T.C.
İZMİR
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
14. HUKUK DAİRESİ
ESAS NO : 2021/1773
KARAR NO: 2021/1664
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARI
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ : İZMİR 6. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2019/723
DAVA TARİHİ: 25.03.2019
İSTEM TARİHİ: 19.10.2021
ARA KARAR TARİHİ: 21.10.2021
DAVA: Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan İtirazın İptali
İSTEM: İhtiyati Tedbir - İhtiyati Haciz
BİRLEŞEN DOSYA: İZMİR 4. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİNİN 2021/148
ESAS 2021/219 KARAR SAYILI DOSYASI
DAVA TARİHİ: 01.03.2021
DAVA: Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan İtirazın İptali
KARAR TARİHİ: 21.12.2021
KARARIN YAZ. TARİH: 22.12.2021
İzmir 6. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2019/723 Esas sayılı dosyasından verilen 21.10.2021 tarihli ara kararının, istinaf başvurusu yoluyla incelenmesinin asıl dosyada davacı-birleşen dosyada davalı avukatı tarafından istenilmesi üzerine, dairemize gönderilen dosya incelendi, dosya içeriğine göre incelemenin duruşmasız olarak yapılması uygun görülmekle, gereği konuşulup düşünüldü.
İSTEM:
Asıl dosyada davacı-birleşen dosyada davalı avukatı tarafından asıl dosyaya yönelik verilen tarihli 25.03.2019 tarihli ihtiyati haciz istemli dava dilekçesinde özetle; müvekkili şirket ile davalı şirket arasında ... ... ... Köyü ... mevki ... parsel sayılı taşınmaz üzerinde bulunan mezbaha ve soğuk hava deposu imalatı işiyle ilgili 28/08/2015 tarihinde sözleşme yapıldığını, sözleşme ve eki projeler doğrultusunda işe başlayan müvekkilinin iş devam ederken davalı firmanın istekleri doğrultusunda imza altına alınmış kat planlarında revizyona gitmek istemiş olması sebebiyle bodrum kat planlarının iki kat büyütüldüğünü, ayrıca tesis kitle ölçülerinin de arttığını, aynı katta bodrum kat ilavesiyle de tesis alanına ayrıca ikinci kat ilave edildiğini, bu durumun imar dosyasında ve tasdikli projesinde açıkça görüldüğünü, buna uygun olarak müvekkilinin işleri zamanında ve sözleşmeye uygun bir biçimde teslim ettiğini, davalının müvekkiline borçlarını ödememesi üzerine İzmir 3 Asliye Ticaret Mahkemesinin 2017/403 değişik iş sayılı dosyasıyla tespit yaptırıldığını, tespit raporunda sözleşme ve ekli projeler gereği tarafların 28.08.2015 tarihli sözleşme ile 1.935.000,00 TL + KDV ile anlaştığını, keşif günü mahalde yapılan incelemede işlerin sözleşmeye uygun olarak yapılıp teslim edildiği, tesisin faaliyete geçtiği, yapılan işlemin KDV hariç 2.738.647,46 TL olduğu bunun yanında 610.000,00 TL bedelli ikinci sözleşmeye göre imalatın tamamlandığı, ek işler imalat bedelinin de 1.418.756,26 TL ve KDV olduğu hususlarının tespit edildiğini, tespit raporunda ki alacağın varlığının tamamen alacaklarını karşılamaz ise de keşif ve bilirkişi incelemesinde belirtilen alacak rakamları doğrultusunda iki tespit raporundaki ana bina imalatı için 2.555.180,21 TL + KDV, eksik hesaplanan Bypass malzemesi 182.629,00 TL + KDV, uygulama ve proje arasındaki hesap hataları olmak üzere 178.850,00 TL + KDV toplamı 2.916.668,00 TL, ana bina sözleşme bedeli ve %40 imalat fazlası, perde beton imalatı %40 imalat için 674.063,00 TL + KDV, logar imalatı 176.511,00 TL + KDV, su izolasyonu ve yalıtım işleri 2.668,00 TL + KDV, götürü bedel bekçi kulübesi 3.700,00 TL + KDV, Padok ve Arıtma Tesisi Ek sözleşmeli 610.000,00 TL + KDV, dolgu malzemesi ek sözleşmesi olmak üzere 345.392,00 TL + KDV rakamları toplamı ve 3.000.000,00 TL ödemeye göre 2.580.422,96 TL bakiye alacak olduğunu, davalıdan kaynaklanan sebeplerle iş veren firmanın davalının binasında makine kurulumunu üstlenen ... AŞ'ye yer teslimi amacıyla belirlenen ara teslim tarihi, bodrum katta ve mezbaha makinelerinin bulunduğu üst katta yapılan tadilat sebebiyle tesisat projesi, tesisat ve alt yapı işlerinin müvekkili firmaya ait olmaması sebebiyle, taraflar önce 17/12/2015 tarihinde bodrum kat planlarını ve tesisat alt yapısını netleştirdiklerini, daha sonra 06.01.2016 tarihinde hazırladıkları tadilat avam projesiyle ara teslim tarihini karşılıklı imzaladıkları projeyle 10/02/2016 olarak belirlediklerini, müvekkili firmanın bu tarihli ara teslimi gerçekleştirildiğini, bu durumun İzmir Kemalpaşa Belediyesinin 15/07/2015 tarihli 332 yapı ruhsatı ve eki olan tasdikli proje ile 26/02/2017 tarih 19 nolu tadilat ruhsatı ile onaylanmış mimari projeden anlaşıldığını, yapılan bu değişikliğe davalının uzunca bir süre karar veremediğini ve tesisat firmasının 2 kez değişiklik yaptırarak kendi kusurundan kaynaklanan zaman kaybına neden olduğunu, yapılan köklü revizyon ve tadilatlar, bütün tesisat alt yapısının borulama sistemi ve tahliye rögorlarının yerlerinin belirlenmesi, planlanması, imalatı, tesisat firması işveren tarafından yapıldığını, müvekkilinin yapılan tüm imalatlarla gecikmesinin söz konusu olmadığını, müvekkilinin aynı parsel üzerinde ek işler yapmak üzere sözleşmeler yaptığını, her ne kadar sözleşmede bodrum kat ve binanın tabii zemin ve kotunun davalı tarafından değiştirilmesi sebebiyle müvekkili şirketin hafriyat ve dolgu imalatında 3 kat fazla imalat yaptığını, mevcut projelerde belirtilen bodrum alanını tabanının bir kat daha büyüyerek 900 m2'ye çıktığını, bu imalat üzerine de 2 kat daha ilave ettirilerek 520 m2 daha ilave olarak tamamlandığını, ayrıca kırsal kalkınma yatırımları destekleme programı kapsamında davalının öngörülen yatırım desteğinin devlet tarafından davalıya ödendiğini, müvekkili şirketin tespit dosyasında görüleceği üzere hak edişlerini gerek davalı şirkete gerek KKYDP kapsamında İzmir İl Tarım Müdürlüğü'ne süresinde ibraz ettiğini, müvekkili firmanın 31/05/2016 tarihinde binayı teslim ettiğini, ancak işlerin bununla kalmadığını, talep edilen ek işler, arıtma tesisi, padog imalatı, saha dolgusu da tamamlanarak buna ilişkin ruhsatı yapı kullanma izninin de 06/02/2017 tarihinde davalıya teslim edildiğini, müvekkilinin tüm edimlerini yerine getirmesine rağmen önceki hak edişlerden sonra son hak ediş raporunu 03/05/2017 tarihinde davalıya sunduğunu, davalı tarafın İzmir 27. Noterliği'nin 09/05/207 tarih 0890 yevmiye no'lu ihtarnamesinde teslim tarihini 21/12/2016 tarihi kabul ederek 742.000,00 TL cezai şart talep ettiğini, davalı firmanın müvekkilinin yaptığı işleri kapsayan son hak edişi ödemediği gibi Kemalpaşa Sulh Hukuk Mahkemesi'nin 2011/55 Değişik iş sayılı dosyası, aynı mahkemenin 2016/20 ve 2016/50 Değişik iş sayılı dosyaları ile kötü niyetli olarak işi geciktirdikleri ve hali durumunun tespitini yaptırdığını, söz konusu tespit dosyalarını süresinde itiraz edildiğini, bunun üzerine İzmir 3 Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2017/403 Değişik iş sayılı dosyası ile alınan bilirkişiler raporunun ek raporu gereği davalıya İzmir 9. İcra Müdürlüğü'nün 2018/4592 sayılı dosyası ile ilamsız takip, ödeme emri ile takip başlatılarak 2.330.960,00 TL hak ediş ve ek işler ile 428.721,02 TL işlemiş faiz talep edildiğini, davalının ödemesi gereken rakam belirli olduğu halde icra takibinin tamamına faize itiraz ederek takibi durdurduğunu, takip toplamının 2.759,681,02 TL olduğunu, davalının kötü niyetli olarak borca itiraz ettiğini, binayı ek işler ile bilikte teslim eden yapı kullanma iznini de ibraz eden yüklenicinin haklarının zedelendiğini, bu nedenle davalının mezbaha ve soğuk hava tesisinin bulunduğu gayrimenkul ve başkaca gayrimenkulleri üzerine alacak miktarı kadar ihtiyati haciz konulmasına, davalı borçlunun itirazının iptali ile takibin devamına, davalının %20'den aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep etmiştir.
YANIT :
Asıl dosyada davalı - birleşen dosyada davacı avukatı tarafından verilen yanıt dilekçesinde özetle; davacı şirket ile müvekkili şirket arasındaki sözleşme ile, davacı şirket, diğer yükleniciler olan dava dışı ... ve ... ile birlikte müvekkiline ait taşınmazda sözleşmeye ekli keşif özeti ve projeler uyarınca mezbaha ve soğuk hava deposu inşası işini üstlendiğini, sözleşmede ... İnşaat, ... ve ...'in birlikte yüklenici olarak her üç kişinin de müştereken ve müteselsilen sözleşme konusu yükümlülüklerden sorumlu olduklarına dair hüküm bulunduğunu, dava dışı ... ile ... ve davacı şirket arasında zorunlu dava arkadaşlığı bulunduğunu, davanın dava şartı yokluğundan reddi gerektiğini, İzmir 9 İcra Müdürlüğünün 2019/4592 Sayılı dosyasında alacaklı olarak sadece davacı şirketin yer aldığını, dava konusu sözleşmede dava dışı ... ve ...'in de yüklenici olarak davacı ile birlikte yer aldığını, icra takibinde ve davada taraf olarak yer almayan ... ve ...'in bu aşamada dosyaya taraf olarak eklenmesi mümkün olmadığından davanın dava şartı yokluğundan reddi gerektiğini, taraflar arasında 28.08.2015 tarihinde davaya konu tek sözleşmenin imza altına alındığını, bu sözleşme ile yüklenicinin müvekkiline ait taşınmazda sözleşmeye ekli keşif özeti ve projeler uyarınca mezbaha ve soğuk hava deposu işini üstlendiğini, sözleşme uyarınca 15/10/2015 tarihinin ara teslim tarihi olarak belirlendiğini, ve bu tarihte inşaatın yüklenici tarafından ... – Mezbaha Makinelerinin montajına uygun aşamaya getirilmiş olması gerektiğinin hüküm altına alındığını, taraflar arasındaki sözleşme uyarınca sözleşme konusu işin kesin bitim tarihinin 15.12.2015 olduğunu, sözleşme konusu işin bedelinin KDV dahil 2.383.300,00 TL olarak belirlendiğini, sözleşmenin 5.1 maddesinde sözleşme konusu birim fiyatların sabit olduğu, birim fiyatların belirlenen ölçülerde sözleşme bedelinin kesin olduğun tespit edildiğini, 5.2 maddesi ile taraflar arasında yeni işlerin söz konusu olması durumunda işlerin başlatılmadan önce taraflar arasında ayrıca tespit edilip tutanakla sözleşmeye ekleneceği, sözleşme ile birlikte yüklenicinin 28.08.2015 tarihinde yapıldığını ve yüklenicinin sözleşme konusu işe başladığını, yüklenicinin ara teslim tarihine uygun olarak inşai faaliyetini yerine getirmediğini ve bu aşamada inşaatın sözleşmeye uygun olarak ilerlemediğini, müvekkili şirket tarafından yapılan başvuru neticesinde 23.10.2015 tarihinde Kemalpaşa Sulh Hukuk Mahkemesi’nin 2015/44 D.İş sayılı dosyasında alınan bilirkişi raporu ile ortaya çıktığını, söz konusu delil tespit dosyasında ki delil tespit raporuna yüklenicilerin itiraz etmediklerini, taraflar arasındaki sözleşme uyarınca sözleşme konusu işin yüklenici tarafından 15.12.2018 tarihinde tam ve anahtar teslim olarak teslim edilmesi gerekir iken 23.12.2015 tarihinde müvekkili şirket tarafından yapılan başvuru üzerine Kemalpaşa Sulh Hukuk Mahkemesi’nin 2015/55 D.İş sayılı dosyasında alınan bilirkişi raporunda sözleşme konusu işin na tamam olduğu, kaba inşaat halinde bulunduğu ve sözleşmeye uygun olarak teslime hazır olmadığının tespit edildiğini, müvekkili şirket tarafından 22.04.2016 tarihinde Kemalpaşa Sulh Hukuk Mahkemesi’nin 2016/20 D.İş sayılı tespit dosyası ile söz konusu tarihte sözleşme konusu işin halen bitmemiş olduğunun tesit edildiğini, müvekkili şirket tarafından 11.11.2016 tarihinde Kemalpaşa Sulh Hukuk Mahkemesi’nin 2016/50 D.İş sayılı dosyası ile talep edilen tespitte söz konusu tarihte sözleşme konusu işin halen bitmemiş olduğunun tespit edildiğini, davalı yüklenicinin sözleşme konusu işleri tam olarak bitirmeden, herhangi bir şekilde kesin teslim – hak ediş yapılmadan, sözleşme konusu işi terk ettiğini ve sözleşme konusu alandan ayrıldığını, taraflar arasındaki sözleşme kapsamındaki işlerin bir kısmının, yüklenici tarafından yerine getirilmediğinden, eksik hususlar ve diğer işlerin müvekkili şirket tarafından yapıldığını, müvekkili şirket tarafından, davacı yükleniciye sözleşme konusu iş harici hiçbir iş verilmediğini ve taraflar arasında davacının iddiasının aksine sözleşme konusu işlere ek olarak yapılacak işlere ilişkin hiçbir protokol – mutabakat bulunmadığını, davacının sözleşmesel yükümlülüklerini yerine getirmemesi sebebi ile 09.05.2017 tarihinde yükleniciye, İzmir 15. Noterliğinin 8983 yevmiye numaralı ihtarnamesi keşide edilerek fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydı ile, 742.000,00 – TL cezai şart talep edildiğini, bu ihtarın ardından, davacı şirketin İzmir 3. Asliye Ticaret Mahkemesine 2017/403 D.İş sayılı dosyası ile delil tespiti talebinde bulunduğunu, bu delil tespit raporuna tarafınca müvekkili şirket adına itiraz edildiğini, taraflar arasındaki 28.08.2015 tarihli sözleşme uyarınca sözleşme bedeli 2.383.300,00 – TL olduğunu, müvekkili şirket tarafından davacı şirkete toplamda yapılan işten çok daha fazlası olan 3.501.558,89 - TL bedel ödendiğini, müvekkili şirketin borcu olmadığı gibi tam tersine fazla bedel ödemiş olduğunun ortaya çıkacağını, taraflar arasındaki sözleşmenin 5.2 maddesi uyarınca taraflar arasında yapılacak her ek iş için mutlaka yazılı olarak belirlenecek tutanak ile sözleşmeye eklenmesinin gerektiğini, davacının sözleşmesel yükümlülüklerini yerine getirememiş iken iddia ettiği ek iş için hiçbir sözleşme, proje ataşman olmadan müvekkiline ait fabrika binasının tamamını kendisinin yaptığını iddia ettiğini, davacının ana bina imalat bedeli, eksik hesaplanan by pass malzemesi, uygulama ve proje hataları, perde beton imalatı, rögar imalatı, su izolasyonu ve yalıtım işleri, götürü bedel bekçi kulübesi, padok ve arıtma tesis ve dolgu malzemesi olmak üzere müvekkili şirketten toplam 2.580.422,96 TL alacaklı olduğunu iddia ettiğini, bu talep konularına ilişkin olarak davacı tarafça dosyaya sunulan hiçbir ek protokol sözleşme, mutabakat, proje, hak ediş, ataşman veyahut herhangi bir belge bulunmadığını, davacı tarafından müvekkile yapılıp teslim edilen bir tane hak ediş dahi bulunmadığını, davacı firmanın müvekkili ile karşılıklı imzaladıkları belge ile sözleşmede 15.10.2015 olarak belirlenen ara teslim tarihinin 10.02.2016 olarak değiştirildiğini iddia ettiğini, ancak dosyada davacının bu iddiasını destekleyen herhangi bir yazılı belge bulunmadığını, davacı tarafın belediyedeki ruhsat tarihlerinden bahisle söz konusu ara teslim tarihinin uzatıldığını iddia ettiğini, davacı taraf müvekkili şirketin tesisat projesinde iki kez değişiklik yapması sebebi ile bir takım gecikmeler yaşandığını ve bu sebeple tüm imalatlarda kendilerinin herhangi bir gecikmesinin olmadığını beyan ettiğini, ancak müvekkili şirket tarafından yapılan delil tespitleri, davacı tarafından söz konusu iddialarını destekleyen bir delilin dosyaya sunulmadığını, davacı tarafın ısrar ile dava konusu parsel üzerinde ek işler yapmak için sözleşmeler yapıldığını iddia ettiğini, taraflar arasında ek işlere ilişkin yapılan bir sözleşme bulunmadığını, taraflar arasındaki 15.08.2015 tarihli sözleşmede, tüm birim fiyatların sabit olduğu, m2 ve m3 cinsinden tüm malzemelerin ne kadar kullanılacağının öngörüsünden yüklenicinin sorumlu olduğunun açıkça kararlaştırıldığını, davacı tarafın 31/05/2016 tarihinde sözleşme konusu işi müvekkili şirkete teslim ettiğini iddia ettiğini, davacı tarafın bu iddiasının tamamen dayanaksız olduğunu, taraflar arasında bir teslim söz konusu olmadığını, tam tersine davacı tarafın sözleşme konusu işleri dahi yapmadan dava konusu inşaat alanından ayrıldığını, davacı tarafın 03.05.2017 tarihinde müvekkili şirkete son hak edişi teslim ettiğini iddia ettiğini, davacı tarafça bu tarihte müvekkili şirkete bir hak ediş teslim edilmediği gibi sözleşme boyunca da davacı tarafça müvekkili şirkete hiçbir hak ediş teslimi yapılmadığını, bu nedenlerle davanın öncelikli olarak zorunlu dava arkadaşlığı şartlarına riayet edilmemesi ve itirazın iptali davası olması sebebi ile şu aşamada bu eksikliğin giderilmesinin mümkün olmaması sebebi ile davanın reddine, davacı tarafından açılmış bulunan ve hiçbir yasal dayanağı bulunmayan davanın reddine, müvekkili aleyhinde haksız yere yapılan icra takibi sebebi ile % 20 oranında kötü niyet tazminatına hükmedilmesine, vekalet ücreti ve yargılama giderinin davacı şirket üzerinde bırakılmasına karar verilmesini talep etmiştir.
İlk derece mahkemesi 2019/723 Esas sayılı dosyasından verilen 05.04.2019 tarihli ara kararında özetle; "...Dava, davacı tarafça davalı aleyhine başlatılan ilamsız icra takibine davalının itirazı üzerine itirazın iptaline yönelik olarak açılmış olup, davanın konusu nazara alındığında alacağın varlığı ve miktarının yargılamayı gerektirdiği İİK 257 ve devamı maddeleri gereğince ihtiyati haciz verilmesine ilişkin yasal koşulların oluşmadığı, incelenen tüm dosya kapsamı ile anlaşılarak davacı tarafın ihtiyati haciz talebinin reddine..." şeklinde karar verilmiş, verilen karara karşı davacı avukatı tarafından istinaf kanun yoluna başvurulmuş ve dosya dairemize gönderilmekle;
Dairemizin 18.06.2019 tarih ve 2019/1472 Esas, 2019/762 Karar sayılı kararında özetle; "...mahkemece verilen kararda usul ve esas yönünden hukuka aykırılık bulunmadığı anlaşıldığından istemde bulunan davacı avukatının ihtiyati haciz isteğinin reddine dair 05/04/2019 tarihli ara karara karşı yapmış olduğu istinaf kanun yolu başvurusunun, 6100 sayılı HMK'nın 353/(1)-b-1. maddesi gereğince esastan reddine..." dair karar verilerek, dosyanın ilk derece mahkemesine gönderildiği anlaşılmıştır.
Asıl dosyada davacı-birleşen dosyada davalı avukatı tarafından verilen 19.10.2021 tarihli ihtiyati tedbir mahiyetinde ihtiyati haciz istemli dilekçesinde özetle; "...Talep ve Sonuç: Yukarıda izah edilen ve resen dikkate alınacak sebeplerle yapılan imalatlara ilişkin ekli tablolar da dikkate alınarak teknik yönden ek rapor alınmasına, dava dışı ... adına yapılan ödeme hesaba katılmaksızın mali yönden ek rapor alınmasına, davalının taşınır, taşınmaz ve 3. kişilerdeki hak ve alacakları üzerine ihtiyati haciz niteliğinde ihtiyati tedbir konulmasına ve İİK m. 257 anlamında ihtiyati haciz konulmasına..." karar verilmesi isteğinde bulunmuştur.
İLK DERECE MAHKEMESİ ARA KARARININ ÖZETİ:
İlk derece mahkemesi 2019/723 Esas sayılı dosyasından verilen 21.10.2021 tarihli ara kararında özetle; "...Dosyanın incelenmesinde davacı tarafın dava dilekçesindeki ihtiyati haciz talebinin alacağın varlığı ve miktarının yargılamayı gerektirdiğinden dolayı reddine dair mahkememizce verilen 05/04/2019 tarihli ara kararına ilişkin istinaf talebinin İzmir BAM 14.HD nin 2019/1472 Esas 2019/762 karar sayılı kararı ile reddine karar verildiği, davacı vekilinin 19/10/2021 tarihli dilekçesi ile davalının taşınır taşınmaz ve 3.kişilerdeki hak ve alacakları üzerindeki ihtiyati haciz niteliğindeki ihtiyati tedbir konulmasına ve İİK 257 madde kapsamında ihtiyati haciz konulmasına karar verilmesini talep ettiği, davanın İzmir 9. İcra Müdürlüğünün 2018/4592 sayılı dosyası ile yapılan icra takibine davalı tarafın itirazının iptaline yönelik olarak açıldığı, dosyaya bilirkişi raporunun verildiği, bilirkişilerden taraf beyan ve itirazları irdelenmek sureti ile ek rapor alınmasına karar verildiği, takip konusu alacağın varlığı ve miktarının davada uyuşmazlık konusu olduğu ve alacağın varlığı ve miktarının tespitinin yargılamayı gerektirdiği, İİK 257 ve devamı maddeleri kapsamında yasal koşulların oluşmadığı incelenen tüm dosya kapsamı ile anlaşılarak davacı tarafın ihtiyati haciz niteliğindeki ihtiyati tedbir - ihtiyati haciz talebinin reddine..." şeklindeki gerekçe ile ihtiyati haciz talebinin reddine karar verilmiştir.
İSTİNAF NEDENLERİ:
Asıl dosyada davacı-birleşen dosyada davalı avukatı tarafından verilen 09.11.2021 tarihli istinaf kanun yoluna başvuru dilekçesinde özetle; "...İzmir 6. Asliye Ticaret Mahkemesinin yukarıda esas numarası yazılı dosyasında bilirkişi raporu alınmıştır. Bilirkişi raporu müvekkil şirketin lehine olup alacakları büyük oranda hesap edilmiştir. Alacağın varlığı gerek dosyada mevcut tespit raporları gerek dinlenen tanıklar gerek dosyaya sunulan deliller ve son olarak yapılan keşif ve alınan bilirkişi raporu ile "yaklaşık" olarak ispat edilmiştir. Yine muaccel olan alacağımızın varlığı büyük ölçüde sübut bulmuştur. Bu sebeplerle 18/10/2021 tarihli dilekçemiz ile İİK m. 257 hükmü gereği ihtiyati haciz ve HMK m. 389 ve devamı hükümleri gereği ihtiyati haciz niteliğinde ihtiyati tedbir talep edilmiştir. Ancak ilk derece mahkemesi tarafından dosyada ek rapor alınmasına, takip konusu alacağın varlığı ve miktarının tespitinin yargılamayı gerektirdiğinden bahisle taleplerimizin reddi yönünde karar verilmiştir. Verilen karar aşağıda izah edilen sebeplerle hukuka aykırı olup istinaf edilmesi mecburiyeti doğmuştur. İhtiyati haciz niteliğinde ihtiyati tedbir talebi için davada haklılığının yaklaşık olarak ispat edilmesi yeterlidir. Dosyanın geldiği aşamada müvekkil şirketin davada haklı olduğu "yaklaşık" olarak ispat edilmiştir. Özellikle yapılan keşif ve dinlenen tanıklar ve sonrasında dosyaya sunulan bilirkişi raporu müvekkilin açılan davada haklı olduğunu ispat etmektedir. Bu yönüyle ihtiyati haciz niteliğinde ihtiyati tedbir talebimizin reddedilmesi hukuka aykırıdır. Diğer yandan dosyanın geldiği aşama itibari ile müvekkil şirketin yapmış olduğu imalatlar büyük ölçüde tespit edilmiştir. Davalı taraf; aksi yönde delil sunamadığı gibi ödeme yapıldığını da ispat edememiştir. Yine dosyaya sunulan hakediş raporlarında davalının hakedişlerini idareden almış olmasına rağmen müvekkil şirkete ödeme yapmadığı hususu da ispat edilmiştir. Bu yönleri ile bilirkişi raporunda belirtilen miktarlar yönünden İİK m. 257 gereği ihtiyati haciz şartları oluşmuş olmasına rağmen aksi yönde değerlendirme ile ihtiyati haciz talebinin reddine karar verilmesi hukuka aykırıdır. Nihayette müvekkil; davalı taraf ile 2016 yılında imzalanan sözleşme ile üstlenmiş olduğu işleri yapmış olmasına rağmen halen alacağını alamamış ve dava sonunda hükmedilecek alacak miktarını ihtiyati haciz niteliğinde ihtiyati tedbir kararı veya ihtiyati haciz kararı ile teminatlandıramamıştır. Davalı taraf kötü niyetli olarak davanın geciktirilmesi, takibin semeresiz kalması için hareket etmektedir. Alınan bilirkişi raporu sonrasında da mal kaçırması kuvvetle muhtemel olup gecikmeksizin ihtiyati haciz kararının verilmesi gerekmektedir..." ifadelerini içeren gerekçelerle mahkemenin ara kararının kaldırılmasına dair karar verilmesi istemiyle istinaf kanun yoluna başvurmuştur.
YANIT:
Asıl dosyada davalı-birleşen dosyada davacı avukatı tarafından verilen 25.11.2021 tarihli istinafa yanıt dilekçesinde özetle; istinaf isteminin haksız olduğunu belirterek istinaf isteminin esastan reddine karar verilmesi isteminde bulunmuştur .
DELİLLER, DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE:
İstinaf kanun yolu başvurusuna konu edilen karar hakkında; HMK'nın 355. maddesindeki düzenleme uyarınca, istinaf dilekçesinde belirtilen nedenler ve kamu düzenine ilişkin aykırılık bulunup bulunmadığı yönü gözetilerek yapılan inceleme sonucunda,
Dava ve birleşen dava eser sözleşmesinden kaynaklanan itirazın iptali ve alacak davalarıdır. İstem ise ihtiyati haciz isteminin reddine dair ara kararının istinafıdır. 2004 sayılı İcra İflas Kanunu'nun 257. maddesinde, “Rehinle temin edilmemiş ve vadesi gelmiş bir para borcunun alacaklısı, borçlunun yedinde veya üçüncü şahısta olan taşınır ve taşınmaz mallarını ve alacaklarıyla diğer haklarını ihtiyaten haczettirebilir. Vadesi gelmemiş borçtan dolayı yalnız aşağıdaki hallerde ihtiyati haciz istenebilir: 1–Borçlunun muayyen yerleşim yeri yoksa; 2–Borçlu taahhütlerinden kurtulmak maksadıyla mallarını gizlemeğe, kaçırmağa veya kendisi kaçmağa hazırlanır yahut kaçar ya da bu maksatla alacaklının haklarını ihlâl eden hileli işlemlerde bulunursa; Bu suretle ihtiyati haciz konulursa borç yalnız borçlu hakkında muacceliyet kesbeder.”;
258. maddesinde, “İhtiyati hacze 50 nci maddeye göre yetkili mahkeme tarafından karar verilir. Alacaklı alacağı ve icabında haciz sebepleri hakkında mahkemeye kanaat getirecek deliller göstermeğe mecburdur. Mahkeme iki tarafı dinleyip dinlememekte serbesttir. İhtiyatî haciz talebinin reddi halinde alacaklı istinaf yoluna başvurabilir. Bölge adliye mahkemesi bu başvuruyu öncelikle inceler ve verdiği karar kesindir.”
265. maddesinde ise; “Borçlu kendisi dinlenmeden verilen ihtiyatî haczin dayandığı sebeplere, mahkemenin yetkisine ve teminata karşı; huzuruyla yapılan hacizlerde haczin tatbiki, aksi hâlde haciz tutanağının kendisine tebliği tarihinden itibaren yedi gün içinde mahkemeye müracaatla itiraz edebilir. Menfaati ihlâl edilen üçüncü kişiler de ihtiyatî haczi öğrendiği tarihten itibaren yedi gün içinde ihtiyatî haczin dayandığı sebeplere veya teminata itiraz edebilir. Mahkeme, gösterilen sebeplere hasren tetkikat yaparak itirazı kabul veya reddeder. İtiraz eden, dilekçesine istinat ettiği bütün belgeleri bağlamaya mecburdur. Mahkeme, itiraz üzerine iki tarafı davet edip gelenleri dinledikten sonra, itirazı varit görürse kararını değiştirebilir veya kaldırabilir. Şu kadar ki, iki taraf da gelmezse evrak üzerinde inceleme yapılarak karar verilir. İtiraz üzerine verilen karara karşı istinaf yoluna başvurulabilir. Bölge adliye mahkemesi bu başvuruyu öncelikle inceler ve verdiği karar kesindir. İstinaf yoluna başvuru, ihtiyatî haciz kararının icrasını durdurmaz.” hükümleri yer almaktadır.
Somut olayda davacı yüklenici şirket vekili taraflar arasındaki 28.08.2015 tarihli sözleşme uyarınca bina imalatı ile ilgili işlerin yapılıp teslim edildiğini, ilave işler yapıldığını, karşı tarafın 2.580.422,96 TL olan alacaklarını ödemediğini, değişik iş yoluyla tespit de yaptırıldığını, İzmir 9. İcra Müdürlüğü'nde 2018/4592 Esas sayılı dosyada takip yapıldığını; davalının itiraz ettiğini belirterek itirazın iptali davası açmış, birleşen dosyada da davalı-birleşen dosya davacısının cezai şart talebine ilişkin yapılan icra takibine karşı yapılan itirazın iptali talep edilmiş; davacı yüklenici firma tarafından; dosyada bilirkişi yüklenici firma tarafından; dosyada bilirkişi raporu alındığı belirtilerek, talep konusu alacak ile ilgili ikinci kez ihtiyati haciz isteminde bulunulmuş, mahkeme 25.10.2021 tarihli ara kararı ile alacağın varlığı ve miktarı hususunun yargılamayı gerektirdiği, İİK 257 maddesindeki yasal koşulların oluşmadığı gerekçesiyle ihtiyati haciz isteminin reddine karar verilmiş, bu karara karşı davacı -birleşen dosya davalısı ... Şti (yüklenici) vekili tarafından; dosyanın geldiği aşama ile imalatların büyük ölçüde tespit edildiği, davalı tarafın ödeme yaptığını da ispat edemediği, İİK 257 maddedeki yasal koşulların oluştuğu gerekçesiyle istinaf kanun yoluna başvurulmuştur.
Aynı dosyada dairemizin 18.06.2019 tarihli ihtiyati haciz isteminin reddine ilişkin yerel mahkeme kararının istinafı isteminin esastan reddine dair kararı mevcuttur. Dosyada bilirkişi incelemesinden sonra davacı vekili ikinci kez aynı talepte bulunmuştur. Ancak dava konusu alacak kesinleşmiş bir alacak olmadığı gibi, dava konusu miktar yargılamayı gerektiren bir konu olduğu için istinaf isteminin HMK 353/(1)-b-1 maddesi gereğince esastan reddi gerekir (Alacak miktarı da çok yüksektir.).
Her ne kadar asıl dosyada davacı-birleşen dosyada davalı avukatı istinaf dilekçesinde belirtilen nedenlerle ilk derece mahkemesi ara kararını istinaf etmiş ise de, mahkeme tarafından dayanılan hukuksal ve yasal gerekçelere göre, delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemiş olup, ilk derece mahkemesi ara kararı usul ve yasaya uygun bulunmuş olmakla, istinaf talebinin HMK'nın 353/(1)-b-1. maddesi gereğince esastan reddine karar verilmesi gerekmiş olup, aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle;
1-İzmir 6. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2019/723 Esas sayılı dosyasından verilen 21.10.2021 tarihli ara kararı, usul ve esas yönünden hukuka uygun bulunduğundan, asıl dosyada davacı-birleşen dosyada davalı avukatının bu karara karşı yapmış olduğu istinaf kanun yoluna başvurusunun, 6100 sayılı HMK'nın 353/(1)-b-1. maddesi gereğince ESASTAN REDDİNE,
2-Asıl dosyada davacı-birleşen dosyada davalı avukatının istinaf başvurusunun reddine karar verilmiş olması nedeniyle, alınması gerekli 97,70 TL istinaf karar ve ilam harcından, peşin alınan toplam 59,30 TL harcın mahsubu ile kalan 38,40 TL harç bedelinin asıl dosyada davacı-birleşen dosyada davalıdan alınarak, Hazine'ye gelir kaydına,
3-Asıl dosyada davacı-birleşen dosyada davalı tarafından yatırılan 162,10 TL istinaf kanun yoluna başvurma harcı ile istinaf kanun yolu giderlerinin kendi üzerinde bırakılmasına,
4-Kararın, ilk derece mahkemesince taraflara tebliğine,
Dair, dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda, 2004 sayılı İİK'nın 258/(3) ve 6100 Sayılı HMK'nın 391/(3) ve 362/(1)-f maddeleri uyarınca kesin olmak üzere, 21.12.2021 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.