T.C.
İZMİR
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
14. HUKUK DAİRESİ
ESAS NO : 2019/2931
KARAR NO: 2022/119
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARI
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ : KARŞIYAKA ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO : 2017/244
KARAR NO: 2019/532
DAVA TARİHİ: 17.04.2017
KARAR TARİHİ: 12.09.2019
DAVA: İtirazın İptali
KARAR TARİHİ: 01.02.2022
KARARIN YAZ. TARİH: 04.02.2022
Karşıyaka Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 12.09.2019 tarih ve 2017/244 Esas, 2019/532 Karar sayılı kararının, istinaf başvurusu yoluyla incelenmesinin davacı avukatı tarafından istenilmesi üzerine, dosyanın gönderildiği, İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 17. Hukuk Dairesi'nin 06.11.2019 tarih ve 2019/2559 Esas, 2019/2068 Karar sayılı görevsizlik kararı ile dairemize gönderilen dosya incelendi, dosya içeriğine göre incelemenin duruşmasız olarak yapılması uygun görülmekle, gereği konuşulup düşünüldü.
İSTEM:
Davacı avukatı tarafından verilen 14.04.2017 tarihli dava dilekçesinde özetle; davalı ...'un diğer davalı ... kooperatifinin müteahhidi olup, kooperatif işlerinden dolayı alacağı olması sebebi ile davalı kooperatif tarafından takibe konu borcun kaynağı senetleri davalı ...'a verdiğini, davalı ...'un da müvekkiline olan borcu nedeni ile senetleri müvekkiline ciro ettiğini, bugüne kadar senetlerin bedellerinin ödenmediğini, alacağın tahsili için Karşıyaka 3. İcra Müdürlüğü'nün 2017/3148 Esas sayılı dosyası ile icra takibi yapıldığını, davalıların haksız itirazları üzerine takibin durdurulduğunu bildirerek, sözü edilen icra takibine vaki itirazın iptali ile takibin devamına ve %20 icra inkar tazminatının tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
YANIT :
Davalı ... avukatı tarafından verilen 24.05.2017 tarihli yanıt dilekçesinde özetle; dava konusu senetlerde en son hamilin ... olmadığını, ... olduğunu, ...'ın da senetlerden dolayı borçlu olduğunu, bu nedenle senetlerin yazılı delil başlangıcı dahi sayılamayacağını, kooperatif defter ve kayıtları incelendiğinde dava konusu alacağın müvekkilinden tahsil edildiğinin görüleceğini, dolayısıyla davacıya müvekkilinin borcu bulunmadığını bildirerek davanın reddini savunmuştur.
Davalı ... Kooperatifi avukatı tarafından verilen 12.06.2017 tarihli yanıt dilekçesinde özetle; diğer davalının müvekkili kooperatifin doğrudan müteahhidi değil, taşeronu olduğunu, yani müvekkilinin inşaat işini bir şirkete verdiğini, o şirketin de davalıya verdiğini, diğer davalı ile müvekkili arasında doğrudan bir ilişki bulunmadığını, bu nedenle müvekkilinin diğer davalıya olan borcun ötürü senet vermesinin mümkün olmadığını, müvekkili kooperatifin başkanının öldürüldüğünü, kooperatif defter kayıt ve belgelerinin usulüne uygun tutulmadığını ve bazı evrak ve defterlere ulaşılamadığını, bu nedenle öncelikle senet üzerindeki imzaların müvekkiline ait olup olmadığının tespiti gerektiğini, tüm senetlerin arkasında ilk ciro olan ...'dan sonraki ilk cironun tamamen karalandığı ve okunmaz hale getirildiğini, davacının son hamil olmadığını bildirerek, davanın reddini savunmuştur.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ:
İlk derece mahkemesi 12.09.2019 tarih ve 2017/244 Esas, 2019/532 Karar sayılı kararında özetle; "...Dava, senetten kaynaklandığı iddia olunan alacağın tahsili konusundaki icra takibine vaki itirazın iptali istemine ilişkindir.
Karşıyaka 3. İcra Müdürlüğü'nün 2017/3148 E.sayılı dosyası ile davacı-alacaklı vekili tarafından davalı-borçlu aleyhine 23.03.2017 tarihinde, 13.000,00 TL asıl alacak, 9.325,00 TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 22.325,00 TL alacağın takip tarihinden itibaren ve asıl alacağa işleyecek yıllık %9 yasal faizi ile birlikte tahsili yönünde takip açıldığı, ödeme emrinin davalı borçlulara tebliğ edilemediği, buna rağmen davalı-borçlu kooperatif vekilinin tarihsiz borca itiraz dilekçesi ile davalı-borçlu ... tarafından verilen 31.03.2017 tarihli borca itiraz dilekçesi üzerine takibin durduğu, iş bu davanın 1 yıllık yasal süre içerisinde açıldığı,
Hususlarında ihtilaf bulunmamaktadır.
Uyuşulmayan noktalar ve çözülmesi gereken sorun; dava ve takip konusu her biri 05.06.2008 tanzim tarihli olan: 20.05.2009 vadeli 3.000,00 TL bedelli, 20.02.2009 vadeli 5.000,00 TL bedelli ve 20.04.2009 vadeli 5.000,00 TL bedelli bonoların davalı kooperatif tarafından düzenlenip düzenlenmediği, bonolar üzerindeki keşideci imzalarının davalı kooperatif yetkili temsilcilerinin eli ürünü olup olmadığı, davalı kooperatif ve davalı ... arasında ticari ilişkinin bulunup bulunmadığı ve bu sebepten dolayı bonoların düzenlenip düzenlenmediği, davacı ...'ın bonoların iktisap sebebinin ne olduğu, böylece icra takip tarihi itibari ile davacının davalılardan asıl alacak ve işlemiş faiz alacağının bulunup bulunmadığı, varsa tutarının ne kadar olduğu noktalarındadır.
Tüm dosya içeriği ve delillerin, özellikle sicil dosyasının, bilirkişiler raporlarının, senetlerin değerlendirilmesi sonucunda:
Dava ve takip konusu her biri 05.06.2008 tanzim tarihli olan: 20.05.2009 vadeli 3.000,00 TL bedelli, 20.02.2009 vadeli 5.000,00 TL bedelli ve 20.04.2009 vadeli 5.000,00 TL bedelli senetlerin 3 yıllık zamanaşımı sürelerinin geçtikten sonra icra takibine konulduğu, kıymetli evrak niteliğini yitirdiği,
Senetlerin metninde 3 adet senedin davalı kooperatif tarafından, diğer davalı ... lehine keşide edildiği, davalı ... tarafından ...'a, ... tarafından ...'a, ... tarafından da ...'ye cirolandığı,
Senetlerde kooperatifi temsilen bulunan imzaların temsilcileri ...'ın ve ...'in eli ürünü olduğu,
Davacı ... ile davalı kooperatif arasında doğrudan herhangi bir hukuki ilişkinin bulunmadığı,
Davalı ...'un davalı kooperatifin yüklenicisi olduğu, kooperatife ait inşaatların yapımını üstlendiği, davaya konu olan senetlerin davalı kooperatif tarafından davalı ...'a iş avansı olarak verildiği;Menemen 1. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2015/177 E. - 2015/607 K.sayılı dosyası ile ... tarafından ... Kooperatifi ve asıl yüklenici ... Şti.aleyhine açılan alacak davasının sonunda "davanın kısmen kabulü ile ...'un yaptığı iş bedelinin 224.790,00 TL olduğu, bu tutarın ... Kooperatifi ve .... Şti.'nden müştereken ve müteselsilen tahsiline" karar verildiği, kararın 08.06.2016 tarihinde kesinleştiği, bu dosyada hazırlanan bilirkişi raporlarında eldeki dava konusu 3 adet senedin dikkate alınmadığı ve dolayısıyla kooperatif ödemesi olarak kabul edilmediği, böylece inşaat sözleşmesi çerçevesinde davalı ...'a teslim edilmiş olan dava konusu 3 adet senedin davalı kooperatif tarafından davalı ...'a ödendiği kanaatine varılmıştır.
Hal böyle olunca, dava ve takip konusu senetlerin zamanaşımına uğramış olması, senetlerin arkasındaki ciro silsilesinin kapsamı, davacı ile davalı ... arasında ticari ilişkinin (nakden para verildiği iddiasının) ispatlanamadığı, olayın özellikleri ve şartları gözetildiğinde, davacının kıymetli evrak niteliğini yitiren senetlerle ilgili olarak hukuken korunmaya değer menfaatinin olamayacağı, aksi düşüncenin hak ve adalet ilkelerine uygun düşmeyeceği, dolayısıyla icra takip tarihi itibari ile davacının davalılardan alacağının bulunmadığı anlaşıldığından, itirazın iptali davasının reddine karar vermek gerekmiştir.
Her ne kadar davacı vekili, tanık ...'un dinlenmesini talep etmişse de borcun ödenmediği, müvekkilinin kötüniyetle zarara uğratıldığı vakıalarının tanıkla ispatı usulen mümkün olmadığından ve dosya kapsamına göre esasa etkili olamayacağı kanaatine varıldığından, sözü edilen davacı tanığının dinlenmesine gerek görülmemiştir.
Bu açıklamalar ışığında, davacının icra takibini kötüniyetli olarak yaptığı hususunun ispatlanamadığı da dikkate alınarak, aşağıdaki şekilde hüküm tesis edilmiştir...." şeklindeki gerekçelerle davanın reddine dair karar verilmiştir.
İSTİNAF NEDENLERİ:
Davacı avukatı tarafından verilen 02.10.2019 tarihli istinaf kanun yoluna başvuru dilekçesinde; "...1-Sayın mahkemede görülmekte olan dava itirazın iptali davasıdır. Karşıyaka 3. İcra Müdürlüğü' nün 2017/3148 Esas nolu dosyasında icraya konulan 3 adet senet incelendiğinde görüleceği üzere senet keşidecisinin davalı ... Kooperatifi olduğu görülür. Senette alacaklı görünen kişi diğer davalı ...'dur. İcra takibine konu senetler ilamsız takiplere ilişkin takip yolu ile icraya konulmuştur. Her iki borçlunun borca itirazı üzerine iş bu dava açılmıştır. Davalılardan ... 24/05/2017 tarihli dilekçesi ile davaya verdiği 2 cevapta 3. Maddede “Kooperatif defter ve kayıtları incelendiğinde talep edilen dava konusu alacağın müvekkilden tahsil edildiği görülecektir. Dolayısı ile davacıya müvekkilin bir borcu bulunmamaktadır". Şeklinde bir beyanda bulunmuştur. Davaya konu senetler incelendiğinde görüleceği üzere davalı ..., iş bu senetlerde diğer davalı kooperatifin borçlusu değil alacaklısıdır. Bu nedenle bu davalının cevabının hukuken herhangi bir anlam ifade etmediği, yalnızca davaya cevap vermek adına usulen verilmiş bir cevap olduğu görülecektir.
2-Yargılamanın devamı esnasında davaya konu senetlerin tanzim edildiği dönemde kooperatifin yetkilisi olan ... sayın mahkemece çağrılmış,29/11/2018 günlü duruşmada kendisinin imzalı beyanı alınmıştır. Bu şahsın 29/11/2018 günlü beyanını aynen aşağıya alıyoruz: “Ben 2008 yılı içerisinde davalı kooperatifin yönetim kurulu üyeliğini yapmıştım. Ancak bana gösterilen bu 3 adet bonodaki imzalar bölümünün sol tarafında yer alan altlı üstlü olarak atılmış iki adet imza bana aittir. Her üç senetteki imzalar da senedin sağ alt köşesinde yer almakta olup kooperatif başkanı ...' e aittir. Biz yönetimde iken senetleri birlikte imzalardık. Kesin hatırlamamakla birlikte bu senetleri de o şekilde imzaladığımızı düşünüyorum”, Bu senetleri ne için ödediğimizi hatırlamıyorum. Ancak ilgili kişiye borcumuz vardır ki düzenlemişizdir. Senette lehtar olarak gözüken ... kooperatifin müteahhidi idi. Muhtemelen yaptığı işlerin karşılığı olarak düzenlemişizdir.” Dedi. Beyanı okundu imzası alındı.
3-Sayın mahkemeye sunduğumuz tüm yazılı beyanlarda ve dava dilekçesinde müvekkilimin ... Kooperatifi ile herhangi bir ticari alışverişinin olmadığını, diğer davalının kooperatifin müteahhidi olduğunu, kooperatiften olan alacaklarından dolayı bu senetleri aldığını ve bu senetleri müvekkilime olan borcundan dolayı müvekkile teslim ettiğini ve bu senet bedellerinin de ödenmediğini belirttik. Tüm bu açıklamalara ve kabullere rağmen sayın mahkeme davalıların bu açık kabullerini dahi yeterli görmemiş ve dosyayı bilirkişiye tevdii etmiştir. Yeminli bilirkişi ... tarafından 15/04/2019 tarihinde sayın mahkemeye sunulan raporda sonuç kısmından aynen; “Dolayısı ile diğer hukuki değerlendirmesinin takdiri sayın mahkemeye ait olmak üzere takip dayanağı yapılan bonolar nedeni ile davalıların davacıya 13.000,00-TL asıl borcunun bulunduğu sonucuna varılmıştır. “ şeklinde rapor tanzim edilmiş ve sayın mahkemeye sunulmuştur. Sayın mahkeme dosyadaki bu delillere rağmen davayı reddetmiştir. Davayı reddin gerekçesi mahkeme ilamından aynen; “Hal böyle olunca, dava ve takip konusu senetlerin dava ve zmanaşımına uğramış olması, senetlerin arkasındaki ciro silsilesinin kapsamı, davacı ile davalı ... arasındaki ticari ilişkinin (nakden para verildiği iddiasının ispatlanamadığı, olayın özellikleri ve şartrları gözetildiğinde davacının kıymetli evrak niteliğini yitiren senetlerle ilgili olarak hukuken korunmaya değer menfaatinin olmayacağı, aksi düşüncenin hak ve adalet ilkelerine uygun düşmeyeceği, dolayısı ile icra takip tarihi itibari ile davacının davalılardan alacağının bulunmadığı anlaşıldığından, itirazın iptali davasının reddine karar vermek gerekmiştir. “ şeklinde bir gerekçe işle davayı reddetmiştir. Görüldüğü üzere sayın mahkeme dosyada mevcut ve davamızın haklılığını ispat eden davalıların açık ikrarı ve bilirkişi raporuna rağmen davayı reddetmiştir. Red gerekçesi olarak da yukarıda belirttiğimiz çok sayıda gerekçeyi belirterek davanın reddi için dayanak bulmuştur. Karar haksızdır. Sayın mahkemenin tabiri ile hak ve adalet ilkelerine uygun değildir. Kabulü gereken davamız haksız, mesnetsiz ve hukuka aykırı olarak reddedilmiştir. Bu nedenle sayın mahkemeye yerel mahkeme kararının kaldırılarak davamızın kabulüne karar verilmesi için başvuruyoruz...." ifadelerini içeren gerekçelerle kararın kaldırılmasına karar verilmesi istemiyle istinaf kanun yoluna başvurmuştur.
YANIT:
Davalı avukatı tarafından verilen 23.10.2019 tarihli istinafa yanıt dilekçesinde;"...1)-Diğer davalının beyanında borcunu kabul bulunmamakta aksine davacının alacağı olmadığının iddia edildiği görülmektedir. Kaldı ki bu davalının borçlu olup olmaması sadece kendisini ilgilendirmektedir.
2)-29.11.2018 tarihli ...'ın beyanında senetleri nasıl düzenlediklerini anlatmış, imzanın kendisine ait olduğunu belirtmiştir. Yine diğer davalının Müvekkil kooperatifin nüteahhdidi olduğunu beyan etmiştir. Bu hususlar da davanın kabulünü gerektirmeyecektir.
3)-Bilirkişi raporu ise davacının davasını haklı göstermeye yetmemektedir. Nitekim Sayın Yerel Mahkeme de bu hususa parmak basarak gerekçesinde,
"Davalı ...'un davalı kooperatifin yüklenicisi olduğu, kooperatife ait inşaatların yapımını üstlendiği, davaya konu olan senetlerin davalı kooperatif tarafından davalı ...'a iş avansı olarak verildiği;Menemen 1. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2015/177 E. - 2015/607 K.sayılı dosyası ile ... tarafından ... Kooperatifi ve asıl yüklenici ... Şti.aleyhine açılan alacak davasının sonunda "davanın kısmen kabulü ile ...'un yaptığı iş bedelinin 224.790,00 TL olduğu, bu tutarın ... Kooperatifi ve ... Şti.'nden müştereken ve müteselsilen tahsiline" karar verildiği, kararın 08.06.2016 tarihinde kesinleştiği, bu dosyada hazırlanan bilirkişi raporlarında eldeki dava konusu 3 adet senedin dikkate alınmadığı ve dolayısıyla kooperatif ödemesi olarak kabul edilmediği, böylece inşaat sözleşmesi çerçevesinde davalı ...'a teslim edilmiş olan dava konusu 3 adet senedin davalı kooperatif tarafından davalı ...'a ödendiği kanaatine varılmıştır. "Şeklindeki saptaması ile bu hususu açıklamıştır ki bu bilirkişi raporunun Sayın Mahkeme'ce de anlaşılıp özümsendiğini göstermektedir. İstinaf nedenlerine cevaplarımız sonrasında Sayın Mahkeme'nin red gerekçesine bakıldığında kararın gerekçesinin,"Hal böyle olunca, dava ve takip konusu senetlerin zamanaşımına uğramış olması, senetlerin arkasındaki ciro silsilesinin kapsamı, davacı ile davalı ... arasında ticari ilişkinin (nakden para verildiği iddiasının) ispatlanamadığı, olayın özellikleri ve şartları gözetildiğinde, davacının kıymetli evrak niteliğini yitiren senetlerle ilgili olarak hukuken korunmaya değer menfaatinin olamayacağı, aksi düşüncenin hak ve adalet ilkelerine uygun düşmeyeceği, dolayısıyla icra takip tarihi itibari ile davacının davalılardan alacağının bulunmadığı anlaşıldığından, itirazın iptali davasının reddine karar vermek gerekmiştir. Her ne kadar davacı vekili, tanık ...'un dinlenmesini talep etmişse de borcun ödenmediği, müvekkilinin kötüniyetle zarara uğratıldığı vakıalarının tanıkla ispatı usulen mümkün olmadığından ve dosya kapsamına göre esasa etkili olamayacağı kanaatine varıldığından, sözü edilen davacı tanığının dinlenmesine gerek görülmemiştir."şeklinde açıklandığı görülmektedir. Gerçekten davacı davasını ispatlayamamış ve diğer davalıdan alacaklı olduğunu ispat edememiştir. İstinaf dilekçesinde de alacaklının alacaklı olduğunu gösteren hiçbir somut açıklama ve delil bulunmamaktadır. Bu nedenle verilen karar doğrudur ve onanması gereklidir.Sonuç olarak istinaf talebinin reddi ile kararın onanmasına..." ifadelerini içeren gerekçelerle istinaf isteminin esastan reddine karar verilmesi isteğinde bulunmuştur.
DELİLLER, DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE:
İstinaf kanun yolu başvurusuna konu edilen karar hakkında; HMK'nın 355. maddesindeki düzenleme uyarınca, istinaf dilekçesinde belirtilen nedenler ve kamu düzenine ilişkin aykırılık bulunup bulunmadığı yönü gözetilerek yapılan inceleme sonucunda,
Dava, kambiyo senedi vasfının zamanaşımına uğramaları nedeniyle yitirmiş olan senetlere (3 adet zamanaşımına uğramış bono ) ilişkin itirazın iptali davasıdır.
"...Görülmekte olan dava, 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun yürürlüğe girdiği 01.07.2012 tarihinden sonra açılmış olup bu kanuna göre görevli mahkemenin belirlenmesi gerekir. 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun 4. maddesine göre; bir davanın ticari dava sayılması için ya uyuşmazlık konusu işin taraflarının her ikisinin birden ticari işletmesiyle ilgili olması ya da tarafların tacir olup olmadıklarına veya işin tarafların ticari işletmesiyle ilgili olup olmamasına bakılmaksızın Türk Ticaret Kanunu veya diğer kanunlarda o davaya asliye ticaret mahkemesinin bakacağı yönünde düzenleme bulunması gerekir. Örneğin, ödünç para verme işlemlerine ilişkin uyuşmazlıklar Türk Ticaret Kanunu'nun 4. maddesi uyarınca, iflas davaları ise 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu'nun 154 ve devamı maddeleri hükmünce ticari dava sayılır. Buna karşılık Türk Ticaret Kanunu'nun 4. maddesi uyarınca, tarafların tacir olup olmadıklarına bakılmaksızın ticari dava sayılan havale, vedia ve fikir ve sanat eserlerine ilişkin uyuşmazlıklardan doğan davalar herhangi bir ticari işletmeyi ilgilendirmiyorsa, ticari dava vasfını kaybedecektir. Yukarıda yapılan açıklama nezdinde somut olaya baktığımızda; aralarında düzenlenen kat karşılığı düzenlenen bono nedeniyle borçlu olmadığının tespiti istenmiş olup, davacı arsa sahibinin ticari işletmesiyle ilgili bir iş söz konusu değildir. Dolayısıyla nisbi ticari dava söz konusu değildir. Yine TTK'nın 4/son maddesinde düzenlenen hususlardan veya diğer kanunlarda yer alan hususlardan kaynaklanan bir davada söz konusu değildir. Dolayısıyla mutlak ticari davadan söz konusu değildir. Taraflar arasında eser sözleşmesi ilişkisi kurulduğuna ve iddianın ileri sürülüş biçimi bakımından senedin eser sözleşmesinin teminatı olarak verildiği ileri sürüldüğünden görevli mahkeme, asliye hukuk mahkemesidir. Mahkemece görev hususu kamu düzenine ilişkin olup, re'sen gözetilerek görevsizlik kararı verilmesi gerekirken işin esası incelenerek davanın reddine karar verilmesi doğru olmamış, kararın bu gerekçe ile bozulması gerekirken zuhulen onandığı karar düzeltme aşamasında yapılan incelemede anlaşıldığından karar düzeltme isteminin bu yönden kabulüyle kararın bozulması gerekmiştir. Dava tarihi itibariyle davada görevli mahkeme asliye hukuk mahkemesi olup, tarafların sıfatı ve temel ilişkinin eser niteliğine göre görevli mahkeme ticaret mahkemesi olmayıp, asliye hukuk mahkemesidir. Davanın dayanağı olan kambiyo senedinden dolayı borçlu olmadığının tespiti, davanın ticaret mahkemesinde görülmesini gerektirmez. Mahkemece görevsizlik nedeniyle dava şartı yokluğundan davanın reddi gerekirken, esasın incelenip davanın reddi doğru olmamış, karar bu gerekçe ile bozulması gerekirken zuhulen onandığı, bu kez yapılan incelemede karar düzeltme istediğinin kabulü ile kararın bozulması uygun bulunmuştur.(Yargıtay kapatılan 15.H.D. 2018/1593 E - 2018/3866 K sayılı kararı )
Somut olayda, davacı vekili, davalı ...'un davalı kooperatifin müteahhidi olup, kooperatif işlerinden ötürü alacağı olduğu için; kooperatifin dava konusu senetleri diğer davalı ...'a verdiğini, ...'un da bu senetleri borcundan ötürü davacı ...'a ciro ettiğini, senet bedellerinin ödenmediğini, Karşıyaka 3. İcra Müdürlüğü'nde 2017/3148 Esas sayılı dosyada takip başlatıldığını, itiraz üzerine takibin durduğunu belirtip itirazın iptali davası açmış ve icra inkar tazminatı talep etmiş, davalı vekilleri, son hamilin ... olmadığını, ... olduğunu, ...'ın da senetlerden ötürü borçlu olduğunu, davalı ...'ın kooperatifin asıl yüklenicisi değil taşeronu olduğunu, davalılar arasında doğrudan bir ilişki olmadığını belirterek davanın reddine karar verilmesini istemişlerdir. Mahkeme davanın reddine karar vermiştir. Bu karara karşı davacı vekili istinaf kanun yoluna başvurmuştur.
İlk derece mahkemesi olan Karşıyaka Asliye Ticaret Mahkemesi tarafından davacı ve davalı ... hakkında tacir araştırması yapılmamıştır. Davacının tacir olduğu hakkında bir iddia da mevcut değildir. Dava konusu zamanaşımına uğramış bonoların ise eser sözleşmesi sonucunda kooperatif tarafından, davalı müteaahhite verildiği iddia olunmaktadır. Eser sözleşmesinden doğan davaların her iki tarafının tacir olmaması ve davanın ticari işletmelerini ilgilendirmemesi halinde, dava ticari dava olarak kabul edilemez. Bu durumda Asliye Ticaret Mahkemesi görevli değildir. Görevli mahkeme Karşıyaka Asliye Hukuk mahkemesidir. Mahkeme görev yönünden usulden ret kararı vererek dosyanın yasal süre içinde istemi halinde görevli ve yekli Karşıyaka Asliye Hukuk Mahkemesine gönderilmesine karar vermesi gerekir. Görev konusu mahkeme ve dairemiz tarafından resen dikkate alınmak zorundadır. İlk derece mahkemesi HMK'nın 20. maddesi doğrultusunda görev yönünden usulden red kararı vermeli, yasal süresi içinde istem halinde dosyanın görevli ve yetkili Karşıyaka Asliye Hukuk Mahkemesine gönderilmesine karar vermelidir.
Bu nedenle istinaf isteminin esasa ilişkin hususlar incelenmeksizin HMK 353/(1)-a-3 maddesi gereğince kabulü gerektiği kanaatine Dairemiz tarafından ulaşılmıştır.
Yukarıda açıklanan nedenlerle, davacı avukatının istinaf başvurusunun 6100 Sayılı HMK'nın 353/(1)-a-3. maddesi doğrultusunda kabulü ile; Karşıyaka Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 12.09.2019 tarih ve 2017/244 Esas, 2019/532 Karar sayılı kararının kaldırılmasına, davaya Asliye Hukuk Mahkemesi sıfatıyla bakıp yeniden esas hakkında karar vermek üzere dosyanın mahkemesine gönderilmesine karar vermek gerekmiş ve aşağıdaki hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle;
1-Davacı avukatının istinaf kanun yoluna başvurusunun, esasa ilişkin hususlar incelenmeksizin görev yönünden KABULÜ İLE,
2-Karşıyaka Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 12.09.2019 tarih ve 2017/244 Esas, 2019/532 Karar sayılı kararının, HMK'nın 353/(1)-a-3. maddesi gereğince KALDIRILMASINA,
3-HMK'nın 353/(1)-a maddesi uyarınca, görev yönünden karar verilerek sonuçlandırmak üzere dosyanın Karşıyaka Asliye Ticaret Mahkemesi'ne gönderilmesine;
4-Verilen kararın niteliği gereğince istinaf karar ve ilam harcı alınmasına yer olmadığına, davacı tarafından yatırılan toplam 44,40 TL istinaf peşin karar harcının talebi halinde yatıran davacıya geri verilmesine,
5-Davacı tarafından yatırılan 121,30 TL istinaf kanun yoluna başvurma harcı ile istinaf yargılama giderlerinin, ilk derece mahkemesince yeniden verilecek kararda dikkate alınmasına,
6-Kararın, ilk derece mahkemesince taraflara tebliğine,
Dair, dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 362/(1)-c maddesi gereğince, kesin olmak üzere 01.02.2022 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.