T.C.
İZMİR
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
14. HUKUK DAİRESİ
ESAS NO: 2021/1126
KARAR NO: 2021/952
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARI
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İZMİR 7. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2021/46
DAVA TARİH: 22.01.2016
İTİRAZ TARİHİ: 10.03.2021
ARA KARAR TARİHİ: 15.06.2021
DAVA: Eser Sözleşmesi
İSTEM: İhtiyati Tedbir
KARAR TARİHİ: 06.08.2021
KARARIN YAZ. TARİH: 06.08.2021
İzmir 7. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2021/46 Esas sayılı dosyasından verilen 15.06.2021 tarihli ara kararının, istinaf başvurusu yoluyla incelenmesinin davacı avukatı tarafından istenilmesi üzerine, dosyanın gönderildiği, İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 13. Hukuk Dairesi'nin 29.07.2021 tarih ve 2021/1208 Esas, 2021/1048 Karar sayılı görevsizlik kararı ile dairemize gönderilen dosya incelendi, dosya içeriğine göre incelemenin duruşmasız olarak yapılması uygun görülmekle, gereği konuşulup düşünüldü.
İSTEM:
Davacı avukatı tarafından verilen 21.01.2021 tarihli dava dilekçesinde özetle; 2019/263019 ihale kayıt numaralı 15.08.2019 tarihli, ... İli, üçüncü kısımı "... ... ilçelerinde Izgara Kolu İle Bina Kolu Bağlantılarının Bakım, Onarım İnşaatı İşi" sözleşmesinin feshinin tespitine ve teminat mektubunun müvekkile iadesinin gerektiğinin tespitine, davalı tarafından müvekkiline keşide edilen İzmir 11. Noterliği'nin 21.12.2020 tarih ve 10588 nolu ihtarnamesi ile müvekkili aleyhine tatbik edileceği belirtilen "Arttırılmayan her ekip için günlük 500.-TL" ceza ve "işin süresinde bitirilmediği takdirde gecikilen her gün için sözleşme bedelinin 10.000'de 5'i gecikme cezası" işleminin iptaline, HMK 107/1 maddesi uyarınca sözleşme kapsamında müvekkilinin imalat tutarları bedelinin belirlenmesine HMK 107/2 maddesi uyarınca mahkemece belirlenecek alacak miktarına kadar dava değerini arttırma haklarını kullanacaklarını, şimdilik 20.000,00 TL'nin dava tarihinden itibaren faizi ile birlikte davalıdan tahsili ile müvekkiline ödenmesine, İzmir 21. Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2020/26 D.iş sayılı dosyasından verilen 84.000,00 TL tutarlı teminat mektubunun paraya çevrilmesinin durdurulması ve davalı tarafça işbu sözleşme kapsamında tek taraflı yapılacak yasaklılık işlemlerinin durdurulması yönünde verilen tedbir kararın devamına karar verilmesi isteğinde bulunmuştur.
YANIT :
Davalı avukatı tarafından verilen 10.03.2021 tarihli İzmir 21. Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2020/26 D.iş dosyasından verilen ihtiyati tedbire itiraz dilekçesinde özetle; davacı yanca idareye ihale kapsamında verilen teminat mektubunun paraya çevrilmesi ve yasaklılık işleminin durdurulmasına ilişkin ihtiyati tedbir kararının kanunun emredici hükmüne aykırı olduğunu belirterek İzmir 21. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2020/26 D. İş sayılı dosyasına verilen ihtiyati tedbir kararının kaldırılmasına karar verilmesi gerektiğini savunmuştur.
İLK DERECE MAHKEMESİ ARA KARARININ ÖZETİ:
İlk derece mahkemesi 2021/46 Esas sayılı dosyasından verilen 15.06.2021 tarihli ara kararında özetle; "..Tüm dosya kapsamı, tarafların iddia ve savunmaları birlikte değerlendirildiğinde, davacı vekilinin İzmir 21. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2020/26 D.İş Esas sayılı dosyasında verilen ihtiyati tedbir kararının devamına karar verilmesi talebinin, tarafların haklılık durumlarının tarafların delilleri üzerinde yapılacak değerlendirme ve yaptırılacak bilirkişi incelemesi neticesinde belirleneceği, bu kapsamda mevcut durum itibariyle yaklaşık ispat koşulunun sağlanmış olduğundan bahsedilemeyeceği, teminat mektubunun paraya çevrilmesinin davalı kurumun kamu kurumu olduğu dikkate alındığından telafisi zor veya imkansız bir durum oluşturmayacağı, davacı tarafın haklılığını ispatlaması durumunda teminat mektubu bedelinin kamu kurumu olan davalı kurumdan tahsil edilebileceği, aksine teminat mektubunun paraya çevrilmemesi yönündeki ihtiyati tedbir kararının dava konusu işin tamamlanması ve davalı kurumun işin devamını sağlayabilmesi açısından olumsuz durumlara yol açabileceği göz önünde bulundurularak reddine, davalı vekilinin İzmir 21. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2020/26 D.İş Esas sayılı dosyasında verilen ihtiyati tedbir kararının kaldırılması talebinin ise yukarıda belirtilen gerekçeler dahilinde kabulüne, İzmir 21. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2020/26 D.İş Esas sayılı dosyasında verilen ihtiyati tedbir kararının kaldırılmasına..." şeklinde karar verilmiştir.
İSTİNAF NEDENLERİ:
Davacı avukatı tarafından verilen 02.07.2021 tarihli istinaf kanun yoluna başvuru dilekçesinde özetle; "...İhtiyati tedbir kararına itiraz eden , ... Genel Müdürlüğü, müvekkil şirketin son derece insani ve hukuki olan haklarını bertaraf edebilmek adına hukuku kötü niyetine alet olarak kullanmaktadır. İzmir 21 Asliye Hukuk Mahkemesinin vermiş olduğu ihtiyati tedbir kararı verilen teminat mektubunun paraya çevrilmesini ortadan kaldırmamakta , İzmir 7 Asliye Ticaret Mahkemesinde kurum aleyhine açmış olduğumuz dava sonuna kadar bir nevi teminat mektubunun paraya çevrilmesini dondurmaktadır. Burada kurum aleyhine hiçbir zarar verici bir durum söz konusu olmadığı halde kurum ısrarla teminat mektubunu paraya çevirmeye ve müvekkilimi yasaklı saymaya çalışmaktadır. İzmir 7 Asliye Ticaret Mahkemesinin 2021/46 Esas sayılı dosyası ile açılan davada yapılacak yargılama ile kimin haklı olduğu ortaya çıkacak ve kurum haklı ise teminat mektubunu paraya çevireceği gibi bundan kaynaklı bir faiz alacağı var ise onu da tahsil edebilecektir. Ancak müvekkilim haklı çıkarsa , müvekkilim açısından telafisi imkansız zararlar ortaya çıkacaktır.
Kamu İhale hukukunun özgün kuralları vardır. İşi durduran yükleniciye karşı, idare tek taraflı olarak teminatını gelir kaydedip, ihalelerden yasaklama işlemi uygulayabilmektedir. müvekkilin haklı olup olmadığına bakılmaksızın idarece uygulanacak bu işlem telafisi imkansız zararlar doğuracaktır. elbette ki müvekkilin haklı olup olmadığı yargılama aşamasında toplanacak delillerle ve bilirkişi incelemeleri ile ortaya çıkacaktır. hali hazırda müvekkil şirket karşı taraf ...'dan 387.200,14 .-tl alacaklıdır. ancak izmir 7 asliye ticaret mahkemesinin 15/06/2021t tarihli kararı ile kaldırılan tedbir kararı müvekkilimi telafisi imkansız zarara sokacaktır. sayın mahkemenin tedbiri kaldırma gerekçesi “ teminat mektubunun paraya çevrilmesinin davalı kurumun kamu kurumu olduğu dikkate alındığında telafisi zor ve imkansız bir durum oluşturmayacağı, davacı tarafın haklılığını ispatlaması durumunda teminat mektubu bedelinin kamu kurumu olan davalı kurumdan tahsil edilebileceği, aksine teminat mektubunun paraya çevrilmemesi yönündeki ihtiyati tedbir kararının dava konusu işin tamamlanması ve davalı kurumun işin devamını sağlayabilmesi açısından olumsuz durumlara yol açabileceği göz önünde bulundurularak reddine “ ŞEKLİNDEDİR. 21 Asliye Hukuk Mahkemesi tarafından verilen ihtiyati tedbir kararı sadece teminat mektubunun paraya çevrilmemesi yönünde değil aynı zamanda müvekkil şirketin yasaklı sayılmaması yönünden de tedbir kararı verilmiştir. Sayın mahkeme tarafından tedbir kararı kaldırılırken sadece teminat mektubu açısından tedbir incelenmiş, müvekkil şirketin yasaklılığı yönünde hiçbir inceleme ve gerekçe belirtilmemiştir. Bu açıdan sayın mahkemenin tedbir kararın kaldırılması yönündeki kararı eksik inceleme ile verilmiştir. Sayın mahkemenin teminat mektubu açısından verilen tedbir kararını kaldırma gerekçesi dikkate alındığında müvekkil şirketin dava sonuna kadar yasaklı olarak kabul edilmemesi yönünde verilen tedbir kararına uygulanamayacağı çok açıktır. Çünki; müvekkil şirket hakkında verilen yasaklı sayılmaması yönündeki tedbir kararı kaldırıldığı taktirde, müvekkil şirket ihalelere giremeyecek ve dava sonunda haklı çıktığı taktirde uğradığı zararları ve prestij kaybını tahsil etmesi imkansız hale gelecektir. Bu açıdan şayet teminat mektubunun paraya çevrilmesi hakkında verilen tedbirin kaldırılması gerekçesi ,müvekkil şirketin yasaklı sayılmasının engellenmesi yönündeki tedbir kararına uygulanacak olursa sayın yerel mahkemenin tedbirin devamına ilişkin karar vermesi gerekmekteydi.
Karşı yanın bu süreçteki haksız ve hukuka aykırı işlemleri müvekkil şirketi çok büyük oranda mağdur edecektir. Haksız şekilde teminat mektubunun paraya çevrilmesi işlemi müvekkil şirketin tüm kredibilitesini bitirecek ve vadesi henüz gelmemiş borçlar dahi muaccel hale gelerek bankalarca geri çağrılacaktır. Müvekkil şirketi iyice çıkmaza sürükleyecek bu durum ileride telafisi imkansız zarara yol açacak şirkette açılacak yara bir daha onarılamayacaktır.
İdarenin bu aşamadan sonra FESİH İRADESİNE GİRMESİ VE TEMİNAT MEKTUBUNU PARAYA ÇEVİRMEK İSTEMESİ, İŞLERİ İYİCE ÇIKILMAZ HALE SOKACAKTIR. Bu sebeple sayın mahkemenizden tedbir kararının kaldırılması yönündeki kararın kaldırılarak tedbirin devamı yönünde karar vermesini talep ediyoruz. HMK 392. maddesinde Tedbir kararlarında durum ve koşullar gerektiriyorsa mahkemenin teminatsız da tedbire karar verebileceği belirtilmiş bu konuda hakime geniş takdir yetkisi tanımıştır. Olayımızda tedbir talep ettiğimiz husus, banka garantisindeki bir paranın yani teminat mektubunun paraya çevrilmemesi ve idarece tek yanlı yapılacak fesih yapılacak olursa yasaklılık kararı verilmesi işleminin durdurulması olup, talebimizin herhangi bir parasal yönü yoktur.
4734 sayılı yasanın 34 . md. de kanun koyucunun amacı ihaleyi alan şirketin vermiş olduğu teminat mektubunu kötü niyetli bir şekilde üçüncü kişiler tarafından hacze ve tedbire konu edilmesinin önlenmesidir. Aksi durum kötü niyetli idarenin, tahakkümü durumunu ortaya çıkarır ki bu durum hukuka, hukukun temel ilkelerine aykırılık teşkil eder.
HMK 389 md. “ Mevcut durumda meydana gelebilecek bir değişme nedeniyle hakkın elde edilmesinin önemli ölçüde zorlaşacağından ya da tamamen imkansız hale geleceğinden veya gecikme sebebiyle bir sakıncanın yahut ciddi bir zararın doğacağından endişe edilmesi hallerinde, uyuşmazlık konusu hakkında ihtiyati tedbir kararı verilebilir “ hükmü getirilmiştir. Bu hüküm gereğince 21 Asliye Hukuk Mahkemesi tarafından talebimiz haklı görülmüş ve tedbir kararı vermiştir.
K.İ.K 34 madde son cümlesi “ her ne surette olursa olsun idarece alınan teminatlar üzerine ihtiyati tedbir konulamaz “ hükmünü getirmiştir. Burada yukarıda da belirttiğimiz gibi kanun koyucunun amacı kötü niyetli mütaahhitin 3. kişiler nezdinde idareye verdiği teminatın üzerine haciz ve tedbir kararı koydurmasının önüne geçmektir. Aksinin düşünülmesi idarenin tahakkümü demektir. HMK 389 ve devamı maddeleri uyarınca uygulama olanağı verilen tedbir kararının, idarenin taraf olduğu sözleşmelerdeki teminatlar için konulamaması, anayasanın başlangıç bölümünde yer alan kuvvetler ayrılığı ve eşitlik ilkelerine aykırıdır. Nitekim Anayasanın 125. maddesi “ İdarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolu açıktır “ diyerek kuvvetler ayrılığı ilkesini ve yargı denetimini çok daha açık bir biçimde dile getirmiştir.
Yine Anayasanın 36 maddesi “ herkes,meşru vasita ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir “ Şayet idarenin kusuru ve kötü niyeti nedeniyle taraf olan 3. şahıs ve şirket vermiş olduğu teminatın dava süresinde bozulmaması için tedbir kararı alamayacaksa bu durum Anayasa 36. maddesine de aykırılık teşkil eder.
Borçlar Kununu ilgili maddelerinde “ herhangi bir sözleşmede taraflar eşit konumda olup, sebepsiz olarak bir tarafın ,karşı yana üstünlüğüne olanak tanınmamıştır. “ KİK 34/son fıkranın idare lehine hukukça geçerli bir sebep olmaksızın avantaj sağladığı düşünüldüğünde, sözleşme özgürlüğü kapsamında olması gereken korumaya ve tarafların eşit olma ilkesine aykırı düştüğü kuşkusuzdur..." şeklindeki gerekçelerle ilk derece mahkemesinin ara kararının kaldırılmasına karar verilmesi istemiyle istinaf kanun yoluna başvurmuştur.
YANIT:
Davalı avukatı tarafından verilen 13.07.2021 tarihli istinafa yanıt dilekçesinde özetle; "...İzmir 21.Asliye Hukuk Mahkemesinin 2020/26 Değişik İş Sayılı dosyasında 18.12.2020 tarihli İhtiyati Tedbir kararınca davacı yanca İdaremize verilen teminat mektubunun paraya çevrilmemesine ve İdaremizce sözleşme kapsamında tek taraflı yapılacak yasaklılık işlemlerinin durdurulması hususunda İhtiyati Tedbir Kararı verilmiş ve bu karara karşı İzmir 7.Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2021/46E. Sayılı dosyası ile itiraz edilmesi neticesinde, mahkeme tarafından yapılan değerlendirme ile,“teminat mektubunun paraya çevrilmesinin davalı kurumun kamu kurumu olduğu dikkate alındığından telafisi zor veya imkansız bir durum oluşturmayacağı, davacı tarafın haklılığını ispatlaması durumunda teminat mektubu bedelinin kamu kurumu olan davalı kurumdan tahsil edilebileceği, aksine teminat mektubunun paraya çevrilmemesi yönündeki ihtiyati tedbir kararının dava konusu işin tamamlanması ve davalı kurumun işin devamını sağlayabilmesi açısından olumsuz durumlara yol açabileceği göz önünde bulundurularak reddine, davalı vekilinin İzmir 21. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2020/26 D.İş Esas sayılı dosyasında verilen ihtiyati tedbir kararının kaldırılması talebinin ise yukarıda belirtilen gerekçeler dahilinde kabulüne, İzmir 21. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2020/26 D.İş Esas sayılı dosyasında verilen ihtiyati tedbir kararının kaldırılmasına karar verilmiştir.” şeklindeki gerekçelerle ihtiyati tedbir kararının kaldırılmasına karar verilmiştir.
Davacı yan istinaf dilekçesinde, İdaremizin haksız ve hukuka aykırı işlemlerinin müvekkilini çok büyük oranda mağdur edeceğini ve İdaremizin kötüniyetli olduğunu iddia etmektedir. Davacının tedbirin kaldırılması kararına karşı ileri sürmüş olduğu iddialarının hiç bir yasal zemini yoktur.
Davacı tarafça, hakkında ihtiyati tedbir kararı verilmesi istenen İdaremiz nezdindeki kesin teminat mektubu, yüklenicinin taahhüdünü sözleşmeye ve ihale hükümlerine uygun olarak yerine getirilmesini sağlamak amacı ile 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu ve 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununa göre alınmıştır. Davacı, üstlenmiş olduğu edimi, ihale koşullarına uygun olarak yerine getirmemesi nedeniyle sözleşmesi feshedilmiştir.
4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 34'üncü maddesinin son fıkrası, “Her ne suretle olursa olsun İdarece alınan teminatlar haczedilemez, üzerine ihtiyati tedbir konulamaz” şeklinde emredici şekilde düzenlenmiştir.
Davacının istinaf dilekçesinde 4734 sayılı kanunun 34.maddesinin amacının, ihaleyi alan şirketin vermiş olduğu teminat mektubunun kötüniyetli bir şekilde üçüncü kişilerce hacze ve tedbire konu edilmesini önlemek amacıyla düzenlenmiş olduğunu iddia etmekte ise de, söz konusu iddialar tamamen gerçek dışı ve yasal dayanaktan uzaktır. Davacının söz konusu iddiasının tam tersine 4734 sayılı kanun 34.maddesinin yasal gerekçesi “MADDE 34 - Teminat olarak kabul edilebilecek değerler ekonomik ve mali gelişmeler dikkate alınarak belirlenmiş ve maddede teminatların teslim ve iade şartlan düzenlenmiştir. Ayrıca, teminatlar taahhüdün ihale dokümanında yer alan hükümlere uygun olarak yerine getirilmesini sağlamak üzere alındığından, bu konuda bir sorun yaşandığında teminatların gelir kaydedilebilmesi için haczedilemeyeceği ve üzerine ihtiyati tedbir konulamayacağı hüküm altına alınmıştır.” şeklindedir.
4734 sayılı yasanın 34.maddesinin kanuni gerekçesinde açıkça, Kamu İhale Kanunu kapsamında alınan teminatların, yüklenimi üzerine alan yüklenicinin ihale dökümanlarında yer alan hükümlere aykırı davranması halinde teminatın gelir kaydedilmesi için haczedilemeyeceği ve üzerine ihtiyati tedbir konulamayacağı düzenlenmiştir...
Benzer yönde, Yargıtay 15. Hukuk Dairesinin E.2013/1872-K.2013/3383 sayı ve 2.2.2013 tarihli kararında; “... Karara karşı aleyhine tedbire hükmedilen ... Genel Müdürlüğü vekili tarafından 17.08.2012 tarihinde itirazda bulunulmuş, mahkeme tarafından duruşmalı olarak yapılan itiraz incelemesi sonucunda; 05.10.2012 tarih ve 2012/41 D.İş ek karar sayılı karar ile; ihtiyati tedbir kararına yapılan itiraz reddedilmiş, red kararı karşı taraf ... Genel Müdürlüğü'nce temyiz edilmiştir.
4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 34 /son maddesi uyarınca her ne suretle olursa olsun idarece alınan teminatlar üzerine tedbir konulamaz. Anılan Yasa hükmü emredici nitelikte olduğundan mahkemece dikkate alınarak, itirazın kabulü ile ihtiyati tedbirin kaldırılması gerekirken, itirazın reddine karar verilmesi doğru olmamış, kararın, bu nedenle bozulması gerekmiştir...” şeklinde içtihat oluşturduğu görülmektedir.
Kamu İhalelerinden yasaklama kararınını veren yetkili merci İdaremiz değildir. 4734 sayılı Kanunun “İhalelere katılmaktan yasaklama” başlıklı 58.maddesi;“17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, üzerine ihale yapıldığı halde mücbir sebep halleri dışında usulüne göre sözleşme yapmayanlar hakkında ise altı aydan az olmamak üzere bir yıla kadar, 2 nci ve 3 üncü maddeler ile istisna edilenler dahil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilir. Katılma yasakları, ihaleyi yapan bakanlık veya ilgili veya bağlı bulunulan bakanlık, herhangi bir bakanlığın ilgili veya bağlı kuruluşu sayılmayan idarelerde bu idarelerin ihale yetkilileri, il özel idareleri ve bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde İçişleri Bakanlığı; belediyeler ve bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde ise Çevre ve Şehircilik Bakanlığı tarafından verilir.” şeklindedir.
Bu hüküm emredici bir hüküm olup İhalelere katılmaktan yasaklama kararları; Belediyeler ve bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde ise Çevre ve Şehircilik Bakanlığı tarafından verilir. Anılı yasa hükmü gereğince, davacı yan için 4734 sayılı yasa gereğince verilmesi gerekli yasaklılık kararını verecek yetkili mercii Çevre ve Şehircilik Bakanlığı'dır. İlgili yasal düzenleme uyarınca kamu ihalelerinden yasaklılık kararı verilmesi hususunda yetki Çevre ve Şehircilik Bakanlığında olduğundan İdaremiz yetkisinde olmayan yasaklılık kararı verilmesi hususunda tedbir talebinde bulunulması hukuka aykırıdır..." şeklindeki gerekçelerle istinaf isteminin esastan reddine karar verilmesi talep edilmiştir .
DELİLLER, DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE:
İstinaf kanun yolu başvurusuna konu edilen karar hakkında; HMK.nın 355. maddesindeki düzenleme uyarınca, istinaf dilekçesinde belirtilen nedenler ve kamu düzenine ilişkin aykırılık bulunup bulunmadığı yönü gözetilerek yapılan inceleme sonucunda,
Dava, eser sözleşmesinin feshinden kaynaklanan sözleşmenin davacı tarafından haklı olarak feshedildiğinin ve teminat mektubunun iadesi gerektiğinin tespiti, gecikme cezası işleminin iptali ve tazminat davası olup; istinafa konu istem ihtiyati tedbir kararına itirazın kabulü ile ihtiyati tedbirin kaldırılması talebinin istinafen incelenmesidir.
İhtiyati tedbir; 6100 Sayılı HMK'nın 389 ve devamı maddelerinde düzenlenmiştir. Davanın açılmasıyla hüküm arasında geçen zaman içinde müddeabihin çeşitli şekillerde istenmeyen değişikliklere maruz kalması veya maruz bırakılması mümkündür. Bu değişiklikler sonucu davanın sonunda elde edilecek hükmün icrası, mümkün olmayabilir veya çok güçleşebilir. İşte ortaya çıkan bu tehlikeyi bertaraf etmek amacıyla ihtiyati tedbir kurumu kabul edilmiştir.
HMK'nın 389. maddesinde, ihtiyati tedbirin şartları düzenlenmiş olup, söz konusu maddede; meydana gelebilecek bir değişme nedeniyle hakkın elde edilmesinin önemli ölçüde zorlaşacağı ya da tamamen imkansız hale gelebileceği veya gecikmesinde sakınca bulunması yahut ciddi bir zararın ortaya çıkacağı endişesi bulunan haller, genel bir ihtiyati tedbir sebebi veya şartı olarak kabul edilmiştir. Bu şartlardan birisinin mevcudiyeti halinde, mahkemece, uyuşmazlık konusu taşınmaz hakkında ihtiyati tedbir kararı verilebilecektir.
İhtiyati tedbirde asıl olan ihtiyati tedbire esas olan bir hakkın bulunması ve bir ihtiyati tedbir sebebinin ortaya çıkmasıdır. Bunlar ihtiyati tedbirin temel şartlarını oluştururlar. Maddede bu iki hususa yer verilmiş, ihtiyati tedbire ilişkin hak ve özellikle ihtiyati tedbir sebebi genel olarak belirtilmiştir. Tedbir talebinin kabulü veya reddi bir kısım genel ilkeler konularak hakime bırakılmış, ancak ihtiyati tedbirin uyuşmazlık konusu hakkında verileceğini düzenlemiştir.
İhtiyati tedbire esas olan hakkında iyi belirlenmesi gerekir. Taraflar arasında çekişmeli olan şey veya yargılama konusunu oluşturan hak, aynı zamanda tedbirin konusu hakkı da oluşturacaktır. Kanun ''uyuşmazlık konusu hakkında'' diyerek bu hususa vurgu yapmıştır (madde 389/1). Ancak özellikle dikkat edilmesi gereken husus, diğer geçici hukuki korumaların alanına giren konularda ihtiyati tedbire karar verilmemesidir. Bu sebeple, para alacakları konusunda özel ve istisnai durumlar dışında asıl geçici hukuki koruma ihtiyati hacizdir. Keza, diğer özel hükümlerde açıkça farklı bir geçici hukuki korumadan bahsedilmişse, bu durumda da o çerçevede bir karar verilmeli, ihtiyati tedbir kararı verilmemelidir.Dava, tapu iptali ve tescil davasıdır.
Somut olayda, davacı vekili tarafından davalı aleyhine sözleşmenin feshedildiğinin ve teminat mektubunun davacıya iadesinin gerektiğinin tespiti ve gecikme cezasının iptali ve tazminat davası açılmış, davalı idare tarafından dava öncesinde İzmir 21. Asliye Hukuk Mahkemesi tarafından değişik iş yoluyla verilen ihtiyati tedbir kararına itirazın kabulü ile ihtiyati tedbirin kaldırılması kararının davacı vekili tarafından incelenmesi talebidir.
Davanın konusu yargılamayı gerektirdiği gibi, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun 34. maddesi uyarınca; teminat mektubunun üzerine İzmir 21. Asliye Hukuk Mahkemesi tarafından tedbir konulması hatalı olduğundan , HMK 389. Maddesindeki yasal koşullar gerçekleşmeden ihtiyati tedbir kararı verildiği için ilk derecem mahkemesinin verdiği itirazın kabulü ile ihtiyati tedbirin kaldırılmasına ilişkin istinafa konu olan ara karar usul ve yasaya uygun olmakla, istinaf isteminin HMK 353/(1)-b-1 maddesi uyarınca esastan reddine karar verilmesi gerektiği kanaatine varılmıştır.
Her ne kadar davacı avukatı istinaf dilekçesinde belirtilen nedenlerle ilk derece mahkemesi ara kararını istinaf etmiş ise de, mahkeme tarafından dayanılan hukuksal ve yasal gerekçelere göre, delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemiş olup, ilk derece mahkemesi ara kararı usul ve yasaya uygun bulunmuş olmakla, davacı avukatının istinaf talebinin HMK'nın 353/(1)-b-1. maddesi gereğince esastan reddine karar verilmesi gerekmiş olup, aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle;
1-İzmir 7. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2021/46 Esas sayılı dosyasından verilen 15.06.2021 tarihli ara kararı, usul ve esas yönünden hukuka uygun bulunduğundan, davacı avukatının bu ara karara karşı yapmış olduğu istinaf kanun yoluna başvurusunun, 6100 sayılı HMK'nın 353/(1)-b-1. maddesi gereğince ESASTAN REDDİNE,
2-Davacı avukatının istinaf başvurusunun reddine karar verilmiş olması nedeniyle, alınması gerekli 97,70 TL istinaf karar ve ilam harcından, peşin alınan toplam 59,30 TL harcın mahsubu ile kalan 38,40 TL harç bedelinin davacıdan alınarak, Hazine'ye gelir kaydına,
3-Davacı tarafından yatırılan 162,10 TL istinaf kanun yoluna başvurma harcı ile istinaf kanun yolu giderlerinin kendi üzerinde bırakılmasına,
4-Kararın, ilk derece mahkemesince taraflara tebliğine,
Dair, dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda, 6100 Sayılı HMK'nın 391/(3) ve 362/(1)-f maddeleri uyarınca kesin olmak üzere, 06.08.2021 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.