T.C.
İZMİR
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
14. HUKUK DAİRESİ
ESAS NO : 2021/1376
KARAR NO: 2021/1628
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARI
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ : KARŞIYAKA ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2020/394
KARAR NO: 2021/344
DAVA TARİHİ: 23.09.2020
KARAR TARİHİ: 18.06.2021
DAVA: İtirazın İptali
KARAR TARİHİ: 14.12.2021
KARARIN YAZ. TARİH: 17.12.2021
Karşıyaka Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 18.06.2021 tarih ve 2020/394 Esas, 2021/344 Karar sayılı kararının, istinaf başvurusu yoluyla incelenmesinin davacı avukatı tarafından istenilmesi üzerine, dairemize gönderilen dosya incelendi, dosya içeriğine göre incelemenin duruşmasız olarak yapılması uygun görülmekle, gereği konuşulup düşünüldü.
İSTEM:
Davacı avukatı tarafından verilen 23.09.2020 tarihli dava dilekçesinde özetle; davacı ...'a olan borcundan dolayı davalı şirket aleyhine İzmir 15. İcra Müdürlüğünün 2020/6833 Esas sayılı icra dosyası üzerinden icra takibi başlatıltığını, davalının (borçlu) icra dosyasına yapmış olduğu itirazında takibe ve yine davacıya borcu bulunmadığından bahisle de asıl alacağa ve ferilerine itirazda bulunduğunu, ancak davalının yapmış olduğu itirazda haksız olduğunu, davacı ...'ın münferiden inşaat yalıtım, tadilat, tamirat işleri ile uğraştığını, davalı/borçlu şirketinde de ortağı olduğu ...-....-... .Adi Ortaklığı'nın yapmış olduğu ... Projesi'nin maliklere teslim edilmesinden sonra sitedeki bazı taşınmazlarda ayıplar ortaya çıktığını, TKHK'nın 12. Maddesi gereği ortaklığın taşınmazın aynından kaynaklanan ayıplardan sorumlu olduğundan, söz konusu ayıpların giderilmesi için davacı ile anlaşmaya vardığını ve bu anlaşma akabinde davacının vermiş olduğu hizmete istinaden ilki 07.08.2020 tarihinde 59.708,00 TL değerinde ve ikincisi 09.07.2020 tarihinde 104.430,00 TL değerinde iki adet fatura düzenlediğini, söz konusu faturaların ortaklığa teslim edildiğini, ortaklığın ticari defter ve belgelerinde kayıtlı olduğunu, ...- ...- ... Adi Ortaklığına mensup ... yüzde 50 hisse, ... yüzde 10 hisse ve ... Şti.nin yüzde 40 hisse sahibi olduğunu, kardan ve zarardan pay hissesinin aynı olduğunu, ... ve ... şirketlerinin kendilerine düşen %50 ve %10 kısımlarına tekabül eden borç miktarlarını ödediklerini, ancak ... Şti.nin davacının üzerine düşen sorumluluğu yerine getirmiş olmasına rağmen borcunu ödemeyerek davacıyı zarara uğrattığını, davalı firmanın kendisinin borçtan sorumlu olmadığını iddia etse de hem kar bakımından hem de ortaya çıkacak zararlar bakımından diğer şirketler gibi sorumlu olduğunu, bu sebeple icra takibi öncesi ve sonrasında borcun kendi üzerine düşen %40'ını ödememe hususunda ısrar etmesinin haksız olduğunu ve işbu haksız itirazı ile de icra takibini durdurduğunu, davalı şirketin borcunu ödememiş olduğu hususunun ticari defterler ve belgeler incelenerek ispat edilebilir nitelikte olduğunu, diğer yandan takip talebinde ticari temerrüt faiz oranının sehven % 21,25 olarak gösterildiğini, faizin bu oran üzerinden işlemeye başladığını, bu sebeple davalı tarafın faize ilişkin olarak yapmış olduğu itirazın % 15'lik kısmının iptalini talep etme zaruretinini hasıl olduğunu, işbu huzurdaki dava açılmadan önce zorunlu dava şartı olarak arabuluculuk yoluna gidilmiş ise de anlaşma sağlanamadığını beyanla, davanın kabulü ile icra dosyasına yapılan itirazın asıl alacak, asıl alacağın fer'ileri, % 15 oranındaki ticari temerrüt faizine yapılan itirazın iptali ile takibin devamına, asıl alacak üzerinden % 20 oranından aşağı olmamak üzere icra inkâr tazminatına, yargılama giderleriyle vekâlet ücretinin davalı şirket üzerine yükletilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
YANIT :
Davalı avukatı tarafından verilen 26.10.2020 tarihli yanıt dilekçesinde özetle; davacı yanın İzmir 15.İcra Müdürlüğü’nün 2020/6833 Esas sayılı dosyası üzerinden davalı şirket aleyhinde 07.08.2020 tarihli 59.708,00 TL bedelli ve 09.07.2020 tarihli 104.430,00 TL bedelli faturaların %40'ına düşen kısmın ödenmediği ifade edilerek 65.655,20 TL tutarında icra takibi başlattığını, davacı yan tarafından gerek anılı icra takibinde ve gerekse işbu mahkeme dosyasında takibe dayanak yapılan faturaların kendilerine tebliğ edilmediğini, davalı şirketin defterlerinde yapmış olduğu incelemede davacı yanla arasında böyle bir ilişkinin olmadığını; davacı yan tarafından kendisine kesilen bir fatura bulunmadığını belirtmiş olduğundan da anılı takibe itiraz edildiğini, davacının işbu davayla birlikte; anılı faturaların ...-...-... Adi Ortaklığı adına kesildiğini; ... ve ... şirketlerinin kendilerine düşen kısmını ödediklerini; müvekkilin üzerine düşen 65.655,20 TL’lik kısmın ise ödenmediğini belirttiklerini, davalı şirkete hiçbir şekilde tebliğ edilmeyen faturaların, “...-...-... Adi Ortaklığı”na kesildiğinin görüldüğünü, daalı şirketin ortağı olduğu ...- ...- ... Adi Ortaklığı'nın ... Şti.- ... Şti.-... Şirketi‘den oluştuğunu, ancak davacı yanın icra takibini sadece davalı şirket aleyhinde başlattığını, davacı yanın icra takibi incelendiğinde, adi ortaklık sözleşmesinin tarafları olan ... İnşaat İle ... İnşaat aleyhine takibe geçilmediğinin açık olduğunu, Yargıtay 19. HD. 27.10.2015 tarih, 2015/2296 E.-13615 K. sayılı ilamında da belirtildiği üzere, “Adi ortaklığa karşı yapılacak icra takibinin tüm ortaklara yöneltilmesi gereklidir. Bu durumda usulüne uygun bir icra takibinden bahsedilemez. …..… Bu nedenle dava şartı yokluğu nedeniyle davanın reddi gerekirken yazılı şekilde hüküm kurulması isabetsizdir” belirtilen nedenlerle, adi ortaklığı oluşturan tüm ortaklara usulüne uygun olarak açılan bir icra takibi bulunmadığından, husumet itirazlarının kabulü ile dava şartı yokluğundan işbu davanın reddine karar verilmesini talep ettikleri, davanın ... İnşaat ile ... İnşaat'a ihbar edilmesini talep ettiklerini, icra takibine konu edilen faturaların davalı şirkete tebliğ edilmediğini, bu nedenle borcun kabulünün mümkün olmadığını, davalı şirket ile adi ortaklığı oluşturan diğer firmalar arasında ciddi şekilde husumetler bulunduğunu, adi ortaklık sözleşmesine imza atan ... firmasının müvekkili şirket aleyhine zararlandırıcı işlemler yapması nedeniyle bu ortaklıktan dolayı husumetler çıktığını, müvekkili şirketin davacı yan ile ticari hiçbir ilişki kurmadığı gibi, ortağı olduğu adi ortaklığın ticari bir ilişkisi olmadığını, nitekim müvekkili şirketin tarafı olduğu adi ortaklık sözleşmenin 6. maddesi uyarınca, “Yapılacak tüm işlemlerde ilzam edici ve hak kazandırıcı tüm muamelelerde ortakların hepsinin müşterek imzaları ile ortaklık temsil edilir” ve 12nci maddesi uyarınca “adi ortaklığın ortaklarından herhangi biri ortaklık adına başkalarına diğer ortağın imzası ve haberi olmadan borçlanamaz, çek, bono, senet veremez, kefil olamaz” hükümlerinin yer aldığını, işbu hükümler uyarınca müvekkili şirketin davacı yan ile imzalamış olduğu hiçbir sözleşme/protokol olmadığı gibi; ortağı olduğu adi ortaklığın merkezine de takibe konu edilen bu faturaların tebliğ edilmediğini, ayrıca davacı yanın icra takibinde adi ortaklığı oluşturan firmalardan sadece müvekkili şirket aleyhine takip açmasının da kabul edilemeyeceğini, müvekkili şirketin davacı yana hiçbir borcunun bulunmadığını beyanla öncelikle adi ortaklığı oluşturan tüm ortaklara usulüne uygun olarak açılan bir icra takibi bulunmadığından, husumet itirazlarının kabulü ile dava şartı yokluğundan işbu davanın reddine; davanın ... Şti. ile ... Şirketi'ne ihbarına; her halde davanın esastan reddine; davacı yanın alacağı %20’sinden aşağı olmamak üzere tazminat ödemeye mahkum edilerek bu bedelin davacıdan tahsiline; yargılama masraf ve giderleri ile vekâlet ücretinin davacı yan üzerinde bırakılmasına karar verilmesini talep etmiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ:
İlk derece mahkemesi 18.06.2021 tarih ve 2020/394 Esas, 2021/344 Karar sayılı kararında özetle; "...Tüm dosya içeriği ve delillerin, taraflara ve dava dışı "...-...-..." adi ortaklığa ait ticari defter kayıt ve belgeler, özellikle bilirkişi raporunun değerlendirilmesi sonucunda:
"...-...-..." adi ortaklık sözleşmesinin 23/06/2014 tarihinden başlamak üzere 5 yıl süreli olduğu, İzmir 21.Noterliğinin 30/05/2019 tarih ve 17258 yevmiye sayılı düzeltme beyannamesi ile adi ortaklığın süresinin 30/06/2020 tarihine kadar uzatıldığı, davacının dava dışı adi ortaklığa düzenlediği dava konusu 2 (iki) adet faturanın, davacı taraf ve dava dışı adi ortaklık ticari defterlerinde kayıtlı oldukları, adi ortaklığın kendisine düzenlenen bu faturalara karşı bir itirazda bulunmadığı, icra takibine başlanma tarihi 21.08.2020 tarihi itibariyle adi ortaklık kayıtlarında davacının 173.578,00 TL alacağının bulunduğu, ancak icra takibine başlanmasından sonra ... Şti kendisine ait banka hesabından çekle 03.09.2020 tarihinde dava konusu 2 adet faturanın % 50 tutarı (164.138,00) 2 = 82.069,00 TL'yi davacıya ödemiş olduğundan davacının (173.578,00 -82.069,00) = 91.509,00 TL alacağı kaldığı, davalının adi ortaklığı oluşturan şirketlerden birisi olduğu, davacıya yapılan ödemelerin ortaklığı oluşturan diğer şirketler ... İnşaat ve ... İnşaat tarafından kendi hisseleri oranında yaptıkları ödemeler olduğunun iddia edildiği, davalının, davacı tarafından yapılan işlerden haberdar olduğu, adi ortaklığın tasfiye edilmediği ve davalının ortaklığının devam etmekte olduğu, davacıya yaptırılan işlerin; adi ortaklığın inşa ettiği konutlar dolayısı ile ortaya çıkan kusur ve eksiklerden 5 yıl sorumlu olması kapsamında yaptırılan işler olduğu, davacının talebine göre; düzenlenen 2 (iki) adet faturadan dolayı davalının adi ortaklıktaki pay oranı % 40 oranına göre (164.138,00 x % 40)= 65.655,20 TL davalı tarafın borçlu olduğunun göründüğü,
Davalıya ait defterlerde dava ve takip dayanağı faturaların kaydının bulunmadığı anlaşılmaktadır.
Bu olgular karşısında adi ortaklığın para borcunun tahsili için bir adi ortak hakkında takip ve dava açılmasının mümkün olup olmadığı sorunu gündeme gelmektedir. Öğretide para borcunun tahsili için sadece bir ortağa başvurulması mümkün iken, Yargıtay'ın müstakar içtihatlarına göre davanın konusunu para alacağı teşkil etse bile, icra takibinin ve itirazın iptali davasının tüm ortaklara karşı açılması gerekir. Olayda, yemek satım ilişkisinin davacı ile davalının da içinde bulunduğu adi ortaklık arasında gerçekleştiği, takip konusu faturaların adi ortaklık adına düzenlendiği belirgindir. Oysa, adi ortaklığa karşı yapılacak icra takibinin tüm ortaklara yöneltilmesi gerekir. Dava konusu takip yalnızca davalı adi ortağa yöneltildiğine göre usulüne uygun bir icra takibinin varlığından söz etmek mümkün değildir.
Bu itibarla, usulüne uygun ve geçerli bir icra takibi bulunmadığı için dava şartı yokluğu nedeniyle davanın usulden reddine..." şeklindeki gerekçe ile davanın usulden reddine karar verilmiştir.
İSTİNAF NEDENLERİ:
Davacı avukatı tarafından verilen 26.07.2021 tarihli istinaf kanun yoluna başvuru dilekçesinde özetle; kararın haksız olduğunu, parasal alacaklarda adi ortaklardan her biri aleyhine icra takibi yapılabileceğini, adi ortaklığın diğer iki ortağının; kendi hisselerine düşen borçlarını ödediklerini, davacının adi ortaklık için tamir-tadilat işini yaptığını, 2 adet faturadan ötürü alacaklı olduğunu; kendine düşen kısmı ödemeyen adi ortak davalı şirketi hakkında takibe giriştiklerini, itiraz üzerine bu davanın açıldığını belirterek, mahkeme kararının kaldırılmasına ve davalının malvarlığı için ihtiyati hacze karar verilmesi istemiyle istinaf kanun yoluna başvurmuştur.
YANIT:
Davalı avukatı tarafından verilen 06.09.2021 tarihli istinafa yanıt dilekçesinde özetle; davacı yanın, müvekkili şirketin malvarlığına ihtiyati haciz konulması talebinin reddine, takibe konu faturalar adi ortaklık adına düzenlendiğinden fatura alacak iddiasına ilişkin adi ortaklığın tabi olduğu iştirak halinde mülkiyet ve yönetim kuralları gereğince tamamen veya kısmen alacağın adi ortaklığa dahil şirketlere ayrı ayrı isabet edecek şekilde bölünmesi hukuken mümkün bulunmadığından ve somut olayda tüm adi ortakların icra takibinde borçlu mevkinde gösterilerek usulüne uygun bir takip yapılmadığından iş bu itirazın iptali davasında usulüne uygun takip yapılması yönündeki dava şartının yokluğu nedeniyle 6100 sayılı HMK'nın 114. ve 115. maddeleri uyarınca davacı tarafın istinaf başvurusunun usulden reddine, müvekkili davalı şirketin davacı tarafa herhangi bir borcu bulunmadığından haksız ve kötü niyetli istinaf başvurusunun her halde esastan reddine, ilk derece mahkemesi kararının onanmasına, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin karşı taraf üzerinde bırakılmasına karar verilmesi isteğinde bulunmuştur.
DELİLLER, DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE:
İstinaf kanun yolu başvurusuna konu edilen karar hakkında; HMK.nın 355. maddesindeki düzenleme uyarınca, istinaf dilekçesinde belirtilen nedenler ve kamu düzenine ilişkin aykırılık bulunup bulunmadığı yönü gözetilerek yapılan inceleme sonucunda
Dava, adi ortaklardan biri aleyhine açılan icra takibine karşı yapılan itirazın iptali davasıdır.
"...İş ortaklığı, esas itibariyle Borçlar Kanunu'nun 620 ve müteakip maddelerindeki hükümlere tabi bir adi ortaklık olup, tüzel kişilikleri olmadığından taraf ehliyetleri yoktur. TBK'nın 638/3. maddesine göre; "Ortaklar birlikte veya bir temsilci aracılığı ile bir üçüncü kişiye karşı ortaklık ilişkisi çerçevesinde üstlendikleri borçlardan, aksi kararlaştırılmadıkça müteselsilen sorumlu olurlar". Adi ortaklığın borcu, adi ortaklığı oluşturan kişilerden, takipte taraf gösterilmek sureti ile tahsil edilir. HMK'nın 114/1-d maddesi uyarınca tarafların, taraf ve dava ehliyetine sahip olmaların dava şartlarından olduğu, HMK'nın 115. maddesine göre mahkemenin, dava şartlarının mevcut olup olmadığını, davanın her aşamasında kendiliğinden araştıracağı hükmü nazara alınarak, temyiz aşamasında da dava şartlarının bulunup bulunmadığının re'sen gözetilmesi gerekmektedir.
Açıklanan bu olgular ışığında; somut olayda dosya içerisinde bulunan takip talebi ve örnek 7 numaralı ödeme emrinin incelenmesinde, takip talebinde "... Şti. ile ... Şti. Adi Ortaklığı" denilmiş ve adi ortaklığın kimlerden oluştuğu açıklanmamıştır. Takipte adi ortaklık adına tek bir ödeme emri çıkartılmış olup, adi ortaklığı oluşturan şirketler adına ayrı ayrı çıkartılmış ve tebliğ edilmiş bir ödeme emri bulunmadığı gibi adi ortaklığı oluşturan şirketler adına sunulan vekâletname de bulunmamaktadır. Dava dilekçesinde ise adi ortaklığı oluşturan şirketler ayrı ayrı gösterilmiştir. Adi ortaklığa karşı yapılacak icra takibinin, tüm ortaklara yöneltilmesi gerektiği gibi dava itirazın iptâli olduğundan talep borçlusu ile davalının farklılık arzetmemesi gerekmektedir. Bu durumda, adi ortaklığa yöneltilmiş usulüne uygun bir icra takibi bulunmamaktadır. Taraf ehliyeti kamu düzeninden olup, mahkemece kendiliğinden göz önüne alınarak ve dava şartı yokluğundan reddine karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde karar verilmesi doğru olmamış, bu nedenle kararın bozulması gerekmiştir..." (Yargıtay Kapatılan 15. Hukuk Dairesi'nin 2019/2305 Esas, 2020/404 Karar sayılı içtihadı.).
Somut olayda davacı ... dava dışı adi ortaklık için tamir-tadilat işleri yaptığını ve bundan ötürü 07.08.2020 tarihli 59.708,00 TL ve 09.07.2020 tarihli 104.430,00 TL değerindeki faturalardan ötürü alacaklı olduğunu; adi ortaklığı oluşturan 3 ortaktan diğer 2 ortak ... Şti ve ... Şti'nin adi ortaklıktan kendilerine düşen borçlarını ödediklerini; davalı şirketin adi ortaklıktan ötürü kendi %40 hissesine düşen kısmı ödemediğini, bu nedenle İzmir 15. İcra Müdürlüğü'nün 2020/6833 Esas sayılı dosyasında 65.655,20 TL üzerinden takibe geçtiğini, borçlunun itiraz ettiğini belirtip, icra inkar tazminatı talep etmiştir. Mahkeme ise adi ortakların hepsine birden dava açması gerektiği gerekçesiyle dava şartı yokluğundan ret kararı vermiş, karara karşı davacı vekili tarafından ihtiyati haciz talepli olarak istinaf kanun yoluna başvurulmuştur.
Adi ortaklık için yapılan takipte tüm ortakların takipte borçlu olarak gösterilerek haklarında takip yapılması gereklidir. Mahkeme tarafından yukarıda belirtilen Yargıtay içtihadı da dikkate alınarak değerlendirilme yapılması gerekir.
Öte yandan davacı gerçek kişinin tacir olup olmadığı araştırılmamıştır. Bu nedenle mahkemenin görevli olup olmadığının tespiti açısından davacının tacir olup olmadığının da tespiti gerekir. Görev hususu kamu düzenini gerektiren ve mahkeme tarafından resen araştırması gerekli hususlardandır. Bu nedenle mahkemenin öncelikle davacının tacir olup olmadığı resen araştırması ve buna göre görevli mahkemeyi belirlemesi gerekir.
Davacı vekili ihtiyati haciz talep etmiştir. Ancak bu talep ilk derece mahkemesince değerlendirilmemiştir. Öncelikle ihtiyati haciz talebinin ilk derece mahkemesinde değerlendirilmesi gerekir.
Davacı vekilinin istinaf isteminin HMK 353/(1)-a-6 maddesi gereğince kabulü gerektiği kanaatına dairemiz tarafından ulaşılmıştır. Davacı vekili ihtiyati haciz talep etmiştir. Ancak bu talep ilk derece mahkemesince değerlendirilmemiştir. Öncelikle ihtiyati haciz talebinin ilk derece mahkemesinde değerlendirilmesi gerekir.
22.07.2020 tarihli ve 7251 Sayılı Yasa ile Değişik HMK'nın 353/(1)-a-6. maddesinde; "Mahkemece, uyuşmazlığın çözümünde etkili olabilecek ölçüde önemli delillerin toplanmamış veya değerlendirilmemiş olması ya da talebin önemli bir kısmı hakkında karar verilmemiş olması" halinde HMK 353/(1)-a-6. bendi uyarınca bölge adliye mahkemesinin, esası incelemeden kararın kaldırılmasına ve davanın yeniden görülmesi için dosyanın kararı veren mahkemeye gönderilmesine duruşma yapmadan kesin olarak karar vereceği yönünde düzenleme getirilmiştir.
Yukarıda açıklanan nedenlerle mahkemece verilen karar, usul ve yasaya uygun bulunmadığından davacı vekilinin istinaf kanun yoluna başvurusunun kabulü ile ilk derece mahkemesi kararının 6100 sayılı HMK'nın 353/(1)-a-6. maddesi uyarınca kaldırılmasına karar vermek gerekmiş ve aşağıdaki hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle;
1-Davacı avukatının istinaf başvurusunun, KABULÜ ile,
2-Karşıyaka Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 18.06.2021 tarih ve 2020/394 Esas, 2021/344 Karar sayılı kararının, 6100 Sayılı HMK'nın 353/(1)-a-6. maddesi gereğince KALDIRILMASINA,
3-Dosyanın, Dairemiz kararına uygun şekilde yeniden bir karar verilmek üzere ilk derece mahkemesine GÖNDERİLMESİNE,
4-Davacı vekilinin ihtiyati haciz talebinin ilk derece mahkemesi tarafından değerlendirilmesine,
5-Verilen kararın niteliği gereğince harç alınmasına yer olmadığına, davacı tarafından yatırılan 1.121,22 TL istinaf peşin karar harcının istek halinde yatıran davacıya geri verilmesine,
6-Davacı tarafından yatırılan 162,10 TL istinaf kanun yoluna başvurma harcı ile yapılan istinaf yargılama giderlerinin, ilk derece mahkemesince yeniden verilecek kararda dikkate alınmasına,
7-Kararın, ilk derece mahkemesince taraflara tebliğine,
Dair, dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 353/(1)-a maddesi gereğince, kesin olmak üzere, 14.12.2021 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.