmemiştir...” demek sureti ile ilgili karara itirazımızın haklılığı göstermektedir. Yerel Mahkemeye yargılamanın tüm aşamalarında bildirdiğimiz deliller hiçe sayılmış yasaya ve usule aykırı işbu kabul kararı verilmiştir. Yerel Mahkeme incelemesinde bu hususta yaptığımız itirazlar ve ortaya koyduğumuz deliler görmezden gelinmiştir; Davacı yanın teslim ettiği ürünler örnekler alınmak sureti ile kanunen öngörülen sürede incelenmiş, örneklerde ayıba rastlanmamakla ürünlere sap takılması sırasında teflon kaplamalarının soyulduğu ve kullanılamaz durumda olduğu tespit edilmiştir. Yargılama esnasında ayıplı ürünler üzerinde bilirkişi incelemesi hususunda defalarca yaptığımız talepler ve diğer delillerimiz Yerel Mahkemece dikkate alınmamakla iddialarımız kanıtlama imkanı elimizden alınmıştır.
3-) Kesinlikle kabul anlamına gelmemekle birlikte, belirtmek isteriz ki, davacı taraf gönderilmiş faturalara itiraz edilmediğinden bahisle malların eksiksiz teslim edildiği ve borcun doğduğunu iddia etse de; müvekkil firma tarafında, faturanın tebliğinden itibaren 8 gün içerisinde faturaya itiraz edilmemesi faturada gösterilen bedelin borç olarak kabul edildiği sonucunu doğurmayacaktır. Yargıtay 15. Hukuk Dairesi' 01.11.2017 tarih, 2016/5256 Esas, 2017/3755 karar sayılı kararında "Mahkemece tebliğ edilen faturaya 8 gün süre içerisinde itiraz edilmeme nedeniyle borcun kesinleştiği gerekçesiyle dava kabul edilmiş ise de; faturanın tebliğinden itibaren 6102 sayılı TTK’nın 21/2. maddesine göre bu hal fatura içeriğinin kesinleşmesi sonucunu doğurup, borcu kesinleştirmeyeceğinden mahkemenin bu kabulünde isabet bulunmamaktadır. Davalı alacağın talep edilmesi üzerine işin eksik yapıldığını ileri sürebileceği gibi, ayıplarla ilgili süresinde ihbar yapılmış olması koşuluyla, işin ayıplı yapıldığını ve bedele hak kazanılmadığını ileri sürebilir" demekle faturaya itiraz etmemenin yalnızca fatura içeriğini kesinleştireceğini, ancak faturada gözüken miktarın bu yolla kesinleşmeyeceği sonucuna ulaşmıştır. Davacı yana yukarıda ki açıklamalarımız ışığında TBK'nun 223. Maddesi gereğince süresinde yapılan ayıp bildirimimiz bulunulduğu değerlendirildiğinde ilgili Yargıtay kararı gereğince davacı yanın ayıplı mallar bakımından, davalı müvekkil şirketten alacağı olması imkanı bulunmamaktadır. Ürünlerde bulunan ayıpların ortaya çıkartılması amacı ile Yerel Mahkemenin incelemesi sırasında bir çok defa bilirkişi incelmesi talep edilmişse de bu talebimiz gerekçesiz olarak kabul edilmemiştir. Halbuki yalnızca bilirkişi incelmesi yapılması sureti ile bile ürünler üzerindeki ayıplar ortaya çıkarılabilecekken bu durum taleplerimiz Yerel Mahkemece görmezden gelinmiştir. Ayrıca Yerel Mahkemece müvekkil firmanın faturalara itiraz etme olanağının bulunmadığını da gözden kaçırılmıştır. Ürünlerdeki ayıplar gizli olmakla davacı yanca gönderilen faturalardan çok daha sonra ortaya çıkmış; hali hazırda 8 günlük itiraz süresinin geçmesinden sonra ortaya çıkan ayıplar nedeni ile müvekkil firmanın faturaya süresinde itiraz etme olanağı bulunmadığı dikkate alınmadan kabul kararı verilmiştir.
4-) Her ne kadar dosya kapsamında mevcut beyanlarımızda detaylı olarak olarak izah edilmiş olsa da, yaşanan olayları Sayın Başkanlığınıza da kısaca özetlemek isteriz:
Davalı müvekkil firma, ... Şti. İle 16.03.2017 tarihinde yapılan anlaşma gereği 150.000 adet tavanın kaplama işi davacıya verilmiştir.
Davacı teflon kaplamalarını yaptığı tavaları parti parti müvekkil firmaya göndermiş, müvekkil firma gelen partilerden örnekler alarak ürünlerin kalite kontrolünü yapmıştır.
Müvekkil firma davacının gönderdiği ürünler arasından örnekler almak sureti ile yaptığı kontrollerde herhangi bir hataya rastlamamakla ürünleri dava dışı ... Şti.'ne saplarının takılması için göndermiştir.
Sayın Başkanlığınızın'da taktirindedir ki müvekkil firmanın 165.000 adet tavayı teker teker incelmesi mümkün olmamış, alınan örneklerde hata çıkmaması üzerine tavaların sözleşmeye uygun bir şekilde teslim edildiği kabul edilmiş, davalı müvekkil firma kontrol yükümlülüğünü yerine getirmiştir.
Her ne kadar yapılan incelemeler sonunda tavalarda sorun çıkmamışsa da dava dışı ... Şti.'ne işlemlerinin devamı için gönderilen tavaların saplarının takılması işlemi sırasında gizli ayıplar ortaya çıkmış; tavaların davacı yanca yapılmış teflon kaplamalarının söküldüğü ve tavalar kullanılamaz hale geldiği görülmüştür.
Müvekkil firma tavalarda ortaya çıkan hasarı davacı tarafa derhal bildirmiş hatta çalışanlarını yeni yapılacak ürünlerin denetimini sağlamak için davacı yanın iş yerine göndermiş; davacı taraf hasarın giderileceğini, yeni tavalar göndereceğinin sözünü vermiş; ancak kötüniyetle işbu davaya konu takibi başlatmış ve hakkı olmayan bedelleri müvekkil firmadan talep etmiştir.
Yapılacak inceleme sırasında ortaya çıkacaktır ki; davalı müvekkil firmanın davacı ... Şti.'nden kaplamaları yapılmış hali ile teslim aldığı tava sayısı 165.000 adet iken, .... Şti.'ne gönderilen 165.000 adet tavadan yalnızca 147.452 adeti müvekkil firmaya iade edilebilmiştir. Aradaki fark ... Şti. Tarafından hatalı üretilip kullanılamayan ve ıskartaya çıkartılan tavalardır.
Dolayısı ile her ne kadar yerel mahkeme kararında davalı müvekkil şirketin üzerine düşen yükümlülüklerini yerine getirmediği tespit edilmiş olsa da, yukarıda detaylı olarak yapmış olduğumuz açıklamalardan da görüleceği üzere, davalı müvekkil şirket üzerine düşen tüm yükümlülükleri yerine getirmiştir. Nitekim, yukarıda ki tüm açıklamalarımız dikkate alındığında, iddialarımızın doğruluğu ortaya çıkacaktır. Yerel Mahkemece eksik inceleme neticesinde verilmiş işbu kabul kararının bozulması / yerel mahkeme kararının ortadan kaldırılması gerekmektedir.
Sonuç Ve İstem : Yukarıda açıklamış olduğumuz sebeplerle;
Öncelikle, Sayın Başkanlığınız tarafından işbu dosya kapsamında yapılacak olan incelemenin duruşmalı olarak yapılmasını,
Duruşmalı yapılacak olan inceleme esnasında, dava konusu ayıplı mallar üzerinde keşif ya da konusunda uzman bilirkişi heyeti tarafından yerinde inceleme yaptırılmasını ve bilirkişi raporu alınmasını,
Duruşmalı olarak yapılan inceleme ve ayıplı malların incelenmesi ile hazırlanacak olan bilirkişi raporunun akabinde ise yerel mahkeme tarafından verilmiş olan kararın bozulmasına / ortadan kaldırılmasına..." karar verilmesi istemiyle istinaf kanun yoluna başvurmuştur.
DELİLLER, DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE:
İstinaf kanun yolu başvurusuna konu edilen karar hakkında; HMK'nın 355. maddesindeki düzenleme uyarınca, istinaf dilekçesinde belirtilen nedenler ve kamu düzenine ilişkin aykırılık bulunup bulunmadığı yönü gözetilerek yapılan inceleme sonucunda,
Davacı, davalı şirketin tavalarına teflon kapladığını, 5 adet fatura düzenlediğini, 49.146,50 TL ödenmediğinden, icra takibine başladığını, davalı şirketin itirazıyla takibin durduğundan bahisle, itirazın iptali ile, %20 oranında icra inkar tazminatına hükmedilmesini talep etmiştir.
Davalı, hatalı imalat olduğunu, fazladan fatura kesildiğini, 35.000 adet ürününün hatalı kaplandığını, bu işin başka bir şirkete yaptırıldığından bahisle davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
İlk derece mahkemesi ise, fatura bedellerinin ödenmediği iddiasıyla yapılan takibe kısmi itirazın yapıldığı, 15.000 adet tavanın hurda, 35.000 adedinin ise hatalı olduğuna, ürünlerin kabul edilmediği yönünde davalıya bir ihbar ulaştırıldığına dair delil olmadığından, TTK'nın 23 son maddesi gereğince davalının malı kabul etmiş sayılması gerekeceği gerekçesi ile davanın kabulü ile itiraz edilmeyen kısım yönünden de takibin devamına, icra inkar tazminatına karar verilmiştir.
Dava, eser sözleşmesinden kaynaklı alacak talebinden ibarettir.
... Şirketi'nin gerçek kişi maliki davacının teflon kaplama işi yaptığı, davalı şirketin ise hediyelik eşya şirketi olup, marketler zincirine teflon kaplama tava satacağı, teflon kaplama işini davacı yaptıktan sonra, saplarını dava dışı ... şirketinin yapacağı, tarafların kabulü ile de sabit olduğu üzere, 150.000 adet tavaya teflon kaplama davacı tarafından yapıldığı, ancak davalının sapları ... Şirketi'ne yaptırdığı sırada 15.000 adet tavanın tamamen hurda haline geldiği, 35.000 adedinin ise hatalı imalat iddiasında bulunduğu ancak mahkemece her ne kadar tarafların ticari defterleri üzerinde alacak borç ilişkisi yönünden rapor alınmış ise de, uyuşmazlığın eser sözleşmesine dayalı ayıplı mala ilişkin olduğundan, öncelikle ayıplı olduğu iddia edilen teflon tavaları üzerinden bilirkişi incelemesi yaptırılarak buna göre
1-Ayıplı mal olup olmadığı,
2-Ayıbın açık veya gizli olup olmadığı,
3-Ayıplı maldan davacının teflon kaplama işinden mi yoksa dava dışı ... yazılım şirketinin tavaya sap takımı sırasında mı kaynaklandığının tespiti,
4-Var ise ayıbın miktarının tespiti,
5-Götürü bedele ayıp varsa bunun götürü bedele fiziki oranının yaptırılmasına,
5-Buna göre ihbara ilişkin deliller de toplandıktan sonra bir karar verilmesi gerekirken, doğrudan TTK'nın 23 son maddesi gereğince davanın kabulüne karar verilmesi doğru olmadığından, davalı avukatının istinaf kanun yoluna başvurusunun kabulü ile, ilk derece mahkemesi kararının 6100 sayılı HMK'nın 353/(1)-a-6 maddesi gereğince kaldırılmasına karar verilmesi gerektiği kanaatine varılmıştır.
22.07.2020 tarihli ve 7251 Sayılı Yasa ile Değişik HMK'nın 353/(1)-a-6. maddesinde; "Mahkemece, uyuşmazlığın çözümünde etkili olabilecek ölçüde önemli delillerin toplanmamış veya değerlendirilmemiş olması ya da talebin önemli bir kısmı hakkında karar verilmemiş olması" halinde HMK 353/(1)-a-6. bendi uyarınca bölge adliye mahkemesinin, esası incelemeden kararın kaldırılmasına ve davanın yeniden görülmesi için dosyanın kararı veren mahkemeye gönderilmesine duruşma yapmadan kesin olarak karar vereceği yönünde düzenleme getirilmiştir.
Yukarıda açıklanan nedenlerle mahkemece verilen karar, usul ve yasaya uygun bulunmadığından davalı vekilinin istinaf kanun yoluna başvurusunun kabulü ile ilk derece mahkemesi kararının 6100 sayılı HMK'nın 353/(1)-a-6. maddesi uyarınca kaldırılmasına karar vermek gerekmiş ve aşağıdaki hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle;
1-Davalı avukatının istinaf başvurusunun, KABULÜ ile,
2-İzmir 5. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 31.10.2019 tarih ve 2018/38 Esas, 2019/1096 Karar sayılı kararının, 6100 Sayılı HMK'nın 353/(1)-a-6. maddesi gereğince KALDIRILMASINA,
3-Dosyanın, Dairemiz kararına uygun şekilde yeniden bir karar verilmek üzere ilk derece mahkemesine GÖNDERİLMESİNE,
4-Verilen kararın niteliği gereğince harç alınmasına yer olmadığına, davalı tarafından yatırılan 840,00 TL istinaf peşin karar harcının istek halinde yatıran davalıya geri verilmesine,
5-Davalı tarafından yatırılan 148,60 TL istinaf kanun yoluna başvurma harcı ile yapılan istinaf yargılama giderlerinin, ilk derece mahkemesince yeniden verilecek kararda dikkate alınmasına,
6-Kararın, ilk derece mahkemesince taraflara tebliğine,
Dair, dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 353/(1)-a maddesi gereğince, kesin olmak üzere, 06.10.2022 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.