T.C.
İZMİR
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
14.HUKUK DAİRESİ
ESAS NO : 2022/1235
KARAR NO : 2022/1180
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARI
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ : İZMİR 5. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO : 2021/751
KARAR NO: 2022/255
DAVA TARİHİ: 30.12.2015
KARAR TARİHİ: 09.03.2022
DAVA: İtirazın İptali
KARAR TARİHİ : 23.09.2022
KARAR YAZ. TARİHİ : 23.09.2022
İzmir 5. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 09/03/2022 tarih ve 2021/751 Esas 2022/255 Karar sayılı kararının istinaf başvurusu yoluyla incelenmesinin taraf vekilleri tarafından istenilmesi üzerine Dairemize gönderilen dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.
İSTEM:
Davacı ... vekilinin 30.12.2015 harç tarihli dava dilekçesiyle; müvekkillinin davalı ... Şti ile 29.01.2014 tarihli "... İtfaiye Binası Yapılması İşi Alt Yüklenici Sözleşmesi" gereğince alt yüklenici olarak işe aldığını, müvekkilinin edimini yerine getirmesine rağmen iş bedeli olan KDV dahil 731.936,87 TL'den bakiye hak ediş tutarı olan 416.868,21 TL'yi tahsil edemediğini, 08.07.2014 tarihli ihtarname ile davalıya 09.07.2014 tebliğ tarihinde geri kalan bedelin bir gün içerisinde ödenmesi için ihtar gönderildiğini, davalının ödeme yapmaması üzerine İzmir 20. İcra Müdürlüğü'nün 2014/10102 Esas sayılı dosya ile takibe geçtiği, takibe itirazla takibin durduğunu, davalı şirketin itirazının haksız ve hukuka aykırı olduğunu, müvekkilinin alacağının tamamını davalıdan tahsil edemediğini belirterek, itirazın iptali, takibin devamı ve %20 icra inkar tazminatına hükmedilmesini talep etmiştir.
YANIT :
Davalı ... Şti. vekilinin 20.01.2016 tarihli cevap dilekçesinde; müvekkili ile davacı arasında eser sözleşmesi bulunduğunu, davacının yapmış olduğu takibe itiraza ilişkin iptal davasının bir yıllık hak düşürücü süre içinde açılmadığını, icra dosyasının takipsizlik nedeniyle düştüğü, takibin 22.07.2014 tarihinde yapıldığını, itiraz ile takibin durduğunu ancak daha sonra takibin düştüğünü, itirazın iptali davasının açılamayacağını, ... Büyükşehir Belediyesinin ... İtfaiye Binası yapım işinin ... Şti.'ne verildiğini, bu işin alt yüklenici işlemlerinin davacıya yaptırıldığını, taraflar arasında 21.02.2014 tarihli sözleşmenin yapıldığını, sözleşmenin imalat süresinin 105 takvim günü olmasına rağmen davacının imalatta gecikmeye sebebiyet verdiğini, işin zamanında bitirilmesi gerektiğinden imalatın giderlerinin müvekkil şirket tarafından karşılandığını, alt yüklenicinin Kamu İhale Mevzuatına göre idarenin muhatabı olmayıp, idarenin tek muhatabının müvekkili olduğunu, alt yüklenicinin eseri tamamlayamadığını, eseri müvekkilinin tamamladığını, kendisine çek ve nakit yoluyla ödeme yapıldığını, davacının gönderdiği 07.07.2014 tarihli ihtarnameye karşı müvekkilinin 09.07.2014 tarihinde karşı ihtarname göndererek davacının alacağının bulunmayıp, borcunun bulunduğunun bildirildiği, davacının haksız ve yersiz taleplerinin devam ettiğini, davacı şirketin müvekkiline sözleşme imzalandıktan sonra iki aylık fatura kestiğini, bunlardan birisinin 17.03.2014 tarihli 217.550,32-TL'lik ve 198.997,05-TL'lik toplam 416.547,37-TL davacı tarafından izah edilip gönderildiğini, davacının kalan 316.569,51-TL'lik tutarla ilgili herhangi bir iş yapmadığını, kalan imalatının müvekkili tarafından yerine getirildiğini, davacının itfaiye binası yapım işinde elektrik işlerinin bir kısmını, gaz beton panel montajını, sıva mermer işinin bir kısmını aliminyum işlerinin bir kısmını ve elektrikli panjur kapı işlerini yaptığını, bunun dışında kalan betonarme duvar işi, kazı bordür işi, parke bordür işi, saha beton işi, nergürlü çelik hasır işi, beton perde duvar üzeri korkuluk işi, çelik imalat işlerini yarım bıraktığını, bu işlerin alt yüklenicinin sorumluluğunda olması nedeni ile onun adına ve hesabına yaptırdığını, davacının KDV dahil 733.116,68-TL hak edebilmesi için işi eksiksiz şekilde bitirmesi gerektiği, müvekkilin yapmış olduğu ödemelerinde çeklerle 314.028,66-TL, nakit ödemelerin 320.594,52-TL alt yüklenici adına kalan bakiye kapatmalar eksik ödemelerin tamamlanması ve banka ödemeleri 52.185,94-TL sözleşme konusu için SGK ve vergi bedellerinin 49.872,63-TL, yapılan diğer ödemelerin 126.920,59-TL, kesin kabul eksiklikleri için yapılan ödemelerin de 35.400,00-TL, toplam 899.002,34-TL ödeme yapıldığını, müvekkilinin idareden 645.408,48-TL + KDV = 761.579,65-TL aldığını buna rağmen alt yüklenicinin işi bırakması nedeni ile 137.422,69-TL zarar ettiğini, ayrıca gecikme nedeniyle 24 günlük gecikme cezası 9.590,40-TL ödediğini böylece toplam zararının 147.013,09-TL olduğunu, bu nedenle davacının yarım bıraktığı işlerin tespiti, yeni firmalarla anlaşılması, zaman kaybı nedeniyle işin 29.08.2014 sonunda teslim edilebildiğini, davacının alt yüklenici sözleşmesinden itibaren 105 gün içinde iş yerini teslim aldıktan sonra işi teslim etmesi gerektiği halde (13.01.2014-28.04.2014) 123 gün geç olarak teslim ettiğini, kendilerinin işi resmi teslim tarihi olan 05.06.2014 tarihine kadar 38 günlük gecikmeye binaen sözleşme madde 8.1'e göre günlük 2.000,00-TL den 38 gün karşılığı 76.000,00-TL cezai şart alacağının bulunduğunu, dava dışı idarenin de sözleşme bedeli olan 666.000,00-TL yerine %97 ödeme yaparak 24.780,00-TL kesinti yaptığını, ayrıca davacının ödemesi gerekli SGK ödemelerini de müvekkilinin yapmak zorunda kaldığını, belirterek davanın usülden olmadı esastan reddine karar verilmesini ve %20 kötü niyet tazminatına hükmedilmesini talep etmiştir.
İlk derece mahkemesinin 10.10.2018 tarih ve 2015/1541 Esas, 2018/1010 Karar sayılı kararında özetle; "...Toplanan deliller ve yapılan bilirkişi incelemelerine göre;
Davacının davalı ... Şti. ile yapmış olduğu 29.01.2014 tarihli alt yüklenici sözleşmesi kapsamında ... İtfaiyesi Binasını yapım işini üstlendiği, bu binanın yapımında alt yüklenici olarak çalıştığı, her ne kadar davacının iş deneyim belgesinin bulunmadığı iddia edilmiş ise de Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği 45/f, 44/c, 47 ve diğer maddeler kapsamında alt yüklenici iş bitirme belgesinin taahhüt edilen işin tamamen bitirilmesi, iş kısmının idare tarafından kabulü veya geçici kabulünün yapılması şartı ile arandığı, ancak alt yüklenicinin yüklenici ile imzaladığı sözleşmede bu durumun belirlenmediği, yine işin eksik bırakıldığı iddiasının da davalı tarafça iddia edilmekle birlikte işin eksik bırakıldığının ispatlanamadığı, buna ilişkin olarak başka bir sözleşmeyi veya başka bir alt yükleniciyi çalıştırdığını ispatlayamadığı, ... Büyükşehir Belediyesine sunulan 05.06.2014 tarihli alt yüklenici geçici kabul tutanağındaki imzanın davalı şirket yetkili temsilcisine ait olduğu, böylece alt yüklenicinin bilirkişi raporunda belirtildiği üzere alt yüklenici olarak yüklendiği işi yaptığı, davacı alt yüklenicinin işletme defterine sahip olması nedeniyle sağlıklı kayıtların bulunmadığı, ancak davalının defter ve kayıtlarında davacıya yapılan ödemenin 416.547,00 TL olduğu, davalının ödediğini iddia ettiği çekin ise (28.800,00 TL bedelli 10.10.2014 tarihli çek) ödemesinin yapılmadığı, böylece davalının ödeme miktarının 387.747,00 TL olarak belirlendiği, davacının yapmış olduğu iş karşılığı 36.000,00 TL cezai şartın kesilmesi nedeniyle 729.687,80 TL (KDV dahil ) iş bedelinden bu miktarın mahsubu ile 693.687,80 TL'lik iş yapıldığı, davacının kalan alacağının ise 693.687,80 TL - 387.747,00 = 305.940,80 TL olduğu, işlemiş faiz miktarının da (ihtarname tebliğ tarihi ve temerrüt gözetilerek) 1.378,82 TL olduğu tespit edilmiştir.
HÜKÜM: yukarıda açıklanan sebeplerle;
Davacının davasının KISMEN KABULÜ ile,
Davacının davalı ... Şti. aleyhine yapmış olduğu İzmir 20. İcra Müdürlüğü'nün 2014/10102 Esas sayılı dosyasındaki takibe davalının İTİRAZININ KISMEN KABULÜ ile takibin 305.940,80 TL asıl alacak ve 1.378,82 TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 307.319,62 TL üzerinden DEVAMINA,
Bu alacaktan asıl alacak olan 305.940,80 TL'ye takip tarihinden itibaren avans faizi uygulanmasına,
Alacağın yargılamaya bağlı olarak belirlenmesi ve bu nedenle likit olmadığı tespit edilmekle, %20 icra inkar tazminatına ve davalı lehine kötü niyet tazminatına hükmedilmesine yer olmadığına,
Davacının fazlaya ilişkin talebin reddine..." dair karar verilmiştir.
İlk derece mahkemesi kararından sonra, taraf vekilleri tarafından istinaf başvurusu yoluyla incelenmesinin istenilmesi üzerine, dairemize gönderilen ve dairemizin 23.09.2021 tarih ve 2019/1441 E. 2021/1104 K. Sayılı kararında özetle;"22.07.2020 tarihli ve 7251 Sayılı Yasa ile Değişik HMK'nın 353/(1)-a-6. maddesinde; "Mahkemece, uyuşmazlığın çözümünde etkili olabilecek ölçüde önemli delillerin toplanmamış veya değerlendirilmemiş olması ya da talebin önemli bir kısmı hakkında karar verilmemiş olması" halin de HMK 353/(1)-a-6. bendi uyarınca bölge adliye mahkemesinin, esası incelemeden kararın kaldırılmasına ve davanın yeniden görülmesi için dosyanın kararı veren mahkemeye gönderilmesine" dair karar verilmiştir.
Dairemiz kaldırma kararından sonra ilk derece mahkemesinin 09.03.2022 tarih ve 2021/751 E. 2022/751 K. Sayılı kararında özetle,"".Kaldırma gerekçesine göre İİK m. 67 ‘de yer alan takip talebine itiraz eden alacaklının itirazın tebliğ tarihinden itibaren bir sene içerisinde mahkemeye başvurarak genel hükümler dairesinde alacağın varlığını ispat etmesi için itirazın iptali davası açabileceği, bu sürenin kesin olup, hak düşürücü süre içerisinde dava açılmadığı takdirde davanın reddi gerekeceği belirlenmiş olduğundan davalının itirazının davacıya tebliğ edilmediği belirlenmiştir. Buna göre davalının davacıya itirazını tebliğ ettirmediği ve hak düşürücü sürenin işlemediği belirlenmiş olduğundan mahkememizce aynı kararın verilmesi gerekmiş ve davanın kısmen kabulüne" dair karar verilmiştir.
İSTİNAF NEDENLERİ:
Davacı vekili tarafından verilen 14.06.2022 tarihli istinaf kanun yoluna başvuru dilekçesinde özetle; sözleşme tarihinin 21.02.2014 olduğunu, 5gün içinde yer teslimi yapılacağı öngörüldüğünden ve taraflarca yer teslimi yapılmadığıyla ilgili itiraz da olmadığından ,26.02.2014 tarihinde yer teslimi yapıldığını, işin süresi 105 gün olarak belirlenmesine rağmen, 99 günde iş teslim edildiğini, bu sebeble 36.000-TL cezai şart kesintisi yapılması haksız olduğunu, İşletme defterinin ,alacak ve borcu ispat edebilme açısından sağlıklı kayıtlar olmadığı ve davalı ticari defterlerine itibar edilerek alacağa hükmedilmesi de Ticaret Kanunu ve Vergi usul Kanunu gereği yasal olan ve açılış kayıtları yapılan müvekkil ticari defterlerinin ispat kuvvetinin olmaması nedeniyle, müvekkilinin 305.940,80-TL alacaklı olduğuna dair kısmen kabulü kararının düzeltilerek davanın kabulüne, usul ve yasaya aykırı yerel mahkeme kararının ortadan kaldırılmasına karar verilmesi isteği ile istinaf kanun yoluna başvurmuştur.
Davalı vekili tarafından verilen 28/06/2022 tarihli istinaf kanun yoluna başvuru dilekçesinde özetle; eldeki davanın 1 yıllık süre içinde açılması gerektiğini, bu süre içinde yapılması gereken işlemler yapılmazsa ha düşeceğinden hak düşürücü sürenin hakim tarafından resen gözetilmesi gerektiğini, bakiye işi müvekkilinin tamamladığını, buna rağmen davacının bu davayı açtığını, işin başkasına yaptırıldığını gösterir fatura ve irsaliyelerin incelemesinin yapılmadığını, bununla beraber yerel mahkemece davacının işi yaptığına gerekçe gösterdiği 05.06.2021 tarihli geçici kabul tutanağındaki imzaların müvekkil şirkete değil davacıya ait olduğu yani belgenin sahte olduğu ispatlanmadığını, davacı işi bitirdiğine ilişkin hiçbir delil sunamadığını, bilirkişi kök ve ek raporlarında ve mahkeme kararının gerekçesinde davacının alacağının ticari kayıtlara göre değil davacının idareden aldığı iş bitirme belgesine dayanılarak saptandığı belirtildiğini, usul ve yasaya aykırı yerel mahkeme kararının ortadan kaldırılmasına karar verilmesi isteği ile istinaf kanun yoluna başvurmuştur.
DEĞERLENDİRME:
İstinaf kanun yolu başvurusuna konu edilen karar hakkında; HMK.nın 355. maddesindeki düzenleme uyarınca, istinaf dilekçesinde belirtilen nedenler ve kamu düzenine ilişkin aykırılık bulunup bulunmadığı yönü gözetilerek yapılan inceleme sonucunda aşağıdaki değerlendirmeler yapılmıştır:
Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan alacak ile ilgili icra takibine itirazın iptali isteğine ilişkindir.
Davacı taraf "sözleşme gereği işi eksiksiz olarak ve zamanında bitirip teslim ettiğini, alt işveren olan davacının ise bir kısım hakedişlerini ödemediğini" iddia etmektedir.
Davalı taraf ise "işin eksik yapıldığını, bu eksikliğin üçüncü kişi firmalara tamamlatıldığını, davacı tarafından yapılan kısmın da zamanında teslim edilmediğini, yapılan kısmın hakedişini ödediğini, bu konuda herhangi bir borcu bulunmadığını" savunmaktadır.
Taraflar arasındaki eser sözleşmesi gereğince; ... Belediyesi itfaiye binasının yapılması işi çerçevesinde, asıl işveren belediye ile yüklenici davalı şirket arasındaki sözleşmeye göre yapılacak işin hafriyat ve makine tesisatı işleri dışındaki diğer tüm işlerinin yapılması konusunda KDV hariç 620.285,49 TL götürü bedel karşılığında tarafların anlaştıkları, alt yüklenici olan davacı tarafından bir kısım işlerin yapıldığı konularında uyuşmazlık bulunmamaktadır.
Uyuşmazlık; "işin ne kadar kısmının davacı altı yüklenici tarafından yapıldığı ve hangi tarihte teslim edildiği, ne kadar kısmının ise davalı tarafından üçüncü kişilere yaptırıldığı, davalının davacıya ne miktarda ödeme yaptığı, buna göre alt yüklenicinin alacağının varlığı ve miktarı " noktalarında toplandığı anlaşılmaktadır.
Mahkemece (kaldırma öncesi ve kaldırma sonrası kararlarda); "davacı alt yüklenici tarafından işin eksiksiz tamamlanıp 05/06/2014 tarihli geçici kabul tutanağı ile davalı iş sahibine teslim edildiği, tarafların incelenen ticari defterlerinden davacı defterleri delil teşkil etmediği için davalı defterlerine göre toplam 387.748 TL ödeme bulunduğu, KDV dahil sözleşme bedeli olan 729.687,80 TL bedelden bu ödeme miktarı ile işin 18 günlük gecikmesi nedeniyle kesilmesi gereken 36.000 TL düşüldüğünde kalan 305.939,70 TL'nin davacı alacağı olduğu, ihtarname tebliğ tarihi ile icra takip tarihi arasında ise bu miktara 1.378,82 TL faiz işlediği, tespit edilen alacağın yargılamayı gerektiren likit olmayan bir alacak olduğu" gerekçeleri ile, dosyadaki 28.12.2016 tarihli bilirkişi kök raporu ve 13/12/2017 tarihli bilirkişi ek raporundan yararlanılarak, davanın kısmen kabulüne, icra inkar tazminatı ve kötü niyet taleplerinin reddine karar verildiği görülmüştür.
Dairemizin 23/09/2021 tarih ve 2019/1441 E. 2021/1104 K. Sayılı kararı ile "itirazın iptali davasının İİK.'nın 67. maddesi gereğince 1 yıllık hak düşürücü süre içerisinde açılıp açılmadığının araştırılması gerektiği" gerekçesi ile önceki mahkeme kararının kaldırıldığı, mahkemenin de davada söz konusu hak düşürücü sürenin geçirilmediğini tespit ederek, esasa ilişkin önceki karar ile aynı içerikte olmak üzere yeni bir karar verdiği, bu kararın da taraf vekillerince istinaf edildiği anlaşılmıştır.
Anılan ilk derece mahkemesi kararının; "davaya konu icra takibinde davalının itiraz dilekçesinin davacıya tebliğ edilmemesi nedeniyle, İİK.'nın 67. Maddesi gereğince 1 yıllık dava açma süresi itirazın tebliğinden itibaren başlayacağı için, hak düşürücü sürenin geçirilmediği" yönündeki gerekçesi dairemiz kaldırma kararına uygun olup usulen doğru ise de, kararın esas itibariyle aşağıda açıklanan tespit ve nedenlerle usul ve yasaya uygun olmadığı ve dairemizce kaldırılması gerektiği değerlendirilmiştir:
1-Davacı gerçek kişi olup, tacir sıfatı bulunup bulunmadığının yargılama aşamasında araştırılmadığı, davalı ticaret şirketi olarak tacir olsa da, aralarındaki işin ticari bir iş değil eser sözleşmesi olması nedeniyle, her iki tarafın tacir olması ve yapılan işin her iki tarafın ticari işletmesi ile ilgili olması gerektiğinin (Yargıtay 15.HD 2014/7329 E. 2015/460 K., 5.HD. 2020/9342 E. 2020/10016 K.) gözetilmediği, buna göre yargılamanın her aşamasında değerlendirilmesi gereken mahkemenin görevli olup olmadığı hususunun değerlendirilmediği görülmüştür.
2-Hükme esas alınan bilirkişi kök raporunda "davalının, işin davacı firma tarafından tamamlanamadığı, eksik kalan kısımların davalı firma tarafından tamamlatıldığı konusunda kanıtlayıcı belge bulunmadığı" belirtilerek, bu konuda; taraf vekillerince dosyaya sunulan belgeler incelenmeksizin, işin ne kadar kısmının davacı tarafından yapıldığı hususu üzerinde durulmadığı, işin tamamının davacı tarafından yapıldığı kabul edilmek suretiyle taraflara iddia ettikleri hususları kanıtlama olanağı sunulmadan bu yöndeki denetime elverişli olmayan rapora göre karar verildiği anlaşılmıştır.
3-Davalı vekilinin aşamalarda ısrarla savunduğu üzere; 05/06/2014 tarihli geçici kabul tutanağının altındaki imzanın davalı şirket yetkilisine ait olmayıp sahte düzenlendiği ve bu konuda ceza soruşturma ve kovuşturması bulunduğu, dolayısıyla işin bu tarihte eksiksiz teslim edildiğinin kabul edilemeyeceği noktaları üzerinde hiç durulmadığı, bu konuda herhangi bir araştırma yapılmadığı belirlenmiştir.
4-Raporda tarafların ticari defterlerinin incelendiği, ancak "davacının işletme defterinin delil niteliğinin olmadığı" belirtilerek, davalının ödemelerinin sadece davalıya ait ticari defterlere göre belirlendiği, bu belirlemenin ise HMK.'nın 222. Maddesine uygun olmadığı değerlendirilmiştir. Şöyleki; anılan hükme göre "tarafların isteği üzerine ya da mahkemece re'sen incelenmesine karar verilen ticari defterlerin sahibi lehine delil olabilmesi için, eksiksiz ve usulüne uygun olarak tutulmuş ve onayları yapılmış olmasının yanında, ayrıca her iki tarafın defterlerindeki kayıtların birbirine aykırı olmaması veya bir tarafta yazılı bulunan kayıtların diğer tarafta hiç olmaması ya da defter kayıtlarının aksinin senet veya diğer kesin delillerle ispatlanmamış olması" gerekmektedir. Buna göre; davacı defterleri dikkate alınmaksızın, sadece davalı defterlerindeki kayıtlara göre değerlendirme yapılması doğru değildir.
5-Kabule göre de; sözleşme tarihi 21/02/2014 olup, sözleşmenin 6. ve 7. maddeleri gereğince iş teslim süresi sözleşme tarihinden itibaren 5 günlük yer tesliminden sonra 105 gün olarak belirlendiği halde, 05/06/2014 tarihi teslim tarihi olarak kabul edildiğine göre, 99 günde işin daha erken teslim edildiği anlaşılmasına rağmen, bilirkişi raporundaki "18 günlük gecikme olduğu" şeklindeki hatalı değerlendirmeye göre sözleşmenin 8. Maddesi gereğince 36.000 TL'lık cezai şart kesintisi yapılması doğru olmamıştır.
Davalı vekili her ne kadar istinaf sebebi olarak "icra takip dosyasının icra dairesince kapatılıp işlemden kaldırılması nedeniyle ortada geçerli bir icra takibi bulunmadığından davanın reddi gerekir" şeklindeki itirazının, icra dosyasında itiraz üzerine takibin durdurulması ve mahkeme kararı üzerine dosyanın işleme konulması söz konusu olup, herhangi bir işlemden kaldırma olmadığından, yerinde olmadığı değerlendirilmiştir.
Davalı vekilinin yukarıdaki paragrafta açıklanan ve uygun bulunmayan itirazı dışındaki taraf vekillerinin tüm istinaf sebeplerinin yerinde olduğu belirlenmekle, usul ve yasaya aykırı olan ilk derece mahkemesi kararının kaldırılması gerekmektedir.
Bu durumda mahkemece yapılması gereken iş:
1-Öncelikle; davacının tacir sıfatının bulunup bulunmadığının, ilgili ticaret odası, vergi dairesi, esnaf ve sanatkarlar odası gibi birimlere yazılar yazılarak araştırılması, söz konusu birimlerdeki kayıtlara göre tacir olmadığının belirlenmesi halinde, nispi ticari davalarda; hem her iki tarafın da tacir olması, hem de yapılan işin iki tarafın ticari işletmesinden kaynaklanması gerektiği (Yargıtay 5.HD 2020/9342 E.2020/10016 K., 15.HD 2014/7329 E. 2015/460 K.) ve bu durumda davanın ticari bir dava olmayıp genel hükümlere göre asliye hukuk mahkemelerinde çözümlenmesi gerektiğinin ve mahkemenin görevi hususunun gözetilmesi, davalının tacir olduğunun anlaşılması halinde ise, yapılan işin iki tarafın ticari işletmesi ile ilgili olup olmadığı da değerlendirilmek suretiyle davanın ticari dava olduğunun kabulü halinde işin esasına girilerek yargılama yapılıp karar verilmesi,
2-İşin davacı alt yüklenici tarafından teslim edildiğini gösteren, ancak davalı tarafça sahtelik iddiasında bulunulan 05/06/2014 tarihli geçici kabul tutanağının sahte düzenlenip düzenlenmediği üzerinde durularak; anılan tutanağın aslının temin edilerek dosyaya konulması, bu konuda ceza kovuşturması yapıldığı söylenen İzmir 29. Asliye Ceza Mahkemesi'nin 2018/1237 esas sayılı dava dosyasının, bu dava ile ilgili kesinleşmiş karar örneğinin ve imza incelemesine dair bilirkişi raporlarının ilgili mahkemesinden getirtilmesi, bu karar ve belgelerin incelenerek gerekirse mahkemece yeniden imza incelemesi yapılması, bu işlemlerin sonucunda işin teslim tarihinin değerlendirilmesi,
3-Geçici kabul tutanağındaki sahtelik durumu belirlendiği takdirde; "işin hangi kısmının hangi tarihte davacı tarafından yapıldığı, hangi kısmının ise davalı tarafından üçüncü kişilere yaptırıldığının" belirlenmesi için, taraflara bu konudaki delillerini (gerekirse tanıklarını) bildirme olanağı sağlanarak, gerekirse yerinde keşif yapılması hususu da düşünülmek suretiyle, ayrıca; sunulan tüm ödeme belgeleri ve tarafların ticari defterleri (HMK'nın 222. maddesi içeriği de gözetilerek) de incelenip, alacağın varlığı, miktarı ve icra takibindeki faizin belirlenmesi" bakımından, bilirkişi kuruluna denetime elverişli, dayanaklı ve gerekçeli rapor düzenlettirilmesi,
4-Son olarak; işin bir kısmının davalı tarafından yaptırıldığının ya da davacı tarafından tamamı yapılmış olsa bile geç teslimin tespit edilmesi halinde, davalının eksik iş veya geç teslim nedeniyle cezai şart alacağının da olacağı dikkate alınarak, sözleşmenin 8. Maddesi gereğince cezai şart alacağının raporda yöntemince hesaplanması, oluşacak sonuca göre karar verilmesi olmalıdır. (İctihat yazılacak)
22/07/2020 tarihli ve 7251 Sayılı Yasa ile Değişik HMK'nın 353/(1)-a-6. maddesinde; "Mahkemece, uyuşmazlığın çözümünde etkili olabilecek ölçüde önemli delillerin toplanmamış veya değerlendirilmemiş olması ya da talebin önemli bir kısmı hakkında karar verilmemiş olması"
halinde HMK 353/(1)-a-6. bendi uyarınca bölge adliye mahkemesinin, esası incelemeden kararın kaldırılmasına ve davanın yeniden görülmesi için dosyanın kararı veren mahkemeye gönderilmesine duruşma yapmadan kesin olarak karar vereceği yönünde düzenleme getirilmiştir.
Yukarıda açıklanan nedenlerle mahkemece verilen karar, usul ve yasaya uygun bulunmadığından taraf vekillerinin istinaf kanun yoluna başvurusunun kabulü ile ilk derece mahkemesi kararının 6100 sayılı HMK'nın 353/(1)-a-6.maddesi uyarınca kaldırılmasına karar vermek gerekmiş ve aşağıdaki hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle;
1-Taraf vekillerinin istinaf kanun yoluna başvurularının KABULÜNE,
2-İzmir 5. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 09/03/2022 tarih ve 2021/751 Esas 2022/255 Karar sayılı kararının, 6100 Sayılı HMK'nın 353/(1)-a-6.maddeleri uyarınca KALDIRILMASINA,
3-Dosyanın, Dairemiz kararına uygun şekilde yeniden bir karar verilmek üzere ilk derece mahkemesine GÖNDERİLMESİNE,
4-Verilen kararın niteliği gereğince harç alınmasına yer olmadığına, davacı vekili tarafından yatırılan 80,70 TL istinaf maktu karar harcının istek halinde yatıran davacıya geri verilmesine,
5-Davacı tarafından yatırılan 220,70 TL istinaf kanun yoluna başvurma harcı ile yapılan istinaf yargılama giderlerinin ilk derece mahkemesince yeniden verilecek kararda dikkate alınmasına,
6-Verilen kararın niteliği gereğince harç alınmasına yer olmadığına, davalı vekili tarafından yatırılan 5.258,90 TL istinaf nispi karar harcının istek halinde yatıran davalıya geri verilmesine,
7-Davalı tarafından yatırılan 220,70 TL istinaf kanun yoluna başvurma harcı ile yapılan istinaf yargılama giderlerinin ilk derece mahkemesince yeniden verilecek kararda dikkate alınmasına,
8-Kararın, ilk derece mahkemesince taraflara tebliğine,
Dair, dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 353/(1)-a.maddesi gereğince, kesin olmak üzere, 23.09.2022 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.