T.C.
İZMİR
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
14. HUKUK DAİRESİ
ESAS NO : 2019/1441
KARAR NO: 2021/1104
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARI
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ : İZMİR 5. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO : 2015/1541
KARAR NO: 2018/1010
DAVA TARİHİ: 30/12/2015
KARAR TARİHİ: 10/10/2018
DAVA: Eser sözleşmesine dayalı olarak davacı alt yüklenicinin
yüklenim konusu işi yapıp teslim ettiği ve bunun karşılığında
doğan bedeli tahsil edemediği iddiasına dayalı yapılan takibe
itirazın iptali
KARAR TARİHİ: 23.09.2021
KARARIN YAZ. TARİHİ: 18.10.2021
İzmir 5. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 10.10.2018 tarih ve 2015/1541 Esas, 2018/1010 Karar sayılı kararının, istinaf başvurusu yoluyla incelenmesinin taraf avukatları tarafından istenilmesi üzerine, Dairemize gönderilen dosya incelendi, dosya içeriğine göre incelemenin duruşmasız olarak yapılması uygun görülmekle, gereği konuşulup düşünüldü.
İSTEM:
Davacı avukatı tarafından verilen 30.12.2015 tarihli dava dilekçesinde özetle; Müvekkillinin davalı .... ile 29.01.2014 tarihli ".... Sözleşmesi" gereğince alt yüklenici olarak işe aldığını, müvekkilinin edimini yerine getirmesine rağmen iş bedeli olan KDV dahil 731.936,87 TL'den bakiye hak ediş tutarı olan 416.868,21 TL'yi tahsil edemediğini, 08.07.2014 tarihli ihtarname ile davalıya 09.07.2014 tebliğ tarihinde geri kalan bedelin bir gün içerisinde ödenmesi için ihtar gönderildiğini, davalının ödeme yapmaması üzerine İzmir 20. İcra Müdürlüğü'nün 2014/10102 Esas sayılı dosya ile takibe geçtiği, takibe itirazla takibin durduğunu, davalı şirketin itirazının haksız ve hukuka aykırı olduğunu, müvekkilinin alacağının tamamını davalıdan tahsil edemediğini belirterek, itirazın iptali, takibin devamı ve %20 icra inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmesi isteğinde bulunmuştur.
YANIT :
Davalı avukatı tarafından verilen 20.01.2016 tarihli, dava dilekçesine yanıt dilekçesinde özetle; Müvekkili ile davacı arasında eser sözleşmesi bulunduğunu, davacının yapmış olduğu takibe itiraza ilişkin iptal davasının bir yıllık hak düşürücü süre içinde açılmadığını, icra dosyasının takipsizlik nedeniyle düştüğü, takibin 22.07.2014 tarihinde yapıldığını, itiraz ile takibin durduğunu ancak daha sonra takibin düştüğünü, itirazın iptali davasının açılamayacağını, .... yapım işinin .... 'ne verildiğini, bu işin alt yüklenici işlemlerinin davacıya yaptırıldığını, taraflar arasında 21.02.2014 tarihli sözleşmenin yapıldığını, sözleşmenin imalat süresinin 105 takvim günü olmasına rağmen davacının imalatta gecikmeye sebebiyet verdiğini, işin zamanında bitirilmesi gerektiğinden imalatın giderlerinin müvekkil şirket tarafından karşılandığını, alt yüklenicinin Kamu İhale Mevzuatına göre idarenin muhatabı olmayıp, idarenin tek muhatabının müvekkili olduğunu, alt yüklenicinin eseri tamamlayamadığını, eseri müvekkilinin tamamladığını, kendisine çek ve nakit yoluyla ödeme yapıldığını, davacının gönderdiği 07.07.2014 tarihli ihtarnameye karşı müvekkilinin 09.07.2014 tarihinde karşı ihtarname göndererek davacının alacağının bulunmayıp, borcunun bulunduğunun bildirildiği, davacının haksız ve yersiz taleplerinin devam ettiğini, davacı şirketin müvekkiline sözleşme imzalandıktan sonra iki aylık fatura kestiğini, bunlardan birisinin 17.03.2014 tarihli 217.550,32-TL'lik ve 198.997,05-TL'lik toplam 416.547,37-TL davacı tarafından izah edilip gönderildiğini, davacının kalan 316.569,51-TL'lik tutarla ilgili herhangi bir iş yapmadığını, kalan imalatının müvekkili tarafından yerine getirildiğini, davacının itfaiye binası yapım işinde elektrik işlerinin bir kısmını, gaz beton panel montajını, sıva mermer işinin bir kısmını aliminyum işlerinin bir kısmını ve elektrikli panjur kapı işlerini yaptığını, bunun dışında kalan betonarme duvar işi, kazı bordür işi, parke bordür işi, saha beton işi, nergürlü çelik hasır işi, beton perde duvar üzeri korkuluk işi, çelik imalat işlerini yarım bıraktığını, bu işlerin alt yüklenicinin sorumluluğunda olması nedeni ile onun adına ve hesabına yaptırdığını, davacının KDV dahil 733.116,68-TL hak edebilmesi için işi eksiksiz şekilde bitirmesi gerektiği, müvekkilin yapmış olduğu ödemelerinde çeklerle 314.028,66-TL, nakit ödemelerin 320.594,52-TL alt yüklenici adına kalan bakiye kapatmalar eksik ödemelerin tamamlanması ve banka ödemeleri 52.185,94-TL sözleşme konusu için SGK ve vergi bedellerinin 49.872,63-TL, yapılan diğer ödemelerin 126.920,59-TL, kesin kabul eksiklikleri için yapılan ödemelerin de 35.400,00-TL, toplam 899.002,34-TL ödeme yapıldığını, müvekkilinin idareden 645.408,48-TL + KDV = 761.579,65-TL aldığını buna rağmen alt yüklenicinin işi bırakması nedeni ile 137.422,69-TL zarar ettiğini, ayrıca gecikme nedeniyle 24 günlük gecikme cezası 9.590,40-TL ödediğini böylece toplam zararının 147.013,09-TL olduğunu, bu nedenle davacının yarım bıraktığı işlerin tespiti, yeni firmalarla anlaşılması, zaman kaybı nedeniyle işin 29.08.2014 sonunda teslim edilebildiğini, davacının alt yüklenici sözleşmesinden itibaren 105 gün içinde iş yerini teslim aldıktan sonra işi teslim etmesi gerektiği halde (13.01.2014-28.04.2014) 123 gün geç olarak teslim ettiğini, kendilerinin işi resmi teslim tarihi olan 05.06.2014 tarihine kadar 38 günlük gecikmeye binaen sözleşme madde 8.1'e göre günlük 2.000,00-TL den 38 gün karşılığı 76.000,00-TL cezai şart alacağının bulunduğunu, dava dışı idarenin de sözleşme bedeli olan 666.000,00-TL yerine %97 ödeme yaparak 24.780,00-TL kesinti yaptığını, ayrıca davacının ödemesi gerekli SGK ödemelerini de müvekkilinin yapmak zorunda kaldığını, belirterek davanın usülden olmadı esastan reddine karar verilmesini ve %20 kötü niyet tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini savunmuştur.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ:
İlk derece mahkemesinin 10.10.2018 tarih ve 2015/1541 Esas, 2018/1010 Karar sayılı kararında özetle; "...Toplanan deliller ve yapılan bilirkişi incelemelerine göre;
Davacının davalı .... ile yapmış olduğu 29.01.2014 tarihli alt yüklenici sözleşmesi kapsamında .... yapım işini üstlendiği, bu binanın yapımında alt yüklenici olarak çalıştığı, her ne kadar davacının iş deneyim belgesinin bulunmadığı iddia edilmiş ise de Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği 45/f, 44/c, 47 ve diğer maddeler kapsamında alt yüklenici iş bitirme belgesinin taahhüt edilen işin tamamen bitirilmesi, iş kısmının idare tarafından kabulü veya geçici kabulünün yapılması şartı ile arandığı, ancak alt yüklenicinin yüklenici ile imzaladığı sözleşmede bu durumun belirlenmediği, yine işin eksik bırakıldığı iddiasının da davalı tarafça iddia edilmekle birlikte işin eksik bırakıldığının ispatlanamadığı, buna ilişkin olarak başka bir sözleşmeyi veya başka bir alt yükleniciyi çalıştırdığını ispatlayamadığı, .... Belediyesine sunulan 05.06.2014 tarihli alt yüklenici geçici kabul tutanağındaki imzanın davalı şirket yetkili temsilcisine ait olduğu, böylece alt yüklenicinin bilirkişi raporunda belirtildiği üzere alt yüklenici olarak yüklendiği işi yaptığı, davacı alt yüklenicinin işletme defterine sahip olması nedeniyle sağlıklı kayıtların bulunmadığı, ancak davalının defter ve kayıtlarında davacıya yapılan ödemenin 416.547,00 TL olduğu, davalının ödediğini iddia ettiği çekin ise (28.800,00 TL bedelli 10.10.2014 tarihli çek) ödemesinin yapılmadığı, böylece davalının ödeme miktarının 387.747,00 TL olarak belirlendiği, davacının yapmış olduğu iş karşılığı 36.000,00 TL cezai şartın kesilmesi nedeniyle 729.687,80 TL (KDV dahil ) iş bedelinden bu miktarın mahsubu ile 693.687,80 TL'lik iş yapıldığı, davacının kalan alacağının ise 693.687,80 TL - 387.747,00 = 305.940,80 TL olduğu, işlemiş faiz miktarının da (ihtarname tebliğ tarihi ve temerrüt gözetilerek) 1.378,82 TL olduğu tespit edilmiştir.
HÜKÜM: yukarıda açıklanan sebeplerle;
Davacının davasının KISMEN KABULÜ ile,
Davacının davalı .... aleyhine yapmış olduğu İzmir 20. İcra Müdürlüğü'nün 2014/10102 Esas sayılı dosyasındaki takibe davalının İTİRAZININ KISMEN KABULÜ ile takibin 305.940,80 TL asıl alacak ve 1.378,82 TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 307.319,62 TL üzerinden DEVAMINA,
Bu alacaktan asıl alacak olan 305.940,80 TL'ye takip tarihinden itibaren avans faizi uygulanmasına,
Alacağın yargılamaya bağlı olarak belirlenmesi ve bu nedenle likit olmadığı tespit edilmekle, %20 icra inkar tazminatına ve davalı lehine kötü niyet tazminatına hükmedilmesine yer olmadığına,
Davacının fazlaya ilişkin talebin reddine..." dair karar verilmiştir.
İSTİNAF NEDENLERİ:
Davalı avukatı tarafından verilen 07.02.2019 tarihli istinaf kanun yoluna başvuru dilekçesinde; "...İzmir 5. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2015/1541 E. - 2018/1010 K. sayılı ve 10.10.2018 tarihli kararı gerek usul gerek esas yönünden usul ve yasaya uygun olmayıp, bilirkişi raporlarının tekrarından ibarettir. Oysa hükme esas alınan bilirkişi raporları itirazlarımıza cevap vermemekte, ayrıca Mahkeme İlamı hukuken eksik ve İlamda çelişkiler bulunmaktadır. Zira;
1-)Dava eser sözleşmesinden kaynaklanan bir dava olup gerek "HMK" Gerekse de "İİK" bakımından irdelendiğinde itirazın iptaline ilişkin talep niteliğindedir. Davacı taraf İzmir 20. İcra Müdürlüğünün 2014/10102 sayılı dosyası ile ilamsız takibe geçmiş, takibe tarafımızca yasal süresinde itiraz edilmiş, takip durmuş ve İİK 67 maddesinde öngörülen 1 yıllık süre geçtikten sonra iş bu dava ikame edilmiştir. Takip dosyasının müdürlükçe düşümü yapılmış ve böylece hukuken ayakta kalmayan takip dosyasına istinaden iş bu dava ikame edilmiştir. Davacının itirazın iptali yerine ancak bir alacak davası açabileceği bu yoluda seçmeyip itirazın iptali davası açması usulen mümkün olmayıp Yerel Mahkemenin iş bu davayı en başından usul yönünden red etmesi gerekirdi.
2-)Davanın esası; .... işini ihale ile alan müvekkil şirket işi alt yüklenici konumunda olan davacıya taşere etmiştir. Bir süre sonra davacı alt yüklenicinin işi tatil etmesi nedeniyle işin müvekkil tarafından tamamlanması gerekmiştir. Çünki işe teminat mektubu veren müvekkildir ve teminat mektubunun irat kaydedilmesi riski mevcuttur. Bu nedenle bakiye işi müvekkil tamamlamıştır. Buna rağmen davacı huzurdaki iş bu davayı açmıştır.
3-)Yerel Mahkeme kısmen kabul kararı verirken iki gerekçeye dayanmıştır. Birincisi bilirkişi kök ve ek raporlarında sözü edilen her iki tarafında işin kim tarafından bitirildiğinin ispatı konusu olup, diğeri de halen soruşturması süren İzmir Cumhuriyet Başsavcılığı'nın 2017/135947 sayılı evrakının sonucunun iş bu davaya etkisinin olmayacağı noktasıdır.
Bilirkişiler kök ve ek raporlarında davacının ticari defter ve kayıtlarında işi bitirdiğine ilişkin fatura ve belgelerinin mevcut olmadığını bu nedenlede davacının alacağının tesbitin de geçici kabul ve iş bitirme evrakının esas alındığını belirtmişlerdir. Kamu İhale Mevzuatına göre geçici kabul tutanağının tanziminden sonra ancak alt yüklenici iş bitirme belgesi alabilir. Ancak yukarıda da değinildiği ve bilirkişilerinde raporlarında değinildiği gibi davacının alacağı tespit edilirken idarenin verdiği iş bitirme belgesinden hareket edilmiştir. Diğer bir anlatımla bilirkişiler idarenin davacıya verdiği "İş deneyim belgesinden hareketle" davacının alacağını hesaplamışlardır. O halde idare davacı tarafça kendisine ibraz edilen 05.06.2014 Tarihli “Alt yüklenici geçici kabul” belgesine dayanarak davacıya verdiği “İş bitirme” belgesinin sıhhatini araştırmak gereklidir. 05.06.2014 tarihli alt yüklenici geçici kabul tutanağı altındaki yüklenici imzası sahtedir İzmir Cumhuriyet Başsavcılığının 2017/135947 sayılı soruşturma dosyasında imza incelemesi yapılmış ve 05.06.2014 tarihli "Alt yüklenici geçici kabul" tutanağındaki yüklenici imzasının sahte olduğu ortaya çıkmıştır. Ve dahi davacı .... hakkında İzmir 29. Asliye Ceza Mahkemesi'nin 2018/1237 esas sayılı dosyası ile özel evrakta sahtecilikten kamu davası açılmıştır. (Ek İddianame ve tensip zaptı ) Kısaca İdarenin davacıya verdiği iş bitirme belgesinin hiç bir anlamı kalmamıştır. Bilirkişilerde raporlarının iş bitirme belgesinden hareketle iş bu raporu hazırladıklarına göre yerel mahkemece verilen kararın hukuken yerindeliği ne olacaktır. İşte bu nedenle ısrarla soruşturmanın neticesinin beklenmesi talep olunmasına rağmen Sayın Mahkemece bu talebimiz kaale dahi alınmamış ve karardan sonra davacı hakkında kamu davası açılmıştır. Ancak kararın gerekçe kısmında “ .... Belediyesine davacı tarafça sunulan Belediyenin de kabulünde olan 05.06.2014 tarihli “Alt yüklenici geçici kabul tutanağının altındaki imzanın davalı şirket yetkilisine ait olduğu" saptaması da nereden çıkmıştır. Yukarıda da belirtildiği gibi Grafolojik inceleme neticesinde imzanın sahte olduğu ortaya çıkmış ve davacı .... hakkında evrakta sahtecilikten kamu davası açılmıştır.
Yine Mahkemenin kabulünde de olduğu gibi “Davacı alt yüklenicinin İşletme defterine sahip olması nedeniyle sağlıklı kayıtlarının bulunmadığı” gerçeği karşısında hükme esas alınan rakamın sadece ve sadece sahte olduğu sabit hale gelen 05.06.2014 tarihli belgeye dayanması ilginçtir.
İşin davacı tarafça bitirildiğine dair ortada hukuken geçerli bir belge olmamasına, tam tersi müvekkil şirketçe dosyada mübrez fatura ve sevk irsaliyelerinin olmasına rağmen bu ödeme kalemleri de sağlıklı bir biçimde ele alınmamıştır.
Diğer taraftan her ne kadar iki adet toplam 28.800,00-TL tutarındaki çeklerin davalı tarafça ödenmediği gerekçe olarak belirtilmiş ise de dosyada mübrez Halkbankası'na ait yazıdan da anlaşılacağı üzere bu çekler ödenmiştir. Nitekim 11.04.2018 tarihli celsede Sayın Mahkeme “Davalı tarafın 28.02.2018 tarihli beyan dilekçesinde dava konusu olan çeklerden 28.800,00 TL tutarlı çeklerin 2 adet olup Halkbank'ın muhatap olduğu çeklerin 02.04.2015 tarihli 15.000,00 TL bedelli .... seri numaralı ve yine aynı keşide tarihli .... numaralı 13.800,00 TL bedelli çekler olduğunu” zapta geçmiştir. Bu ödemelerin yapıldığı da artık uyuşmazlık konusu değildir. Bu noktada karşılığının ilgililere ödendiği dekontla sabit çeklerin ödenmediğinin gerekçe yapılması da çok ilginçtir.
4-)Yine Hükme esas alınan bilirkişi raporunda Davalı Taraf olarak ibraz ettiğimiz fatura ve sevk irsaliyelerindeki inşaat malzemelerinin "Faturalara konu malzemelerin ihtilaf konusu inşaatta kullanılıp kullanılmadığının bilinmediğini" belirtmişlerdir veya bu anlamda daha ileri verilere ulaşmamışlardır. Oysaki bu durum karşısında bu malzemelerin ihtilaf konusu inşaatta kullanılıp kullanılmadığını mahallinde yapılan keşifte tespit edebilirlerdi Ayrıca sevk irsaliyelerinde adı geçen kimseler tanık sıfatıyle dinlenebilirlerdi. Kaldı ki tarafımızdan toplamı 504.750,00-TL tutarındaki fatura, sevk irsaliyesi ve diğer ödemelerin müvekkil ticari defterinde kayıtlı olup olmadığı konusunda da bilirkişi heyetinden salt bu konuda ek rapor alınabilirdi.
5-)Bilirkişi kök ve ek raporlarında ve Mahkeme kararının gerekçesinde davacının alacağının ticari kayıtlara göre değil davacının idareden aldığı iş bitirme belgesine dayanılarak saptandığı belirtilmiştir. Bu gerekçelerde İş Bitirme belgesinin sahteliği sabit hale gelen 05.06.2014 tarihli belgenin sadece yardımcı bir belge olduğundan ötürü önemli olmadığını belirtmişlerdir. Kesinlikle kabul anlamına gelmemek üzere bir an için bu savın doğru olduğu düşünülse bile bilirkişilerin raporlarında da belirtildiği üzere iş bitirme belgesinin kamu ihale mevzuatına uygun bir şekilde idare tarafından davacıya verilmediği de tartışma konusu değildir. Çünki "YİGŞ 45 maddesinde İş Bitirme belgesi verilebilmesi için aranan belgeler arasında yapılan sözleşme, SGK dökümü, sözleşmeye uygun fatura ve sevk irsaliyelerinin gerekli olduğu hükme esas alınmıştır. İzmir Büyükşehir Belediyesinin dosyada mübrez 16.06.2016 tarihli Mahkemeye hitaben yazdığı yazıda; bu belgelerin hiçbirinin ibraz edilmediği ikrar ve beyan edilmiştir. Bu noktada Kamu İhale Mevzuatına aykırı olduğu İhale Makamınca da belirlenen İş Bitirme Belgesinin esas alınarak davacının alacaklı olduğu sonucuna varmak mümkün değildir.
Yine diğer taraftan gerek Mahkeme kararı gerekçesinde, gerekse de bilirkişi raporlarında davalı müvekkilin şantiye defteri, ataşman, puantaj defterlerini ibraz edemediğini ve bu nedenle davalının ibraz ettiği faturalara bu nedenle itibar edilmediği beyan olunmuş ise de; taraflar arasındaki sözleşmenin 4.5 - 4.6 - 4.9 maddelerinde bu kalemleri tutma sorumluluğunun davacı alt yükleniciye ait olduğu konusunu gözden kaçırmışlardır.
İş bu nedenlerle davanın kısmen kabulüne dair Mahkeme Kararı usul ve yasaya aykırı olup, yerinde olmadığından kaldırılmasını talep zorunluluğu hasıl olmuştur.
Yukarıda arz ve izah edilen ve Re'sen nazara alınacak yasal gerektirici nedenler muvacehesinde;
İzmir 5. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2015/1541 Esas - 2018/1010 Karar Sayılı İlamının davalı müvekkilin aleyhine olan hususlar (kısmen kabul) yönünden kaldırılmasına'' karar verilmesi istemiyle istinaf kanun yoluna başvurmuştur.
Davacı avukatı tarafından verilen 13.03.2019 tarihli istinaf kanun yoluna başvuru dilekçesinde; "...Yerel Mahkemece yapılan yargılama sonucunda "davalının, müvekkilimin iş deneyim belgesinin bulunmadığını iddia etse de; Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinde,işin tamamen bitirilmesi, işin idare tarafından kabulü veya geçici kabulün yapılması şartının arandığı,müvekkil ile davalının imzaladığı sözleşmede bu durumun belirlenmediği" davalının işin eksik bırakıldığı iddiasının ,buna ilişkin başka bir sözleşme veya başka bir alt yüklenici çalıştırdığını ispatlayamadığını" şeklinde hüküm tesis etmiştir,kararın bu kısmını istinaf etmemekteyiz;ancak "müvekkilin işletme defterine sahip olması sebebiyle sağlıklı kayıtların bulunmadığı,davalı defter ve kayıtlarına itibar edilerek,36.000-TL cezai şart kesildikten sonra, 305.940,80-TL alacak olduğu" kararı hatalı olup,yasaya açıkça aykırı olduğundan, istinaf gerekçelerimizin incelenerek davamızın kabulüne karar verilmesi zorunludur. Şöyle ki;
1-) Sözleşme tarihi, 21.02.2014'dür. İmza tarihinden itibaren 5gün içinde yer teslimi yapılacağı öngörüldüğünden ve taraflarca yer teslimi yapılmadığıyla ilgili itiraz da olmadığından ,26.02.2014 tarihinde yer teslimi yapılmıştır,işin süresi 105 gün olarak belirlenmesine rağmen, 99 günde iş teslim edilmiştir,bu sebeble 36.000-TL cezai şart kesintisi yapılması haksızdır.
2-) İşletme defterinin ,alacak ve borcu ispat edebilme açısından sağlıklı kayıtlar olmadığı ve davalı ticari defterlerine itibar edilerek alacağa hükmedilmesi de -Ticaret Kanunu ve Vergi usul Kanunu gereği yasal olan ve açılış kayıtları yapılan müvekkil ticari defterlerinin ispat kuvvetinin olmaması haksız ve hukuka aykırıdır,bu sebeblerle istinaf yoluna müracaat etme zorunluluğu doğmuştur.
Yukarıda açıklanan nedenlerle,istinaf incelemesi yapılarak;
Usul ve yasaya aykırı ilk derece mahkemesinin Müvekkilimin 305.940,80-TL alacaklı olduğuna dair kısmen kabulü kararının düzeltilerek davanın kabulüne'' karar verilmesi istemiyle istinaf kanun yoluna başvurmuştur.
Davalı avukatı tarafından verilen 04.04.2019 tarihli, istinaf başvuru dilekçesine yanıt dilekçesinde; ''...Davacı taraf "işin süresinde kendileri tarafından bitirildiği, açılış kayıtları olan davacı taraf defterlerine itibar edilerek 36.000,00-TL cezai şart bedelinin kesilmemesi" iddiası ile istinaf yoluna başvurmuştur. Davacı tarafın istinaf sebeplerine cevap vermek gerekirse;
1-).... Belediyesi'nin .... işini ihale ile alan müvekkil şirket işi alt yüklenici konumunda olan davacıya taşere etmiştir. Davacı alt yüklenicinin işi yapmaması nedeniyle işin müvekkil tarafından tamamlanması gerekmiştir. çünkü işe teminat mektubu veren müvekkildir ve teminat mektubunun irat kaydedilmesi riski mevcuttur. Bu nedenle bakiye işi müvekkil tamamlamıştır. bu nedenle işin süresinde davacı tarafından tamamlandığı iddiası gerçeklerden uzak bir iddiadır.
Zaten bilirkişiler kök ve ek raporlarında davacının ticari defter ve kayıtlarında işi bitirdiğine ilişkin fatura ve belgelerinin mevcut olmadığını bu nedenlede davacının alacağının tespitin de geçici kabul ve iş bitirme evrakının esas alındığını belirtmişlerdir. Oysa ki tarafımızca dosyaya sunulan ve alt yüklenicin sorumluluğunda olduğu halde tarafımızca yapılan işlere ait fatura,sözleşme ve belgeler dikkate alınsaydı işin müvekkil şirket tarafından yapıldığı da tartışmadan vareste ortaya çıkacaktı.
Kamu İhale Mevzuatına göre geçici kabul tutanağının tanziminden sonra ancak alt yüklenici iş bitirme belgesi alabilir. Ancak yukarıda da değinildiği ve bilirkişilerinde raporlarında değinildiği gibi davacının alacağı tespit edilirken idarenin verdiği iş bitirme belgesinden hareket edilmiştir. Diğer bir anlatımla bilirkişiler idarenin davacıya verdiği "İş deneyim belgesinden hareketle" davacının alacağını hesaplamışlardır. O halde idare davacı tarafça kendisine ibraz edilen 05.06.2014 Tarihli “Alt yüklenici geçici kabul” belgesine dayanarak davacıya verdiği “İş bitirme” belgesinin sıhhatini araştırmak gereklidir. 05.06.2014 tarihli alt yüklenici geçici kabul tutanağı altındaki yüklenici imzası sahtedir. İzmir Cumhuriyet Başsavcılığının 2017/135947 sayılı soruşturma dosyasında imza incelemesi yapılmış ve 05.06.2014 tarihli "Alt yüklenici geçici kabul" tutanağındaki yüklenici imzasının sahte olduğu ortaya çıkmıştır. Ve dahi davacı .... hakkında İzmir 29. Asliye Ceza Mahkemesi'nin 2018/1237 Esas sayılı dosyası ile özel evrakta sahtecilikten kamu davası açılmıştır. Kısaca idarenin davacıya verdiği iş bitirme belgesinin hiç bir anlamı kalmamıştır. Bilirkişilerde raporlarının iş bitirme belgesinden hareketle iş bu raporu hazırladıklarına göre yerel mahkemece verilen kararın da hukuken yerindeliği kalmamıştır.
Kaldı ki, bilirkişilerin raporlarında da belirtildiği üzere iş bitirme belgesinin kamu ihale mevzuatına uygun bir şekilde idare tarafından davacıya verilmediği de ortadadır. Zira "YİGŞ'e göre İş Bitirme belgesi verilebilmesi için aranan belgeler arasında yapılan sözleşme, SGK dökümü, sözleşmeye uygun fatura ve sevk irsaliyelerinin gerekli olduğu açıktır. İzmir Büyükşehir Belediyesinin dosyada mübrez 16.06.2016 tarihli Mahkemeye hitaben yazdığı yazıda; bu belgelerin hiçbirinin davacı tarafından ibraz edilmediği ikrar ve beyan edilmiştir. Bu noktada Kamu İhale Mevzuatına aykırı olduğu İhale Makamınca da belirlenen İş Bitirme Belgesinin esas alınarak davacının alacaklı olduğu sonucuna varmak mümkün değildir.
2-)Mahkemenin kabulünde de olduğu gibi “Davacı alt yüklenicinin İşletme defterine sahip olması sağlıklı kayıtlarının bulunmadığı” gerçeği karşısında davacı taraf defterlerine itibar edilmemesi hukuka uygundur.
Yukarıda arz ve izah edilen ve Re'sen nazara alınacak yasal gerektirici nedenler muvacehesinde;
Davacı tarafın istinaf sebeplerinin esastan reddi ile İzmir 5 Asliye Ticaret Mahkemesinin 2015/1541 Esas - 2018/1010 Karar Sayılı İlamının davalı müvekkilin aleyhine olan hususlar (kısmen kabul) yönünden kaldırılmasına'' karar verilmesi isteğinde bulunmuştur.
DELİLLER, DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE:
İstinaf kanun yolu başvurusuna konu edilen karar hakkında; HMK.nın 355. maddesindeki düzenleme uyarınca, istinaf dilekçesinde belirtilen nedenler ve kamu düzenine ilişkin aykırılık bulunup bulunmadığı yönü gözetilerek yapılan inceleme sonucunda,
Dava, eser sözleşmesine dayalı alacağın tahsili için girişilen icra takibine vaki itirazın iptali, takibin devamı ve icra inkar tazminatı istemidir.
Mahkemece davanın kısmen kabulüne karar verilmiş, karar her iki taraf vekili tarafından istinaf edilmiştir.
Karara karşı istinaf kanun yoluna başvuran davalı vekilinin cevap dilekçesinde de ileri sürdüğü itirazın iptaline konu olan icra takibinin itiraz ile durduğu, ancak 1 yıl süre içerisinde itirazın iptali davasının açılmadığı hususunun istinaf itirazlarında da belirttiği, bu nedenle davanın usul yönünden reddedilmesi gerektiğini, davacının talebinin ancak alacak davasıyla görülebileceğini ileri sürmüştür.
İcra İflas Kanunu'nun Madde 67 – (Değişik: 18/2/1965-538/37 md.) (Değişik birinci fıkra: 17/7/2003-4949/15 md.) Takip talebine itiraz edilen alacaklı, itirazın tebliği tarihinden itibaren bir sene içinde mahkemeye başvurarak, genel hükümler dairesinde alacağının varlığını ispat suretiyle itirazın iptalini dava edebilir.
Dosya kapsamı değerlendirildiğinde, eldeki itirazın iptali davasının 1 yıllık sürede açılması gerektiğine ilişkin süre yasanın belirlediği süre olup, bu sürenin kesin olduğu ve bu süre içinde gereken işlemler yapılmazsa hak düşeceğinden hak düşürücü sürenin hakim tarafından resen gözetilmesi gerekir. Eldeki itirazın iptali davasında, mahkemenin yasanın belirlediği hak düşürücü süreyi ara kararla değerlendirmediği gibi tarafça da ileri sürülen bu itirazı karşılayan HMK 297. maddesine göre gerekçede düzenlenmemiştir. Bu nedenle mahkemece yapılacak iş, yukarıdaki hukuki açıklamalar doğrultusunda hak düşürücü sürenin dava şartı olarak öncelikle resen incelenmesi, davada hak düşürücü süre gerçekleşmediyse tarafların iddiaları hakkında esas hakkında inceleme yapılıp karar verilmesi gerekir iken eksik inceleme ile karar verilmesi Dairemizce doğru bulunmamıştır.
22.07.2020 tarihli ve 7251 Sayılı Yasa ile Değişik HMK'nın 353/(1)-a-6. maddesinde; "Mahkemece, uyuşmazlığın çözümünde etkili olabilecek ölçüde önemli delillerin toplanmamış veya değerlendirilmemiş olması ya da talebin önemli bir kısmı hakkında karar verilmemiş olması" halin de HMK 353/(1)-a-6. bendi uyarınca bölge adliye mahkemesinin, esası incelemeden kararın kaldırılmasına ve davanın yeniden görülmesi için dosyanın kararı veren mahkemeye gönderilmesine duruşma yapmadan kesin olarak karar vereceği yönünde düzenleme getirilmiştir.
Yukarıda açıklanan nedenlerle mahkemece verilen karar, HMK.nın 355. Maddesindeki kamu düzenine ilişkin aykırılık bulunup bulunmadığı yönü gözetilerek yapılan inceleme sonucunda,
İlk derece mahkemesi tarafından verilen karar usul ve yasaya uygun bulunmadığından, taraf vekillerinin istinaf kanun yoluna başvurularının kabulü ile, ilk derece mahkemesi kararının 6100 sayılı HMK'nın 353/(1)-a-6. maddesi uyarınca kaldırılmasına karar vermek gerekmiş ve aşağıdaki hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle;
1-Taraf avukatlarının istinaf başvurusunun, KABULÜ ile,
2-İzmir 5. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 10.10.2018 tarih ve 2015/1541 Esas, 2018/1010 Karar sayılı kararının, 6100 Sayılı HMK'nın 353/(1)-a-6. maddesi gereğince KALDIRILMASINA,
3-Dosyanın, Dairemiz kararına uygun şekilde yeniden bir karar verilmek üzere ilk derece mahkemesine GÖNDERİLMESİNE,
4-Verilen kararın niteliği gereğince harç alınmasına yer olmadığına, davacı avukatı tarafından yatırılan 44,40 TL, davalı avukatı tarafından yatırılan 5.259,00 TL istinaf peşin karar harçlarının istek halinde yatıran davacı ve davalıya geri verilmesine,
5-Davacı ve davalı tarafından ayrı ayrı yatırılan 121,30'ar TL istinaf kanun yoluna başvurma harcı ile yapılan istinaf yargılama giderlerinin, ilk derece mahkemesince yeniden verilecek kararda dikkate alınmasına,
6-Kararın, ilk derece mahkemesince taraflara tebliğine,
Dair, dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 353/(1)-a maddesi gereğince, kesin olmak üzere, 23.09.2021 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.