T.C.
İZMİR
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
14. HUKUK DAİRESİ
ESAS NO : 2020/405
KARAR NO : 2022/837
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARI
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ : İZMİR 4. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO : 2016/232
KARAR NO: 2019/528
KARAR TARİHİ: 30/04/2019
ASIL DAVA: Alacak Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan, Menfi Tespit
ASIL DAVA TARİHİ: 25/02/2016
BİRLEŞEN DOSYA: İZMİR 2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ 2016/897 E. 2017/119 K. SAYILI DOSYASI
BİRLEŞEN DAVA: İtirazın İptali (Ticari Satımdan Kaynaklanan)
BİRLEŞEN DAVA TAR.: 27/06/2016
KARAR TARİHİ: 08.06.2022
KARARIN YAZ. TARİH: 30.06.2022
İzmir 4. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 30.04.2019 tarih ve 2016/232 Esas, 2019/528 Karar sayılı kararının, istinaf başvurusu yoluyla incelenmesinin taraf avukatları tarafından istenilmesi üzerine, dairemize gönderilen dosya incelendi, dosya içeriğine göre incelemenin duruşmasız olarak yapılması uygun görülmekle, gereği konuşulup düşünüldü.
İSTEM:
Davacı vekili tarafından asıl davaya iişkin dava dilekçesinde özetle; Davacı ile davalı arasında imzalanan eser sözleşmesi nedeniyle takibe konu çekin teminat olarak düzenlendiğini, davalı şirketin sözleşmedeki edimlerini yerine getirmediğini, müvekkilinin bu nedenle zarara uğradığını, buna ilişkin alacak ve menfi tespit davalarının İzmir 4. ATM'nin 2016/232 esas sayılı ile görüldüğünü, müvekkili şirketin uğradığı zarara istinaden bu zararın azda olsa bir kısmını kapatmak amacıyla davalının müvekkiline vermiş olduğu çeki, İzmir 21. İcra Müdürlüğünün 2016/2829 esas sayılı dosyası ile takibe koyduklarını, davalının itirazı üzerine takibin durduğunu, davalının üstlendiği işi ayıplı ve eksik yaptığını, aynı imalat ayıbına ve aynı sözleşme hükümleri çerçevesinde çözümü gereken davaların İzmir 4. ATM'nin 2016/232 Esas sayılı dosyası ile birleştirilmesini ve davalarının kabulü ile borçlunun icra takibine yaptığı itirazın iptaline ve davalının %20 oranından az olmamak üzere icra inkar tazminatına mahkum edilmesini karar ve talep etmiştir.
Davacı vekili tarafından birleşen davaya ilişkin dava dilekçesi ile özetle; Davacı ile davalı arasında imzalanan eser sözleşmesi nedeniyle takibe konu çekin teminat olarak düzenlendiğini, davalı şirketin sözleşmedeki edimlerini yerine getirmediğini, müvekkilinin bu nedenle zarara uğradığını, buna ilişkin alacak ve menfi tespit davalarının İzmir 4. ATM'nin 2016/232 esas sayılı ile görüldüğünü, müvekkili şirketin uğradığı zarara istinaden bu zararın azda olsa bir kısmını kapatmak amacıyla davalının müvekkiline vermiş olduğu çeki, İzmir 21. İcra Müdürlüğünün 2016/2829 esas sayılı dosyası ile takibe koyduklarını, davalının itirazı üzerine takibin durduğunu, davalının üstlendiği işi ayıplı ve eksik yaptığını, aynı imalat ayıbına ve aynı sözleşme hükümleri çerçevesinde çözümü gereken davaların İzmir 4. ATM'nin 2016/232 Esas sayılı dosyası ile birleştirilmesini ve davalarının kabulü ile borçlunun icra takibine yaptığı itirazın iptaline ve davalının %20 oranından az olmamak üzere icra inkar tazminatına mahkum edilmesini karar ve talep etmiştir.
YANIT:
Davalı yanca asıl ve birleşen davaya ilişkin yanıt dilekçelerinde; Dilekçelerinde ayrıntılı olarak açıkladıkları üzere, açılan davanın reddini savunmuştur.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ:
İlk derece mahkemesinin 30.04.2019 tarih ve 2016/232 Esas, 2019/528 Karar sayılı kararı ile özetle; ''...Görülmekte olan dava dosyamız ticari nitelikte hizmet sözleşmesinden kaynaklanan alacak ve İİK 72 uyarınca eser sözleşmesinden kaynaklı menfi tespit dosyası olup, 2 ATM nin birleşen 2016/897 Esas, 2017/119 karar sayılı dosyası ise İİK 67/2 uyarınca açılan itirazın iptali davasıdır.
İzmir 21. İcra Müd nün 2016/2829 sayılı takip dosyası ve İzmir 19. İcra Müd nün 2014/7922 sayılı takip dosyaları getirtilmiş, incelenmiştir.
Taraflar arasındaki taşeron sözleşmesi, temlikname, 10. Sulh Hukuk Mah nin 2014/125 D. İş dosyası, raporu getirtilmiş, bildirilen tanıklar, mahkememizce dinlenmiş, tanık ...'nun Samsun ATM nce talimat ile ifadesi alınmış, ... Belediyesi Fen İşleri Müdürlüğü'nden dava konusu ... Belediyesi hizmet binası işini alan dava dışı ... ile ... arasındaki, dava konusu bina ile ilgili taşeron sözleşmeleri, tespit, yazışma rapor ve kayıtları, ... Bel. Fen İşleri Müd den istenerek dosya içine getirtilmiştir.
Taraf defterleri üzerinde SMM bilirkişi tarafından defter incelemesi yapılmış, inşaat bilirkişiden tüm dosya içeriği de değerlendirilmek suretiyle rapor alınmıştır.
Alınan bilirkişi raporları yeterli olduğundan, usul ekonomisi de dikkate alınarak davalı vekilinin yeniden rapor alınması talebi reddedilmiş, dava eser sözleşmesinden kaynaklanan alacak ve yine eser sözleşmesinden kaynaklanan menfi tespit davası olduğundan, 6098 Sayılı yasanın 478. Maddesi dikkate alınarak, taşınmazlarla ilgili zamanaşımı 5 yıl olduğundan ve taraflar arasındaki sözleşme tarihi 31/01/2014 olduğundan, davalı tarafın zamanaşımı def'inin reddine dair karar verilerek, usul ve yasaya uygun, kanuna uygun alınan bilirkişi raporları doğrultusunda mahkememizdeki vicdani kanıyı yansıtan aşağıdaki hüküm tesis edilmiş, dava; eser sözleşmesinden kaynaklı olup, her iki davada da şartlar oluşmadığından, görülmekte olan dava dosyamızda davacı lehine kötüniyet tazminat talebinin reddine ve birleşen dosyada da dava eser sözleşmesinden kaynaklı olup, yargılamayı gerektirdiğinden, şartları oluşmadığından, davacı lehine İİK 67/2 uyarınca icra inkar tazminat talebinin reddine, davacının, asıl davadaki sebepsiz zenginleşmeye dayalı alacak davasının da tüm dosya içeriğine göre reddine'' dair karar verilmiştir.
İSTİNAF EDEN: Taraf avukatları tarafından istinaf kanun yoluna başvurulmuştur.
İSTİNAF SEBEPLERİ: Davacı avukatı tarafından verilen 10.09.2019 tarihli istinaf kanun yoluna başvuru dilekçesi ile; ''...Yukarıda birleşen dosya numaraları ile birlikte Esas ve Karar numarası yazılı dosyada Yerel Mahkeme ilamı bazı yönleri ile usul ve yasaya aykırı olup, iş bu nedenle bu yönleri ile kaldırılması gerekmektedir. Söyle ki;
A-)2016/232 Esas - 2019/528 Karar sayılı esas dava ve birleşen 2018/1036 Esas - 2018/1047 Karar sayılı ek davası yönünden
1-)Yerel Mahkemece alacak ve menfi tespit talepli esas davanın menfi tespit talebi yönünden davanın kabulüne karar verilmiş olup, iş bu yönü ile Mahkeme ilamı usul ve yasaya uygundur.
2-)Hem asıl davada hem de birleşen ek alacak davasında alacak talebi yönünden davanın reddine dair kararı gerek usul ve gerekse esas açısından hukuka aykırı olup, bu nedenle kaldırılması gerekmektedir. Zira yerel mahkeme alacak talebi yönünden red kararı vermiş ise de; red kararının gerekçesini açıklamamış sadece "tüm dosya içeriğine göre reddine dair mahkememizdeki vicdani kanı" demekle yetinmiştir ki; bu durum açıkça usul ve esasa ve anayasamıza aykırı bir durumdur.
"Kararların gerekçeli olması” demek, dayandığı kanuni ve hukuki sebeplerin, hüküm kısmında yer alması demektir. Gerekçe, hem davanın taraflarına kararın nedenini açıklar, hem de temyiz yoluyla incelemeyi kolaylaştırır. Gerekçeler hükmün zaruri unsurlarından biridir. zira hükmün doğru ve isabetli olup olmadığını tayinde ölçü olacak olan bu mucip sebeplerdir. Mahkeme kararlarının gerekçeli olacağı anayasanın 141’nci maddesinde düzenlendiği gibi HMK'da 297 ve diğer ilgili maddelerinde benzer düzenleme yer almaktadır.
Gerekçesizlik, gerekçenin sadece hiç yazılmamış olması demek değildir. “yazılmış olan gerekçelerin yetersiz kalması veya kalıplaşmış formüle ifadelerden ibaret olması yani sözde (görünürde) gerekçe anlamına geldiğinden, gerekçesizlik olarak kabul edilmektedir.”( Hukuk Yargılamasında Hüküm ve Gerekçeli Karar Mehmet Akif Tutumlu, Seçkin Yayıncılık San. ve Tic. A.Ş. Birinci Baskı, sf. 65)
Kaldı ki Yerel Mahkeme red gerekçesinde tüm dosya kapsamı ile demiş ise de; hangi delil veya delillerden bahsettiğini dahi açıklamamış, bir alacak davasında gerekçe olarak kabul edilmesi mümkün olmayan "vicdani kanaat" demekle yetinmiştir.
Oysa ki taraf delilleri toplanmış ve nihayetinde alınan teknik bilirkişi raporunda "Davalı Alt Yüklenicinin Üstlendiği imalatın ayıplı ve kusurlu olduğunu davacının yazılı ihtarına rağmen bu ayıp ve kusuru gidermediğini ve bunun üzerine ... Belediyesi Hizmet Binası işinin İhale makamının Davalının taahhüdünde bulunan Su yalıtımı işini Yüklenici (Müvekkil) nam ve hesabına yapılmak üzere ihaleye çıkardığını, ve 153.750.00 TL ye ihale ettiğini ve yine Müvekkilimden Teminat olarak kesilen 120.000,00 TL yi Davalının kusurlu ve ayıplı imalatı nedeniyle Müvekkilime iade etmediğini belirtmiştir. Taraflar arasındaki sözleşmenin (9) maddesinde “Taşeron (Davalı) dava dışı idare tarafından tesbit edilen yalıtım imalatlarından kaynaklı kötü ve kusurlu oldukları tesbit edilen işleri taşeron yüklenicinin (Davacı) talimatı ile taşeron hatası olduğu takdirde belirtilen süre içerisinde bedelsiz değiştirmek veya yeniden yapmak zorundadır” hükmü dikkate alındığında yapılan imalatın 153.750,00 TL / 216.984,00 TL = % 70.85 oranında zamanla ortaya çıkan gizli ayıp işi olduğu anlaşıldığından sözleşme bedeli olan 216.984,00 TL den dava dışı idarenin giderim bedeli olan 153.750,00 TL çıkarıldığında davalı taşeronun kabul edilebilir yaptığı iş tutarının 63.234,00 TL olacağını bu nedenle menfi tesbit davasına konu İzmir 19.icra Müdürlüğünün 2014/7922 takip dosyasında takibe konu edilen 66.298,00 TL tutarındaki çek ile ilgili olarak davacının davalıya borçlu olmadığını alacağa ilişkin olarak da davacının idarece el konulan ve iade edilmeyen 120.000,00 TL dahil olmak üzere 153.750,00 TL davacının alacağının bulunduğunu" belirtmiştir. Kısaca tüm dosya kapsamı ile davacı müvekkilin davalıdan alacaklı olduğu tartışmadan vareste iken; Yerel Mahkemenin gerekçesiz bir şekilde davanın reddine karar vermesi usul ve yasaya aykırıdır.
3-)Yine davalı tarafın kötüniyetli olduğu ve alacağın likit nitelikte olduğu hususu tartışmadan vareste tüm dosya kapsamı ile açıkça ortada olup, bu nedenle kötüniyet tazminatının reddi yönünden Yerel Mahkeme ilamı hukuka aykırı olup, bu yönüyle de kaldırılması gerekmektedir.
B-)Birleşen 2016/897 esas - 2017/119 karar sayılı dava yönünden
1-)İzmir 2. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2016/897 Esas - 2017/119 Karar sayılı dosyası ile davalı aleyhine açtığımız ve iş bu dosya ile birleşen itirazın iptali talepli davamız ile ilgili Yerel Mahkemece davanın kabulüne karar verilmiş olup, iş bu yönü ile Mahkeme ilamı usul ve yasaya uygundur.
2-)Ancak davalı tarafın kötüniyetli olduğu ve alacağın likit nitelikte olduğu hususu tartışmadan vareste tüm dosya kapsamı ile açıkça ortada olup, bu nedenle kötüniyet tazminatının reddi yönünden Yerel Mahkeme ilamı hukuka aykırı olup, bu yönüyle de kaldırılması gerekmektedir.
Yukarıda arz ve izah edilen ve Re'sen nazara alınacak yasal gerektirici nedenler muvacehesinde;
İzmir 4 Asliye Ticaret Mahkemesinin 2016/232 Esas - 2019/528 Karar Sayılı İlamının davacı müvekkilin aleyhine olan hususlar (kısmen red) yönünden kaldırılmasına'' karar verilmesi istemiyle istinaf kanun yoluna başvurmuştur.
2-Davalı avukatı tarafından verilen 11.10.2019 tarihli istinaf kanun yoluna başvuru dilekçesi ile; ''....Yukarıda birleşen dosya numaraları ile birlikte Esas ve Karar numarası yazılı dosyada ilk derece mahkemesi ilamı bazı yönleri ile usul ve yasaya aykırı olup, iş bu nedenle bu yönlerin ile kaldırılması gerekmektedir. Söyle ki;
A.İlk derece mahkemesinin gerekçeli kararının usule aykırılıkları:
1.İlk derece mahkemesi kararını 30.04.2019 tarihli duruşmada vermiş olmasına rağmen; gerekçeli kararı, kararını vermiş olmasının üzerinden oldukça bir uzun süre geçtikten sonra yazmış ve 02.07.2019 tarihinde UYAP istemine eklemiştir. Tarafımızca; yerel mahkemenin oldukça ayrıntılı bir gerekçeli karar yazacağı düşünülmüştür. Ancak sayın başkanlığınızın da göreceği üzere; gerekçeli karar oldukça kısa olup, tarafımızca davaların hangi gerekçeler ile red edilmesini talep ettiğimiz, neden yeniden bilirkişi incelemesi talep ettiğimiz ve delillerimizin neler olduğu, söz konusu delillerimiz ile neyi ispatlamaya çalıştığımız, delillerimizin mahkeme tarafından nasıl değerlendirildiği, uzman görüşü mahkeme dosyasına sunulduğu halde hangi gerekçe ile yeniden bilirkişi incelemesi yapılmadığı mahkemenin hangi gerekçeler ile kararlar verdiği açık değildir. Kaldı ki, karar verilmeyen birleşen dosya, vekalet ücreti hesaplamalarında hatalar, açık mantık çelişkileri de cabasıdır.
2.İlk derece mahkemesinin gerekçeli kararı gerekçelerden yoksun olup, tarafımızın cevaplarına, ileri sürmüş olduğumuz dilekçelere, bilirkişi raporuna itirazlarımıza, uzman görüşü sunulduğu halde bilirkişi raporu talebimize değinmeyen, ilk derece mahkemesinin gerekçeli kararı gerekçelerden yoksun olduğu gibi, davacı taleplerinin kabul ve retlerinin kendi içinde açık çelişkiler taşıdığı açıkça ortadadır.
3."Kararların gerekçeli olması” demek, dayandığı kanuni ve hukuki sebeplerin, hüküm kısmında yer alması demektir. Gerekçe, hem davanın taraflarına kararın nedenini açıklar, hem de temyiz yoluyla incelemeyi kolaylaştırır. Gerekçeler hükmün zaruri unsurlarından biridir. zira hükmün doğru ve isabetli olup olmadığını tayinde ölçü olacak olan bu mucip sebeplerdir. Mahkeme kararlarının gerekçeli olacağı anayasanın 141’nci maddesinde düzenlendiği gibi HMK'DA 297 ve diğer ilgili maddelerinde benzer düzenleme yer almaktadır.
Gerekçesizlik, gerekçenin sadece hiç yazılmamış olması demek değildir. “yazılmış olan gerekçelerin yetersiz kalması veya kalıplaşmış formüle ifadelerden ibaret olması yani sözde (görünürde) gerekçe anlamına geldiğinden, gerekçesizlik olarak kabul edilmektedir.”( Hukuk Yargılamasında Hüküm ve Gerekçeli Karar Mehmet Akif Tutumlu, Seçkin Yayıncılık San. ve Tic. A.Ş. Birinci Baskı, sf. 65)
B)2016/232 Esas - 2019/528 Karar sayılı esas dava ve birleşen 2018/1036 Esas - 2018/1047 Karar sayılı ek davası yönünden
1-)İlk derece mahkemesi tarafından, alacak ve menfi tespit talepli esas davanın, menfi tespit talebi yönünden davanın kabulüne karar verilmiş olup, iş bu yönü ile Mahkeme ilamı usul ve hukuka aykırıdır. Davanın sebepsiz zenginleşmeye yönelik alacak istemleri yönünden reddi ise usul ve hukuka uygundur. Birleşen İzmir 4.asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2018/1036 Esas - 2018/1047 Karar sayılı ek davası yönünden ilk derece mahkemesi gerekçeli kararında herhangi bir açıklamada bulunmamıştır. Yargılama aşamasında da birleşen bu dava yönünden tarafımıza tebligat çıkarmayan ve iş yoğunluğunu gerekçesine dayanak gösteren ilk derece mahkemesi söz konusu birleştirmeye ilişkin kararı da 25.10.2018 tarihli duruşmada elden tebliğ etmiştir.(EK-1)
2-) İlk derece mahkemesinde açılan alacak davasının değeri 53.701,53-TL olup, birleşen 2018/1036 ESAS - 2018/1047 karar sayılı ek davası yönünden dava değeri 33.750,00-TL'sıdır. Yerel mahkeme tarafından hem asıl alacak yönünden hem de birleşen ek dava yönünden alacak davaları red edildiğine göre davalı yararına vekalet ücretinin red edilen toplam alacak istemi üzerinden hesap edilmesi gerekirken bu yapılmamıştır. Red edilen toplam alacak istemi 87.451,53-TL olup, A.A.Ü.T'ne göre davalı taraf olan tarafımız yararına hesaplanacak vekalet ücreti 9.746,12 TL'sıdır. Yerel mahkemenin birleşen dava dosyasına gerekçeli kararında yer vermemesi, avukatlık asgari ücret tarifesine göre hesaplamaları dahi hatalı yapması, ilk derece mahkemesinin dosya içeriğine hakim olmadığının en açık göstergesidir.
3-)Asıl davada menfii tespit davasının kabulü ve birleşen davada itirazın iptali davasının kabulü usul ve hukuka aykırı olup, kaldırılması gerekmektedir.
-İlk derece mahkemesinin delilleri usul ve hukuka aykırı olarak değerlendirmesi-
1.İlk derece mahkemesine, Bayraklı Belediyesi Hizmet binası henüz tamamlanmadan, İzmir 10.Sulh Hukuk Mahkemesi'nin 2014/125 D.İş. Ve 2014/125 K.sayılı dosyası ile yapılan keşif neticesinde hazırlanan rapor sunulmuştur. ''...a) Zemin sevyesine kadar olan 3 bodrum katın yapılmış olan kaba inşaatının çok kötü, hatalı,şartnamelere uygun olmayan bir şekilde yapılmış olduğu, perdelerde 20 cm 'e varan yatmalar, akslarda kaymalar, soğuk derzlerde boşluklar ve her katta ve birçok yerde segrasyon denen beton hataları olduğu,
b) Bu hata ve yanlışlardan ötürü, uygulama esasları ve özellikleri itibarı ile iyi beton işçiliğine ihtiyaç gösteren ve beton dış yüzüne yapışarak izalasyon özelliği sağlaması hedeflenen, ... malzeme uygulamasının, beklenen performansı göstermesine, engel olabileceği ve yalıtımdan sonuç alınmasının kaçınılmaz olduğu,'' tespit edilmiştir.
Söz konusu raporda; davacı şirketin, hatalı uygulamaları neticesinde, tamamen kendi kusurlu ve hatalı işleri ve işçilikleri neticesinde; müvekkil şirketin kusursuz olarak yaptığı uygulamadan netice alınmadığı tespit edilmiştir. Müvekkil şirket; yapması gereken bütün işleri en iyi şekilde ve eksiksiz olarak yerine getirmiştir. Ancak davacı şirketin, tespit dosyasından da anlaşılacağı üzere; kaba inşaatı çok kötü, hatalı, şartnamelere uygun olmayan bir şekilde yapılmış olduğu, perdelerde 20 cm 'e varan yatmalar, akslarda kaymalar, soğuk derzlerde boşluklar ve her katta ve birçok yerde segrasyon denen beton hataları olduğu, bu hata ve yanlışlardan ötürü, uygulama esasları ve özellikleri itibarı ile; iyi beton işçiliğine ihtiyaç gösteren ve beton dış yüzüne yapışarak izalasyon özelliği sağlaması hedeflenen, ... malzeme uygulamasının, beklenen performansı göstermesine engel olabileceği ve yalıtımdan sonuç alınmamasının kaçınılmaz olduğu ortaya çıkmıştır.Ancak ilk derece mahkemesi henüz kaba inşaat aşamasında, haklı olduğunu bilen müvekkil şirketin talebi ile yapılan tespit yerine, işin ehli olmadığını kabul eden, kendini adeta davada taraf olarak gören ve hatta tarafımıza cevap bile veren bilirkişinin, inşaatın tamamlanmasından yıllar sonra hazırlamış olduğu bilirkişi raporu doğrultusunda karar vermiştir. İlk derece mahkemesinin bu kararının hukuki bir izahı olamayacağı gibi, hayatın olağan akışına da aykırıdır.
2.... Fen İşleri Müdürlüğü tarafından gönderilen, dava dosyası içeriğinde, davacı şirketin, sorumluluğunda olan kaba inşaat ile ilgili, tarafımızca İzmir 10.Sulh Hukuk Mahkemesi'nin 2014/125 D.İş. Ve 2014/125 K.sayılı tespit dosyasında, tespit edilen imalat hatalarını düzeltmeleri hususunda uyarıldıkları, eksiklik ve hataların düzeltilmesinin talep edildiği ancak davacı tarafın, ... Belediyesi Fen İşleri Müdürlüğü'nün bütün uyarılarına rağmen, söz konusu imalat hatalarının ve eksikliklerin giderilmediği de anlaşıldığı halde, ilk derece mahkemesi tarafından söz konusu delil de değerlendirilmemiştir.
3.Davacı şirketin imalat hataları nedeni ile, yeniden yapılan ihale neticesinde; ... Şti.'nin ... Belediyesi Fen İşleri Müdürlüğü'ne gönderdiği 24.10.2014 tarihli ve 6 sayılı yazıda yüklenici şirketin yaptığı tespitler ''...iniş ve çıkışların yapılacağı rampalar proje kotlarının dışında yanlış dökülmüşlerdir. Bu rampalar üzerine yapılması planlanan kaplama ile (şap) mevcut eğimlerin iyileştirilebilmeleri mümkün değildir. Eğimli dökülmüş kirişlerin kotlarının da bu anlamda incelenmesinde yarar vardır. Ayrıca kolon aralarındaki mesafeler dolayısıyla çift yönlü araç hareketlerini mümkün olmadığı gibi, araçların dönüş ve manevraları da gerçekleşemez görülmektedir.'' şeklindeki tespitler de ilk derece mahkemesi tarafından değerlendirilmemiştir.
4.Tarafımızca; ilk derece mahkemesine sunulan, 10.09.2018 tarihli bilirkişi raporuna itirazlarımızı içeren dilekçemizin içeriği bilirkişi tarafından incelenmemiş, itirazlarımız değerlendirilmemiştir. Bilirkişi öncelikle inşaat mühendisi olup, bu alanda raporunu hazırlaması gerekirken, kendini hukukçu bilirkişi yerine koyarak taraflar arasında imzalanmış olan taşeron sözleşmesi yorumlamaya çalışmıştır. Bilirkişi görev sınırının dışına çıkmıştır. Bilirkişi bununla da kalmamış raporunda '' Ehli fen olarak davacıya yazılı bildirim ve işi durdurma gibi hususları yerine getirmeyerek davadan sonra bu hususların tamamen davacı sorumluluğu olduğu noktasındaki savunması dikkate alındığında dinlemeyeceği kanaatine varılmıştır.'' cümlesini yazarak, bilirkişi bir hukuk bilirkişisi gibi taşeron sözleşmesini yorumlamış, bununla da yetinmeyerek kendini mahkeme hakimi yerine koyarak deyim yerindeyse adeta karar veren konumunda olmuştur. Bilirkişi, usul ve hukuka aykırı olarak ve hatalı olarak taşeron sözleşmesini yorumlamakta, hatta ve hatta tarafımızın dinlenemeyeceğine dair karar dahi vermektedir. Davacı tarafın, İzmir 10.Sulh Hukuk Mahkemesi'nin 2014/125 D.İş. ve 2014/125 K.sayılı dosyası ile inşaat henüz tamamlanmadan, keşif esnasında tespit edilen hususlarda hazırlanan ve söz konusu bilirkişi raporunda, ''kaba inşaatı çok kötü, hatalı, şartnamelere uygun olmayan bir şekilde yapılmış olduğu, perdelerde 20 cm 'e varan yatmalar, akslarda kaymalar, soğuk derzlerde boşluklar ve her katta ve birçok yerde segrasyon denen beton hataları olduğu, çıplak gözle bile bu dramatik tablonun gayet açık olarak görülebildiği, bu hata ve yanlışlardan ötürü, uygulama esasları ve özellikleri itibarı ile; iyi beton işçiliğine ihtiyaç gösteren ve beton dış yüzüne yapışarak izalasyon özelliği sağlaması hedeflenen, ... malzeme uygulamasının, beklenen performansı göstermesine engel olabileceği ve yalıtımdan sonuç alınmamasının kaçınılmaz olduğunu'' tespit eden bilirkişi raporunu yok saymakta, bitmiş bina ile ilgili olarak somut verilere dayanmayan raporunun, usul ve hukuka aykırı olarak yerinde olduğunu ilk derece mahkemesine bildirmekle yetinmiştir. Bilirkişinin görevi, kendisine verilen dosya ile ilgili olarak teknik açıdan değerlendirip, sayın mahkemeye raporunu sunmaktır. Bilirkişi taraf olmadığı için beyanda bulunmak ve cevap vermek gibi usuli haklara sahip değildir. Oysa ki, bilirkişi ek raporunda, usul ve hukuka aykırı davranarak davalı taraf olan tarafımıza cevap dahi vermiştir. Söz konusu cevabı usul ve hukuka aykırı olmakla beraber bilirkişi davaya konu olan yalıtım uygulamasını sahada yapmadığını da kabul etmiştir. Yani bilirkişi davaya konu yalıtım uygulaması hakkında bilgi sahibi değildir. Bizim için önemli olan bütün itirazlarımızda da açıkladığımız üzere, ... yalıtım hususunda, uygulamanın içinde yer almış olan ve söz konusu yalıtım hususunda uzman olan bilirkişi tarafından raporun hazırlanmasıdır. Yerleşik Yargıtay Kararları gereğince; davalı taraf olarak tarafımıza, anayasal savunma hakkımızı Hukuk Muhakemeleri Kanunun 27.maddesi gereğince; sayın mahkemenizin kullandırması gerekmektedir. Yargıtay 15. Hukuk Dairesi Esas No.2015/5127 Karar No.2016/463510.11.2016 karar tarihli kararda ''Bilindiği üzere 6100 sayılı HMK'nın 293. maddesinde düzenlenen uzman görüşü, tarafların uyuşmazlığın aydınlanabilmesi, anlaşılabilmesi ve iddia ve savunmaların ispatı için kendisinin belirlediği özel ve teknik bilirkişiden bir konuda bilgi alması olarak düzenlenmiş olup, uygulamada özel bilirkişi adı da verilmektedir. Taraflar kendi menfaatlerini koruyabilmek ve alınan bilirkişi raporundan tatmin olmamaları halinde olayın tam olarak aydınlanmasını sağlamak ve doğru ve adil kararın verilmesi için uzman görüşü alıp mahkemeye ibraz edebilecektir. Mahkeme özellikle özel ve teknik bilgiyi gerektiren konularda, tarafın sunduğu uzman görüşünün dava konusuyla ilgili olması halinde mutlaka dikkate almak ve değerlendirmek zorundadır. Bu anlamda alınan bilirkişi raporuna, taraflardan biri, uzman görüşüne dayanmak suretiyle itiraz etmiş ve ve bu itirazlar mahkeme tarafından hiç değerlendirmeye alınmamış ve itirazlar gerekçeli bir şekilde karşılanmamış ise uzman görüşüne dayanan tarafın 6100 sayılı HMK'nın 27. Anayasa'nın 36. ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 6. maddesinde düzenlenen adil yargılanma hakkının en önemli unsuru olan hukuki dinlenme hakkını ihlal etmiş olabilecektir. Dosyaya ibraz edilen uzman görüşünde bilirkişi raporu ile tespit edilen görüşlerinin aksine tespit ve görüşler ileri sürülmüş olup, bilirkişi raporu ile uzman görüşü ciddi şekilde çelişkiler içermektedir. Alınan bilirkişi raporu ile uzman görüşü arasındaki çelişkinin giderilmesi amacıyla dosyanın yeni bir bilirkişi heyetine tevdii edilmesi yerine yetersiz ve esaslı itiraza uğrayan rapora dayanılarak uzman görüşü karada gerekçeli olarak değerlendirilip tartışılmadan karar verilmiş olması doğru olmamış, bozmayı gerektirmiştir.O Halde mahkemece yapılması gereken iş; 6100 sayılı HMK'nın 266 ve devamı madde hükümlerine uygun olarak seçilecek aralarında statik ve izolasyon konusunda uzman inşaat mühendisi bilirkişinin de bulunduğu bilirkişiler kurulu aracılığıyla gerektiğinde yerinde keşif yapılmak suretiyle bilirkişi heyetinden mahkemenin ve .. denetimine elverişli rapor alınarak davalı yüklenicinin yaptığı imalatlarda ayıp bulunup bulunmadığı belirlenmeli, ayıp var ise bunun kullanım hatasından olup olmadığı araştırılmalı,taraf iddia ve savunmaları üzerinde durularak alınacak rapora itiraz edilmesi halinde bu itirazları karşılayacak ek rapor alınmak suretiyle oluşacak kanaate göre hüküm kurmaktan ibaret olmalıdır.'' şeklindedir.(EK-2)
İlk derece mahkemesine, 18.02.2019 tarihli uzman görüşü sunulmuş olup, söz konusu uzman görüşüne göre; ''Müteahhidin sorumluluğunda olan kalıp imalatları, betonarme yapının durumunu bilirkişi aracılığı ile yapı içerisinden İzmir 10.Sulh Hukuk Mahkemesi'nin 2014/125 D.İş. Ve 2014/125 K.sayılı sayılı dosyasında tespit edildiği üzere, perde kalıbının pek çok noktada deforme olduğu bu nedenle, betonarme yüzeylerde aşırı dışa doğru yatmalar, segregasyon denilen betonun iyi yerleşmemesinden kaynaklanan boşluklar ( el girecek boyutta ) oluştuğu tespit ettirilmiştir. Yanlış kalıp imalatı, iyi yerleştiremediği beton nedeni ile ... membranın kalıp üzerinde betona yapışarak birlikte binayı yalıtması gerekirken, kalıbın bozulması ve betonun içindeki boşluklar kalması nedeni ile ... membran kalıp ile birlikte yırtılıp zarar görerek, su yalıtım özelliğini kaybetmiştir. Bu nedenle de bina içerisine su sızıntıları olmuştur. Binanın müteahhidinin tasviyesi nedeni ile zemin kat seviyesinde betonarme imalatları duran belediye hizmet binası, deniz seviyesinin çok altında olması ve üzerine zemin kattan sonraki katların imalatına uzunca bir süre devam edilememesi ve tek yüz kalıp ile zemin arasındaki boşluğun beton,mıcır, vb. malzemeyle doldurulmaması nedeni ile, yüzmeye başlayarak, zemin kotunda aşağı yukarı 10-15cm’lik hareketler oluşmuş ve ... membran zemin kotunda aşırı sürtünme ve hareketten dolayı alttan koparak yukarı doğru bombe yaptığı, sıyrıldığı görülmüştür.'' Taşeron Sözleşmesi ''26 ncı maddede 1a bölümünde Müteahhit ve idare tarafından onaylanmayan imalatların bedelleri taşerona ödenmeyeceği ile ilgili bir madde vardır. İş onaylanmış olup ... Şti. işini eksiksiz yaptığı için tüm ödemeleri de yapılmıştır.'' şeklinde olup, sonuç olarak davacı yüklenici ... Şti.'nin imalat hatalarından kaynaklandığı tespit edimiştir. Söz konusu imalat hataları nedeni ile; izolasyonun yüzeyde yırtılarak izolasyon özelliğini kaybetmesi kaçınılmazdır. ... Şti. nin yalıtım işi hususunda gerekli özeni gösterdiği herhangi bir imalat hatasınının olmadığı kanaatine varılmıştır.''şeklindedir.6100 sayılı HMK'nın 293. maddesi gereğince tarafımızca, ilk derece mahkemesine 18.02.2019 tarihli uzman görüşü sunulmuş olup, ilk derece mahkemesine sunulan, 10.09.2018 tarihli, bilirkişi raporu, 28.01.2019 tarihli ek bilirkişi raporu, İzmir 10.Sulh Hukuk Mahkemesi'nin 2014/125 D.İş. Ve 2014/125 K.sayılı sayılı dosyasında keşif sonucu sunulan 28.10.2014 tarihli bilirkişi raporu ve 18.02.2019 tarihli uzman görüşü arasında ciddi çelişkiler olması nedeni ile, aralarında izolasyon konusunda uzman inşaat mühendisi en az bir bilirkişinin de bulunduğu inşaat mühendislerinden oluşan bilirkişiler kurulundan, denetime elverişli rapor alınması ilk derece mahkemesinden talep edildiği halde , ilk derece mahkemesi 30.04.2019 tarihli duruşmada yeni bir bilirkişi heyetinden rapor alınması talebimizi red edip, bina yapıldıktan yıllar sonra yapılan ve yalıtım konusunda uzman olmayan bilirkişi tarafından hazırlanan usul ve hukuka aykırı rapora dayanarak davada karar vermiştir. İlk derece mahkemesi, dosyada delilleri hatalı değerlendirmiş, açık ve somut tespit içeren İzmir 10.Sulh Hukuk Mahkemesi'nin 2014/125 D.İş. Ve 2014/125 K.sayılı sayılı dosyasında keşif sonucu sunulan 28.10.2014 tarihli bilirkişi raporuna rağmen; tarafımızca sunulan uzman raporunu göz önüne almamış, 6100 sayılı HMK'nın 27., Anayasa'nın 36. ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 6. maddesine aykırı karar vermek suretiyle usul ve hukuka aykırı karar vermiştir.
5.İlk derece mahkemesinin esas ve birleşen dosyada, davacı tarafın alacaklı olmadığı dolayısı ile de müvekkil şirketin sebebsiz zenginleşmesinin söz konusu olamayacağı yönündeki kararları yerinde olmakla birlikte, tarafımızın, davacı tarafından alacaklı olmadığımız yönündeki tespitini hukuken izah etmek imkansızdır. Gerekçeli kararda, tarafımızın İzmir 19.İcra Müdürlüğü'nün 2014/7922 E. sayılı dosyasında alacaklı olmadığımızın nedeni veya nedenleri gerekçeli olarak açıklanamadığı gibi İzmir 10.Sulh Hukuk Mahkemesi'nin 2014/125 D.İş. Ve 2014/125 K.sayılı dosyası ile yapılan keşif neticesinde hazırlanan raporda, davacı şirketin hatalı imalatları neticesinde; müvekkil tarafından yapılan yalıtımın işlevsiz kalacağı, müvekkilin herhangi bir kusur ve ihmalinin olmadığı sabit olmasına rağmen, keza tarafımızca hazılatırılan 18.02.2019 tarihli uzman görüşünde de, yukarıda ayrıntılı olarak açıkladığımız üzere; davacı tarafın kusurlu imalatları nedeniyle, yalıtımın sonuç vermeyeceğini tespit ettiği halde, yani davacı tarafın, kusurlu olduğu bu kadar sabitken alacaklı olmadığımız neye göre tespit edilmiştir. Bunu gerekçeli kararda anlamak imkansızdır. Zira ne hayatın olağan akışına göre ne de hukuk muhakemesi kanuna ne de yasal düzenlemelere göre bunun izahı yoktur.
C-)Birleşen 2016/897 Esas - 2017/119 Karar sayılı dava yönünden:
Birleşen İzmir 2.Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2016/897 E. ve 2017/119 K. sayılı dosyası açısından tehir-i icra istemli olarak istinaf başvurusu yapılmıştır.
1-)İzmir 2. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2016/897 Esas - 2017/119 Karar sayılı dosyası ile aleyhimize açılan ve iş bu dosya ile birleşen itirazın iptali talepli davası ile ilgili ilk derece mahkemesince davanın kabulüne karar verilmiş olup, iş bu yönü ile mahkeme ilamı usul ve yasaya aykırıdır. Davacı tarafın, müvekkilden alacağı söz konusu olmadığı yukarıda yapılan açıklamalardan açıkça anlaşılmaktadır. Kaldı ki, ilk derece mahkemesinin usul ve hukuka aykırı kararı ile alacaklı olmadığımız tespit edilen İzmir 19.İcra Müdürlüğü'nün 2014/7922 E. sayılı dosyasından ve içeriğinden de anlaşılacağı üzere müvekkil şirket davacı şirketten alacaklıdır. Davacı taraf alacaklı olmadığı halde, elindeki teminat çekini icra takibine koymuştur. Müvekkil şirket, alacaklı olduğunu iddia eden şirkete, takibe konu olan söz konusu çeki, teminat olarak vermiştir. Müvekkil şirket tarafından; 31.01.2014 tarihli taşeron sözleşmesindeki tüm edimler yerine getirildiği halde, teminat çeki iade edilmemiştir.
2) Kısaca davacı şirket alacaklı olmadığı halde, iade etmediği teminat çeki ile icra takibi yapmıştır. İlk derece mahkemesi tarafından, davacı tarafın alacak ile ilgili bütün talepleri red edildiği halde; Birleşen 2016/897 Esas - 2017/119 Karar sayılı dava yönünden yönünden, neye göre itirazımızn haksız olduğu ve yine hangi gerekçe ile davacı tarafın alacaklı olduğu ve itirazımızın neden haksız olduğu gerekçeli karardan anlaşılamamaktadır.
Davacı tarafın kötüniyetli olması
Açıklamalarımızdan da anlaşılacağı üzere davacı tarafın kötüniyetli olduğu tüm dosya kapsamı ile açıkça ortada olup, bu nedenle asıl kötüniyetli davacı taraf olup,ilk derece mahkemesinin bütün davaları red edip, davacı aleyhine kötü niyet ve icra-inkar tazminatına karar vermesi gerekirken ilk derece mahkemesi tarafından bunun yapılmamış olması usul ve hukuka aykırıdır.
Sonuç ve istem:
Yukarıda arz ve izah edilen ve re'sen dikkate alınacak nedenlerle;
İzmir 4 Asliye Ticaret Mahkemesinin 2016/232 Esas - 2019/528 Karar sayılı ilamının asıl dava yönünden, davalı müvekkilin aleyhine olan hususlar (kısmen kabul) yönünden, birleşen İzmir 2.Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2016/897 E. ve 2017/119 K. sayılı dosyası açısından tehir-i icra istemli olarak kaldırılmasına, birleşen İzmir 4.Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2018/1036 Esas - 2018/1047 Karar sayılı ek davası yönünden ilk derece mahkemesi tarafından karar verilmediği için karar verilmesi'' istemiyle istinaf kanun yoluna başvurmuştur.
DELİLLER, DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE:
İstinaf kanun yolu başvurusuna konu edilen karar hakkında; HMK'nın 355. maddesindeki düzenleme uyarınca, istinaf dilekçesinde belirtilen nedenler ve kamu düzenine ilişkin aykırılık bulunup bulunmadığı yönü gözetilerek yapılan inceleme sonucunda,
Asıl dava, taraflar arasında akdedilen eser sözleşmesinden kaynaklanan alacak ve menfi tespit talebi; birleşen dava ise taraflar arasında akdedilen taşeronluk (eser) sözleşmesinden kaynaklanan ve hatalı eksik imalat nedeniyle sözleşmeden dolayı verilen çeke dayalı başlatılan takibe itirazın iptali ve icra inkar tazminatı talebine ilişkindir.
Asıl ve birleşen dosya davacısı yüklenici, asıl ve birleşen dosya davalısı taşerondur.
1-Öncelikle, bir mahkeme hükmünde, tarafların iddia ve savunmalarının özetinin, anlaştıkları ve anlaşamadıkları hususların, çekişmeli vakıalar hakkında toplanan delillerin tartışılması ve değerlendirilmesinin, sabit görülen vakıalarla, bunlardan çıkarılan sonuç ve hukuki sebeplerin birer birer, şüphe ve tereddüt uyandırmayacak şekilde hükümde gösterilmesi gereklidir. Bu kısım, hükmün gerekçe bölümüdür. Gerekçe, hakimin (mahkemenin) tespit etmiş olduğu maddi vakıalar ile hüküm fıkrası arasında bir köprü görevi yapar. Gerekçe bölümünde hükmün dayandığı hukuki esaslar açıklanır. Hakim, tarafların kendisine sundukları maddi vakıaların hukuki niteliğini kendiliğinden araştırıp bularak hükmünü dayandırdığı hukuk kurallarını ve bunun nedenlerini gerekçede açıklar.
Hakim, gerekçe sayesinde verdiği hükmün doğru olup olmadığını denetler. Üst mahkeme de, bir hükmün hukuka uygun olup olmadığını ancak gerekçe sayesinde denetleyebilir. Taraflar da ancak gerekçe sayesinde haklı olup olmadıklarını daha iyi anlayabilirler. Bir hüküm, ne kadar haklı olursa olsun, gerekçesiz ise tarafları doyurmaz (Kuru, Baki/ Arslan, Ramazan/ Yılmaz, Ejder; Medeni Usul Hukuku Ders Kitabı 6100 sayılı HMK’na Göre Yeniden Yazılmış, 22 Baskı, Ankara 2011, s.472).
Anayasa’nın 141/3 maddesi gereğince, mahkemelerin her türlü kararlarının gerekçeli olması gereklidir. Gerekçenin önemi Anayasal olarak hükme bağlanmakla gösterilmiş olup, gerekçe ve hüküm birbirine sıkı sıkıya bağlıdır.
Kanunun aradığı anlamda oluşturulacak kararların hüküm fıkralarının açık, anlaşılır, çelişkisiz, uygulanabilir olmasının gerekliliği kadar; kararın gerekçesinin de, sonucu ile tam bir uyum içinde, o davaya konu maddi olguların mahkemece nasıl nitelendirildiğini, kurulan hükmün hangi nedenlere ve hukuksal düzenlemelere dayandırıldığını ortaya koyacak; kısaca, maddi olgular ile hüküm arasındaki mantıksal bağlantıyı gösterecek nitelikte olması gerekir. Zira tarafların o dava yönünden, hukuk düzenince hangi nedenle haklı veya haksız görüldüklerini anlayıp değerlendirebilmeleri ve Yargıtay’ın hukuka uygunluk denetimini yapabilmesi için, ortada usulüne uygun şekilde oluşturulmuş; hükmün hangi nedenle o içerik ve kapsamda verildiğini ayrıntılarıyla gösteren, ifadeleri özenle seçilmiş ve kuşkuya yer vermeyecek açıklıktaki bir gerekçe bölümünün ve buna uyumlu hüküm fıkralarının bulunması zorunludur.
Nitekim, 07/06/1976 tarihli ve 3/4-3 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararının gerekçesinde yeralan “Gerekçenin ilgili bilgi ve belgelerin isabetle takdir edildiğini gösterir biçimde geçerli ve yasal olması aranmalıdır. Gerekçenin bu niteliği yasa koyucunun amacına uygun olduğu gibi, kararı aydınlatmak, keyfiliği önlemek ve tarafları tatmin etmek niteliği de tartışma götürmez bir gerçektir.” şeklindeki açıklama ile de aynı ilkeye vurgu yapılmıştır. Mahkemelerin her türlü kararlarının gerekçeli olarak yazılması gerektiğini öngören Anayasanın 141/3. maddesi ve ona koşut bir düzenleme içeren 6100 sayılı HMK’nın 297. maddesi, işte bu amacı gerçekleştirmeye yöneliktir. Yine HMK’nın 27/2-c maddesinde de hukuki dinlenilme hakkının “Mahkemenin, açıklamaları dikkate alarak değerlendirmesini ve kararların somut ve açık olarak gerekçelendirilmesini” de içerdiği açıklanarak bu husus vurgulanmıştır. Öte yandan, mahkeme kararlarının taraflar, bazen de ilgili olabilecekleri başka hukuki ihtilaflar yönünden etkili ve bağlayıcı kabul edilebilmeleri, başka bir dava yönünden kesin hüküm, kesin veya güçlü delil oluşturup oluşturamayacağı gibi hukuksal değerlendirmeler de bu kararların yukarıda açıklanan nitelikte bir gerekçeyi içermesiyle mümkündür.
Somut olayda ise, asıl ve birleşen yerel davada mahkemece; kararının gerekçesinde aynen '......... dava eser sözleşmesinden kaynaklanan alacak ve yine eser sözleşmesinden kaynaklanan menfi tespit davası olduğundan, 6098 Sayılı yasanın 478. Maddesi dikkate alınarak, taşınmazlarla ilgili zamanaşımı 5 yıl olduğundan ve taraflar arasındaki sözleşme tarihi 31/01/2014 olduğundan, davalı tarafın zamanaşımı def'inin reddine dair karar verilerek, usul ve yasaya uygun, kanuna uygun alınan bilirkişi raporları doğrultusunda mahkememizdeki vicdani kanıyı yansıtan ....' şeklindeki ifadelerine yer verilmiş olup, bu haliyle asıl ve birleşen davada kararın gerekçesi bulunmamaktadır. Bu durum 6100 sayılı HMK'nın 297 ve 298 .maddelerine de aykırılık teşkil etmektedir.
2-Bununla birlikte, 6100 sayılı HMK'nın 293. maddesinde düzenlenen uzman görüşü, tarafların uyuşmazlığın aydınlanabilmesi, anlaşılabilmesi, iddia ve savunmaların ispatı için kendisinin belirlediği özel ve teknik bilirkişiden bir konuda bilgi alması olarak düzenlenmiş olup, uygulamada özel bilirkişi adı da verilmektedir. Taraflar kendi menfaatlerini koruyabilmek ve alınan bilirkişi raporundan tatmin olmamaları halinde olayın tam olarak aydınlanmasını sağlamak, doğru ve adil kararın verilmesi için uzman görüşü alıp, mahkemeye ibraz edebilecektir. Mahkeme özellikle özel ve teknik bilgiyi gerektiren konularda, tarafın sunduğu uzman görüşünün dava konusuyla ilgili olması halinde mutlaka dikkate almak ve değerlendirmek zorundadır. Bu anlamda alınan bilirkişi raporunda, taraflardan biri, uzman görüşüne dayanmak suretiyle itiraz etmiş ve bu itirazlar mahkeme tarafından hiç değerlendirmeye alınmamış ve itirazlar gerekçeli bir şekilde karşılanmamış ise uzman görüşüne dayanan tarafın 6100 sayılı HMK'nın 27. Anayasa'nın 36. ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 6. maddesinde düzenlenen adil yargılanma hakkının en önemli unsuru olan hukuki dinlenilme hakkı ihlal edilmiş olabilecektir.( Yarg. 15. Hd.E: 2020/230 K: 2020/1103)
Dosyanın tetkikinden; yerel mahkemece yargılama sırasında önce sadece 1 mali müşavirden, akabinde sadece bir inşaat mühendisinden (2 rapor) toplam 3 bilirkişi raporu alındığı, değişik iş dosyasında yapılan tespit neticesinde alınan rapor, taraf uzman görüşü raporu ve mahkemenin yargılama sırasında aldırdığı raporlar arasında çelişki olduğu gibi söz konusu çelişkilerin giderilmesi için mahkemece yeni bir rapor aldırılmadığı görülmektedir. Mahkemece bu yönde bir değerlendirme yapılmaksızın eksik inceleme ile karar verilmesi de doğru olmamıştır.
Bu durumda mahkemece yapılması gereken; Taraflar arasında akdedilen sözleşmenin kapsamında bulunan imalâtların niteliği gereği konusunda uzman bir bilirkişiler ile 1 hesap uzmanı bilirkişinin de aralarında bulunduğu 3 kişilik farklı bir heyetten değişik iş dosyasında alınan rapor, uzman görüşü raporu ve aşamalarda mahkemece alınan raporların tamamını tek tek tartışıp raporlar arasındaki çelişkilerin giderileceği ve asıl ve birleşen davada tarafların itirazlarının karşılandığı yeni bir rapor aldırarak hasıl olacak sonuca göre yeniden karar vermekten ibaret olmalıdır. Bu haliyle yukarıda yapılan açıklamalar ışığında dairemizce taraf vekillerinin istinaflarının belirtilen sebeplerle kabulü ile 6100 Sayılı HMK'nın 353/(1)-a-6 ve 297 maddesi nedeniyle kaldırılmasına karar vermek gerekmiş ve aşağıdaki hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle;
1-Taraf avukatlarının istinaf başvurularının KABULÜ ile,
2-İzmir 4. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 30.04.2019 tarih ve 2016/232 Esas, 2019/528 Karar sayılı kararının, 6100 Sayılı HMK'nın 353/(1)-a-6. maddesi gereğince KALDIRILMASINA,
3-Dosyanın, Dairemiz kararına uygun şekilde yeniden bir karar verilmek üzere ilk derece mahkemesine GÖNDERİLMESİNE,
4-Verilen kararın niteliği gereğince harç alınmasına yer olmadığına, davacı tarafından yatırılan toplam 88,80 TL istinaf peşin karar harcı ile, davalı tarafından yatırılan 1.529,05 TL'nin istekleri halinde yatıran davacı ve davalıya geri verilmesine,
5-Davacı tarafından yatırılan toplam 242,60 TL istinaf kanun yoluna başvurma harcı ve davalı tarafından yatırılan toplam 269,90 TL ile yapılan istinaf yargılama giderlerinin, ilk derece mahkemesince yeniden verilecek kararda dikkate alınmasına,
6-Kararın, ilk derece mahkemesince taraflara tebliğine,
Dair, dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 353/(1)-a maddesi gereğince, kesin olmak üzere, 08.06.2022 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.