T.C.
İZMİR
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
14. HUKUK DAİRESİ
ESAS NO: 2019/1740
KARAR NO: 2021/1173
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARI
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ : İZMİR 4. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO : 2017/405
KARAR NO: 2019/11
DAVA TARİHİ: 13/04/2017
KARAR TARİHİ: 11/01/2019
DAVA: İtirazın İptali (Ticari Satımdan Kaynaklanan)
KARAR TARİHİ: 30.09.2021
KARARIN YAZ. TARİH: 11.10.2021
İzmir 4 Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 11.01.2019 tarih ve 2017/405 Esas, 2019/11 Karar sayılı kararının, istinaf başvurusu yoluyla incelenmesinin davacı avukatı tarafından istenilmesi üzerine, dairemize gönderilen dosya incelendi, dosya içeriğine göre incelemenin duruşmasız olarak yapılması uygun görülmekle, gereği konuşulup düşünüldü.
İSTEM:
Davacı avukatı tarafından verilen dava dilekçesinde özetle; Davalının yapmakla borçlu olup da yapmadığı iş nedeniyle davacı müvekkilinin davalıya vermiş olduğu 20.03.2016 vadeli 10.000,00 TL bedelli ... bank ... Şubesine ait 7369898 no.lu çekin davalı borçlu tarafından ödenmemiş olduğu, bunun üzerine Kemalpaşa İcra Müdürlüğünün 2017/434 E. sayılı dosyasından İcra takibi başlatılmış olduğu, davalı borçlu tarafından 14.02.2017 tarihinde takibe, borca, işlemiş faize, faiz oranına ve diğer ferilere itirazda bulunulduğu ve takibin durdurulduğu bu nedenle dava açma zorunluluğu doğduğu, davacı müvekkilinin dava dışı ...’den aldığı iş “yatak kasaları” nedeniyle davalıyla anlaştığı, davalı için dava konusu faturalar düzenlendiği, dava konusu çekin teslim edildiği, davacı müvekkilinin ...’e olan süreli taahhüdünün davalı şirket tarafından yerine getirilmemesi nedeniyle hem dava dışı şirket ile olan iş akdinin feshedildiği, 200.000,00 TL üzerindeki işin kaybedildiği hem de bu iş nedeniyle müvekkilinin verdiği 8.293,31 TL lik teminatın dava dışı ... tarafından cezai şart olarak tahsil edildiği, izah edilen nedenlerle haksız itirazın iptali ile takibin devamına kötü niyetli davalı aleyhine en az %20 icra inkar tazminatına hükmedilmesine yargılama masrafları ile vekalet ücretinin karşı taraf yükletilmesine karar verilmesi isteğinde bulunmuştur.
YANIT:
Davalı avukatı tarafından verilen dava dilekçesine yanıt dilekçesinde özetle; Dava konusu işin davacı tarafın dava dışı ...’ e teslim edeceği yatak kasalarının mekanik işlemesinin müvekkili tarafından yapılmasına ilişkin olduğu, davacı tarafından, müvekkilinin kendilerine sunduğu 24.04.2015 tarihli fiyat teklifi kabul edildikten aylar sonra müvekkilinin üzerinde çalışacağı malzemelerin davacı şirket tarafından müvekkiline teslim edildiği ve müvekkilinin de ivedilikle parçaların işlemesine başlamış olduğu, işlemler başladıktan sonra teslim edilen ve dökümü davacı tarafından yapılan malzemelerde döküm boşlukları v.b kusurlar bulunduğu ve işlem yapılmasının teknik olarak imkansız olduğu davacı şirkete mail atılarak durumun bildirildiği, davacı tarafından malzemelerin temizlenip kaynak yapılmasının gerektiğinin ifade edildiği, sonrasında ise yatak kasalarının kaynaklı tamiri, davacıya gönderilerek ısıl işlem yapılması süreçlerinin başladığı, müvekkili tarafından verilen bu hizmetler karşılığı davacı firmaya 23.05.2016 tarihli 10.000,00 TL bedelli fatura kesildiği davaya konu edilen çekin müvekkili tarafından verilen bu hizmetler karşılığı olarak kullanıldığı, işin belli bir sürede biteceği hususunda taraflar arasında bir taahhüt bulunmadığı, müvekkilinin davacı firmaya sadece fiyat teklifi sunduğu süre konusunda hiçbir taahhütte bulunmadığı, izah edilen nedenlerle haksız ve hukuka aykırı davanın reddine ve icra takibinin iptaline, kötü niyetli davacı aleyhine en az %20 İcra İnkar tazminatına hükmedilmesine ve yargılama giderleri ile vekalet ücretinin davacı taraf üzerinde bırakılmasına karar verilmesini savunmuştur.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ:
İlk derece mahkemesinin 11.01.2019 tarih ve 2017/405 Esas, 2019/11 Karar sayılı kararında özetle; "...Dava; eser sözleşmesi kapsamında, davacı asıl yüklenicinin, davalı alt yükleniciye ödediği eser bedelinin, işin süresinde bitirilmemesi ve yarım kalması nedeniyle rücuen tahsili için yapılan icra takibine vaki itirazın iptali davasıdır.
Somut olayda, Dava dışı iş sahibi ... A.Ş. tarafından gerçekleştirilen 08.05.2015 Tamamlama tarihli ve 241283-2 İhale numaralı, “2 Klm. Yatak Kasası 1-38684” ihalesini davacı şirket kazanmış olup, davacı şirket de ihale konusu yatak kasalarının kendi fabrikasında dökümünü gerçekleştirdikten sonra, talaşlı işlemlerinin yapılması işini davalı alt yükleniciye vermiştir. Yatak kasalarının mekanik işlemesinin yapılması işi kapsamında işin belli bir sürede teslim edileceğine ilişkin taraflar arasında yazılı bir sözleşme bulunmadığı gibi davalı yüklenicinin dosya muhtevasında herhangi bir taahhüdü de bulunmamaktadır. İşe konu malzemelerin, dosyadaki sevk irsaliyeleri incelendiğinde, ana yüklenici davacı tarafından, alt yüklenici olan davalıya 03/08/2015 tarihinde teslim edildiği, iş sahibi ... Fabrikasının malzemelerin dökümünün yapılıp işlenerek teslim edilmesi için davacı ana yükleniciye vermiş olduğu 60+60 günlük sürenin ise 07.07.2015 tarihinde, yani davacının, davalıya yatak malzemelerini işlenmek üzere teslim etmiş olduğu 03/08/2015 tarihinden çok önce sona ermiş olduğu, dolayısıyla davacının dava konusu yatak kasalarını davalıya teslim etmeden önce iş sahibi ...'e karşı işin tesliminde zaten gecikmiş olduğu anlaşılmıştır. Davalı alt yüklenicinin dava konusu yatak kasalarının talaşlı işlemlerinin yapılması sırasında, davacı tarafından dökümü yapılan yatak kasalarındaki döküm boşluklarını fark ettiği ve davacı tarafından yapılan bu döküm hatalarını davacıya bildirerek bu kusurların giderilmesini talep ettiği, yatak kasalarının kaynakla dolgu ve tekrar temizlenmesi işleri için davacı ve davalı işyerlerine gidip gelmesinin işin gecikmesine neden olduğu, dosyada mevcut e-mail yazışmalarından yatak malzemelerindeki döküm boşluklarını giderme işleminin de davacı ana yüklenicinin talebi üzerine davalı alt yüklenici tarafından yapılmış olduğu tespit edilmiştir. Davacının takip konusu yaptığı ve ciro yolu ile müşterisinden aldığı 10.000,00 TL bedelli 20/03/2016 tarihli, ...bank ... şubesine ait 7369898 no’lu çekin, tarafların defterlerinde kayıtlı olduğu tespit edilmiştir. Çek, davacı tarafından davalıya 14.12.2015 tarihinde ciro ile tevdi edilmiş ve davacı tarafından davalı hesabına borç kaydedilmiştir. Davalı tarafın 23/05/2016 tarihinde düzenlemiş olduğu, "Muhtelif yatak parçaları ön işlemeleri” açıklamalı D-203778 no’lu 10.000,00 TL tutarındaki faturanın da tarafların defterlerinde kayıtlı olduğu, davacının bu faturayı defterlerine kaydederek davalının çekten kaynaklanan borcunu sıfırlayarak kapattığı görülmüştür. Buradan hareketle, söz konusu çekin davalıya yatak talaşlama işlemi için avans olarak verildiği, davalının yatak kasaları ön işlemelerini yaptığı, bunun için düzenlediği 10.000,00 TL'lik faturanın davacı tarafından ihtirazi kayıt ileri sürülmeksizin kabul edilerek davacı defterlerine işlendiği, faturanın teslim alınıp, davacı defterlerine kaydedildiği tarihten itibaren TTK'nun faturaya itiraza ilişkin 21/2.maddesindeki 8 günlük sürenin de geçtiği anlaşılmıştır. Taraflar arasındaki yatak kasalarının talaşlı işlemlerinin yapılması işinin yarım kaldığı, davacı ana yüklenicinin sözleşmeyi, davalı alt yüklenicinin işin ifasında gecikerek temerrüde düştüğünden bahisle feshettiği, davalı tarafça feshe kadar yapılan ön işlemeleri yapılan yatak parçalarının davacı tarafça teslim alındığı, işin ifasındaki gecikmenin ise döküm işlemini ayıplı yapan davacıdan kaynaklandığı, dolayısıyla borcun yerine getirilmesinin imkansız hale gelmesinde davalının kusurunun bulunmadığı sabit olup, bu durumda davalı boçlunun temmürrüde düştüğünden söz edilemeyecektir. Aksi düşünülse dahi sözleşmenin feshi ile birlikte taraflarca sözleşme yapılmadan önceki hale dönülmesi gerektiğinden, davacı ana yüklenici tarafından ancak davalı alt yüklenici tarafından yapılan işin bedeli düşüldükten sonraki varsa fazla ödemelerin istirdadı talep edilebilecektir. Davalının yapmış olduğu, yatak kasaları ön işlemeleri iş bedeline ilişkin olarak düzenlenmiş olan 10.000,00 TL bedelli fatura davacı tarafından defterlerine kaydedilip, yasal süre içerisinde itiraz edilmeyerek, davalı tarafından o ana kadar yapılan iş miktarı ve bedeli kabul edilmiş olup, fatura bedeli mahsup edildiğinde, davacının istirdadını telep edebileceği bir miktar da kalmadığından davacının davasının reddine, davacı takip yapmakta kötüniyetli olduğundan takip konusu alacağın %20 oranındaki kötüniyet tazminatının davacıdan alınarak davalıya verilmesine'' dair karar verilmiştir.
İSTİNAF NEDENLERİ:
Davacı avukatı tarafından verilen 20.03.2019 tarihli istinaf kanun yoluna başvuru dilekçesinde; "...İzmir 4. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2017/405 E. Sayılı dosyası kapsamında açmış olduğumuz itirazın iptali davası kapsamında davanın reddine hükmedilmiştir. Mezkur karar hukuka aykırı olup istinaf yoluna başvurmaktayız.
Öncelikle belirtmek gerekir ki, müvekkilimizin alacağının kaynağı hususunda dosya kapsamında hazırlanan bilirkişi raporu hukuk aykırılık teşkil etmektedir. Sayın bilirkişi tarafından hazırlanan raporda makul iş teslim süresi 120 gün olarak hesaplanmışsa da, malzeme niteliği tablosundaki 2 adet küçük yatak kaleminin müvekkil ile davalı arasındaki sözleşme kapsamında olmadığı açıktır. İşbu nedenle iş teslim süresi 120 gün değil, 80 gün olacaktır. Müvekkilimizin işlem görecek malzemeyi teslim ettiği tarihten itibaren işin yapılması gereken makul süre içinde işin teslim edilmediği açıktır. Dikkat edildiğinde; Müvekkilimizin işi teslim ettiği tarihten toplam 120 gün sonra davalı taraf teslim edilen ürünlerin ayıplı olduğu bildirilmiştir.
Müvekkilimizin 03.08.2015 tarihinde teslim ettiği ürünlerin akıbeti 16.11.2015 tarihinde sorulmuştur. Davalı şirket 23.12.2015 tarihinde ürünlerin ayıplı olduğunu bildirmiştir. Basiretli davranması gereken davalı taraf ürünleri teslim alırken ayıbı bildirmesi gerekmektedir. İşbu durumda, gözle görülür bir ayıp ile ürünü teslim alan davalının ayıbı giderme yükümlülüğü ile birlikte, işbu durumu kabul etmemesi halinde anında bildirim yapması yükümlülüğünü ihlal ettiği açıktır. Üründeki ayıbı dahi 23.12.2015 tarihinde bildiren davalının sözleşmeye aykırı davrandığı açıktır.
Müvekkilimiz dava dışı ... A.Ş.'den ek süre talep etmiş ve bu durum kabul edilmiştir. Davalı tarafın işbu ek süre içinde dahi sözleşmenin ifasını gerçekleştirmediği açıkça ortadadır. Davalı taraf, ayıbı ürünü teslim alır almaz bildirseydi müvekkilimiz tarafından dava dışı ... A.Ş.'den talep ettiği ek süre içinde ürünü teslim etmesi mümkün olacaktı. İşbu hususlar nazara alınmaksızın kurulan hüküm hukuka aykırılık teşkil etmektedir. Hüküm, tamamen ... A.Ş.'ne müvekkilimizin taahhüt ettiği ilk süre nazara alınarak tesis edilmiştir. Dava konusu uyuşmazlık, münhasır olarak davacı ile davalı arasındaki sözleşme edimlerinin yerine getirilmemesinden kaynaklanmaktadır. ... A.Ş. İle müvekkilimiz arasındaki sözleşme ek süre alınması ile geçerliliğini korumuştur. Buna rağmen, davalı tarafın yükümlülüklerini ihlal etmesi hukuka aykırılık teşkil etmektedir. Hüküm işbu husus nazara alınmaksızın, ... A.Ş. İle müvekkilimiz arasındaki sözleşme münhasır olarak esas alınarak kurulmuştur. Hukuka aykırı hükmün bozulması gerektiği kanaati hasıl olmuştur.
Yukarıda arzolunan ve re'sen nazara alınacak sebeplerden dolayı İzmir 4. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2017/405 E ve 2019/11 K. Nolu ilamının bozularak itirazın iptali talebimizin kabulüne, kötü niyetli davranan davalının %20'den aşağı olmamak şartıyla kötüniyet tazminatı ödemesine, yargılama giderleri ve karşı vekalet ücreti ödemesine'' karar verilmesi istemiyle istinaf kanun yoluna başvurmuştur.
Davalı avukatı tarafından verilen 17.04.2019 tarihli istinaf başvuru dilekçesine yanıt dilekçesinde; ''...Yukarıda bilgileri yazılı yerel mahkeme dosyası kapsamında davacı yanın sunmuş olduğu istinaf dilekçesi tarafımıza tebliğ edilmiş olmakla süresi içerisinde istinaf dilekçesine karşı cevaplarımızı sunuyoruz. Söz konusu dilekçe incelendiğinde davacının istinaf itirazları yerinde olmadığından istinaf başvurusunun reddine karar verilmesi gerekmektedir.
Şöyle ki;
1-Davacı yan istinaf dilekçesinde özetle; bilirkişi raporunun hukuka aykırı olduğunu, müvekkilinin dava dışı ... A.Ş.'den ek süre talep ettiğini, bu talebinin de kabul edildiğini iddia ederek yerel mahkeme kararının bozulmasına karar verilmesini talep etmiştir.
2-Davacı yan istinaf dilekçesi ile yargılamanın hiçbir aşamasında belirtmediği yeni iddialar ileri sürmüş olup bu aşamadan sonra ileri sürülen yeni iddiaların dikkate alınması hukuken mümkün değildir.
Bilindiği üzere taraflar cevaba cevap ve ikinci cevap dilekçeleriyle serbestçe, ön inceleme aşamasında ise ancak karşı tarafın açık muvafakatiyle iddia ve savunmalarını genişletebilir veya değiştirebilirler. Ön inceleme duruşmasına taraflardan biri mazeretsiz olarak gelmezse, gelen taraf onun onayı aranmaksızın iddia ve savunmasını genişletebilir yahut değiştirebilir. Ön inceleme aşamasının tamamlanmasından sonra ise diğer tarafın açık muvafakati ve ıslah dışında iddia ve savunma genişletilemez yahut değiştirilemez.
Bu kapsamda davacı yanın istinaf dilekçesi incelendiğinde dava dışı ... A.Ş.'den ek süre talep ettiklerini ve bu taleplerinin kabul edildiğini dolayısıyla kendileri ile dava dışı ... A.Ş. Arasındaki sözleşmenin geçerliliğini koruduğunu iddia edildiği görülmektedir. Ancak; davacı tarafın ne dava dilekçesinde ne cevaba cevap dilekçesinde ne de yargılamanın herhangi bir aşamasında böyle bir iddiası bulunmamaktadır.
Hal böyle olunca yargılama aşamasında ... Fabrikasının malzemelerin dökümünün yapılıp işlenerek teslim edilmesi için davacı yükleniciye vermiş olduğu 60+60 günlük sürenin 07.07.2015 tarihinde, yani davacının, müvekkile yatak malzemelerini işlenmek üzere teslim etmiş olduğu 03/08/2015 tarihinden çok önce sona ermiş olduğu, dolayısıyla davacının dava konusu yatak kasalarını müvekkile teslim etmeden önce iş sahibi ...'e karşı işin tesliminde zaten gecikmiş olduğu açıkça tespit edildikten ve bu husus ortaya çıktıktan sonra, istinaf dilekçesi ile dava dışı ... A.Ş.'den ek süre talep edildiği ve bu taleplerinin kabul edildiği şeklindeki iddianın açıkça kötü niyetle yapıldığı net bir şekilde görülmektedir. Davacı yanın salt soyut bir iddia ortaya atmış olması ve buna ilişkin herhangi bir delil de sunmaması ''ya tutarsa'' mantığıyla kötü niyetli olarak hareket ettiğinin bir diğer göstergesidir.
Kaldı ki ilk defa istinaf dilekçesi ile ileri sürülen bu iddia ''iddia ve savunmanın genişletilmesi veya değiştirilmesi'' niteliğinde olduğundan sayın mahkemenizce de dikkate alınmaması ve bu yöndeki itirazların reddi gerekmektedir.
3-Davacı yanın kendisine tebliğ edilen bilirkişi raporuna yasal süresinde itiraz etmemiş olması sebebiyle müvekkil lehine usuli kazanılmış hak doğduğundan istinaf dilekçesi ile rapora karşı yapılan itirazın hukuken kabulü mümkün değildir.
Bilindiği üzere yargılama sırasında taraflardan birinin bilirkişi raporuna itiraz etmemesi, itiraz eden taraf lehine usuli kazanılmış hak oluşturur. Somut olayda da mahkemece alınan 30.07.2018 tarihli bilirkişi raporunda; yatak kasalarının mekanik işlemelerinin yapılması bakımından işi belli bir sürede teslim edeceğine ilişkin zaten hiçbir taahhüdünün bulunmadığı, dosya içeriğindeki sevk irsaliyelerinden dava konusu yatak kasalarının 03.08.2015 tarihinde müvekkil şirkete teslim edildiği ve işbu teslim tarihi itibariyle zaten ...’in davacı firmaya verdiği sürenin dolmuş olduğu, müvekkil şirkete ait ticari defterlerin açılış ve kapanış tasdiklerinin süresi içerisinde yapıldığı ve bu anlamda delil olma niteliğini haiz olduğu, davacıdan alınan dava konusu tahsilatın ön ödeme niteliğinde olduğu ve gerçekte yapılan iş tutarının bundan daha fazla olduğu açıkça tespit edilmiştir.
Yine söz konusu raporda yapılan işlemler için gerekli makul sürenin 120 gün olduğu belirtilmiş olup tarafımızca diğer tespitlere itiraz edilmemiş ise de 27.08.2018 tarihli rapora karşı beyan ve itiraz dilekçemiz ile makul sürenin 120 gün olduğu yönündeki bilirkişi görüşüne itiraz edilmiş ve malların ayıplı olması sebebiyle bu sürenin çok daha fazla olması gerektiği ifade edilmiştir. İşbu bilirkişi raporu davacı yana 10/08/2018 tarihinde tebliğ edilmiş ve davacı yan yasal iki haftalık süre içerisinde rapora karşı herhangi bir beyanda bulunmamıştır.
Hal böyle olunca istinaf dilekçesi ile işin teslimi için makul sürenin 120 gün değil 80 gün olması gerektiği şeklindeki beyanları rapora itiraz niteliğinde olduğundan ve yasal sürede rapora itiraz etmemesinin sonucu olarak müvekkil lehine usuli kazanılmış hak doğduğundan, istinaf dileçesi ile rapora karşı yapılan itirazın mahkemenizce de dikkate alınmaması ve bu yöndeki istinaf itirazlarının da reddine karar verilmesi gerekmektedir.
4-Ayrıca önemle belirtmek gerekir ki, iş bu dava, davacının dava dışı ... firması ile yapmış olduğu sözleşme ile üstlenmiş olduğu yükümlülüklerin müvekkil firma sebebiyle zamanında yerine getirilemediği iddiası ile açılmıştır. Bu kapsamda dosya münderecatı incelendiğinde; davacının dava dışı ... A.Ş.'den almış olduğu yatak kasalarının kendi fabrikasında dökümünü gerçekleştirdikten sonra, talaşlı işlemlerinin yapılması işini davalı müvekkile verdiği, yatak kasalarının mekanik işlemesinin yapılması işi kapsamında işin belli bir sürede teslim edileceğine ilişkin taraflar arasında yazılı bir sözleşme bulunmadığı gibi davalı müvekkilin bu hususta herhangi bir taahhüdünün de bulunmadığı, dosyadaki sevk irsaliyeleri incelendiğinde, bu malzemelerin müvekkile 03/08/2015 tarihinde teslim edildiği, iş sahibi ... Fabrikasının malzemelerin dökümünün yapılıp işlenerek teslim edilmesi için davacıya vermiş olduğu 60+60 günlük sürenin ise 07.07.2015 tarihinde, yani davacının, müvekkile yatak malzemelerini işlenmek üzere teslim etmiş olduğu 03/08/2015 tarihinden çok önce sona ermiş olduğu, dolayısıyla davacının dava konusu yatak kasalarını davalıya teslim etmeden önce iş sahibi ...'e karşı işin tesliminde zaten gecikmiş olduğu, öte yandan müvekkil tarafından dava konusu yatak kasalarının talaşlı işlemlerinin yapılması sırasında, davacı tarafından dökümü yapılan yatak kasalarındaki döküm boşluklarını fark edildiği ve davacı tarafından yapılan bu döküm hatalarını davacıya bildirerek bu kusurların giderilmesinin talep edildiği, yatak kasalarının kaynakla dolgu ve tekrar temizlenmesi işleri için davacı ve müvekkilin iş yerlerine gidip gelmesinin işin gecikmesine neden olduğu, dosyada mevcut e-mail yazışmalarından yatak malzemelerindeki döküm boşluklarını giderme işleminin de davacının talebi üzerine müvekkil şirket tarafından yapılmış olduğu, takip konusu çekin, tarafların defterlerinde kayıtlı olduğu, müvekkil şirketin 23/05/2016 tarihinde düzenlemiş olduğu, "Muhtelif yatak parçaları ön işlemeleri” açıklamalı D-203778 no’lu 10.000,00 TL tutarındaki faturanın da tarafların defterlerinde kayıtlı olduğu, davacının bu faturayı defterlerine kaydederek müvekkilin çekten kaynaklanan borcunu sıfırlayarak kapattığının ticari defterler ile sabit oluğu, müvekkilin yatak kasaları ön işlemelerini yaptığı, bunun için düzenlediği 10.000,00 TL'lik faturanın davacı tarafından ihtirazi kayıt ileri sürülmeksizin kabul edilerek davacı defterlerine işlendiği, faturanın teslim alınıp, davacı defterlerine kaydedildiği tarihten itibaren TTK'nun faturaya itiraza ilişkin 21/2.maddesindeki 8 günlük sürenin de geçtiği, müvekkil tarafından ön işlemeleri yapılan yatak parçalarının davacı tarafça teslim alındığı, işin ifasındaki gecikmenin ise döküm işlemini ayıplı yapan davacıdan kaynaklandığı, dolayısıyla borcun yerine getirilmesinin imkansız hale gelmesinde müvekkile atfı kabil herhangi bir kusur bulunmadığının sabit olduğu, bu durumda müvekkilin borçlu olduğundan yada temmürrüde düştüğünden söz edilemeyeceği, kaldı ki müvekkile yapılan ödemenin yapılan işlemlerin gerçek miktarından çok daha az olduğunun bilirkişi raporu ile de sabit olduğu, davacının tüm bu hususları bilmesine rağmen icra takibine girişerek açıkça kötü niyetli davrandığı, açıkça ortada olduğundan bu yönde kurulan yerel mahkeme hükmünde usul ve hukuk kurallarına aykırılık bulunmamakta olup davacının yerinde olmayan istinaf başvurusunun reddine karar verilmesi gerektiği kanaatindeyiz.
Yukarıda arz ve izah edilen nedenlerle sayın mahkemenizce resen nazara alınacak sair hususlara istinaden; yerel mahkemece toplanan delillerde ve yapılan işlemlerde herhangi bir eksiklik olmadığından ve gerek ispat bakımından gerekse hukuki niteleme bakımından yapılan değerlendirme de yerinde olduğundan neticeten İzmir 4. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2017/405 esas, 2019/11 karar sayılı 11.01.2019 tarihli ilamında usul ve yasalara aykırı bir yön bulunmadığından söz konusu karara karşı yapılan istinaf başvurusunun reddine'' karar verilmesi isteğinde bulunmuştur.
DELİLLER, DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE:
İstinaf kanun yolu başvurusuna konu edilen karar hakkında; HMK'nın 355. maddesindeki düzenleme uyarınca, istinaf dilekçesinde belirtilen nedenler ve kamu düzenine ilişkin aykırılık bulunup bulunmadığı yönü gözetilerek yapılan inceleme sonucunda,
Dava, eser sözleşmesinde davacı asıl yüklenicinin, davalı alt yükleniciye ödediği iş bedelinin, işi süresinde bitirmediğinden, iş sahibinin aralarındaki akdi feshinden dolayı alt yüklenicinin kusurundan kaynaklandığından bahisle davalı alt yükleniciye ödedeği iş bedelinin istirdatı için girişilen icra takibine vaki itirazın iptali, takibin devamı ve icra inkar tazminatı istemidir.
Davacı vekili, müvekkili şirketin dava dışı ... A.Ş.den yatak kasaları yapım işini aldığı, yatakların talaşlama işlemlerinin ise, davalı alt yüklenici ile yapılan görüşmeler ve teklifler sonucunda anlaşma yapıldığı, davalının yapacağı iş için çek teslim edildiği, davalının da yapılan işin karşılığı fatura düzenlediği, ancak davacının ...'e olan süreli taahhüdün davalı şirket tarafından yerine getirilmemesi nedeniyle dava dışı şirketin tarafları ile yaptıkları iş akdini fesh ettiklerini, 200.000 TL'lik işi kaybettikleri ve 8293,31 TL'lik teminatında iş sahibi tarafından cezai şart olarak tahsil edildiğini, bu nedenle taahhüdünü yerine getirmeyen davalı şirkete verdikleri çekin karşılığının yerine getirilmediğini, ödenmesi için icra takibine başvurduğunu, davalı tarafından yapılan itiraz nedeniyle takip durduğundan takibin devamı ile %20 icra inkar tazminatına hükmedilmesi ne istemiştir.
Davalı ... Limited Şirketi vekili, davacı tarafın dava dışı iş sahibi ...'e teslim edeceği yatak kasalarının müvekili tarafından mekanik işlemesinin yapılması işini üstlendiğini, 24.04.2015 tarihli fiyat teklifi taraflarınca verildiği halde aylar sonra malzemelerin teslim edildiğini, ancak teslim edilen malzemelerde boşluk olduğu ve bu boşlukların içeriye doğru devam ettiği, davacı tarafın isteği üzerine bu boşlukların kaynak dolgusu ile tamir edildiği, fakat gerilimin giderilmesi için işlemi yapılması gerektiğinden yeniden malzemelerin davacıya gönderildiği ve buna ilişkin sevk irsaliyeleri düzenlendiği, taraflarınca bu işin yapılması için asıl yükleniciye herhangi bir süre taahhüdünde bulunmadıklarını, sadece fiyat teklifinde bulunduklarını, kendilerine düşen sorumlulukları davacının ihmaline rağmen yerine getirdiklerini, verdikleri hizmetin 10.000 TL çok üstünde olduğunu takibin kötü niyetli olduğundan icra inkar tazminatına hükmedilmesi ve davanın reddini istemiştir.
Mahkemece yapılan yargılama ve bilirkişi incelemesi sonucunda; davacı asıl yüklenici dava dışı iş sahibi ... A.Ş arafından yapılan ihaleyi kazanmış ve ihale konusu yatak kasalarının kendi fabrikasında dökümünü gerçekleştirdikten sonra talaşlı işlemlerin yapılması işini alt yükleniciye vermiştir. Tarafların arasında alt yükleniciye verilen işin belli bir sürede teslim edileceğine ilişkin yazılı bir sözleşme veya taahhüt belgesi bulunmamaktadır. İşe konu sevk irsaliyeleri incelendiğinde, davacı yüklenici tarafından davalıya 03.08.2015 tarihinde malzemeleri teslim edildiği, dava dışı iş sahibi ... fabrikasının davacı yükleniciye vermiş olduğu sürenin 07.07.2015 tarihinde sona ermiş olduğu, oysa davacının davalıya yatak malzemelerini teslim ettiği, 03.08.2015 tarihinden çok önce sürenin dolduğu yani davacı yüklenicinin işin tesliminde geciktiği, bu arada davalı alt yüklenicinin dava konusu yatak kasalarının talaşlı işlemlerinin yapılması sırasında, döküm hatalarının kusurlarının giderilmesini istediği, bunların giderilmesi sırasında davacının ve davacının iş yerlerine yatak kasalarının gidip gelmesinin gecikmelere sebebiyet verdiği ve bu işlemlerinde davacı tarafınca yapılması gerektiği halde davalı alt yüklenici tarafından yapıldığı-mail yazışmalarından anlaşılmaktadır. Davacının takip konusu yaptığı müşteriden aldığı ciro edilen 10.000,00 TL bedelli 20.03.2016 tarihli Halkbank Kaynarca şubesine ait 7369898 nolu çekin tarafların defterlerinde kayıtlı olduğunun tespit edildiği, çekin davalıya 14.12.2015 tarihinde ciro ve davalının hesabına borç kaydedildiği, davalının da 23.05.2016 tarihinde “muhtelif yatak parçaları ön işlemeleri” açıklamalı D-203778 nolu faturayı defterlerine kaydettiği ve çekten kaynaklanan borcunu davalının kapattığı, bu şekilde davalıya yatak talaşlama işlemi için bu miktarın avans olarak verildiği, davalı tarafından yatak kasalarının ön işlemelerinin yapıldığı ve davacının ihtirazi kayıt ileri sürmeksizin faturayı defterine işlediği, 8 günlük süre içinde de faturaya itiraz etmediği, işin geç kalması iddiasının kendisinin ayıplı iş yapmasından kaynaklandığı bu nedenle davalı alt yüklenicinin işin gecikmesinde kusura bulunmadığı bulunmadığı ve temerrüde düşmediği, aksi düşünülse dahi de sözleşmenin feshi ile önceki hale dönüleceğinden işin bedeli düşüldükten sonra fazla ödemelerin iadesi gerekeceğinden işe ilişkin fatura ile işin miktarı ve bedeli kabul edildiğinden fatura bedeli mahsup edildiğinde bakiye olarak istirdat edilecek miktar kalmadığı, davacının davasının reddi ile davalının kötüniyet tazminatının kabul edildiği anlaşılmaktadır.
Karara karşı istinaf kanun yoluna başvuran davacı vekili itirazlarında, işin teslim suresinin 120 gün hesaplandığını, ancak malzeme niteliği tablosundaki 2 adet küçük yatak kaleminin sözleşme kapsamında olmadığının bu nedenle işin süresinin 80 gün olacağı ve makul süre içerisinde işin yapılmadığının açık olduğunu, teslim edilen ürünlerin 120 gün sonra ayıplı olduğunu, davacının bildirdiğini, 03.09.2015 tarihinde teslim edilen ürünlerin 23.12.2015 tarihinde bildirildiği, basiretli olması gereken davalının görülebilir bir ayıbı gidermesi veya kabul etmemesi gerektiğini, ayıbı geç bildiren davalının sözleşmeye aykırı davrandığını, dava dışı iş sahibinden ek süre talep ettiğini ve bu sürenin kabul edildiğini, davalı taraf ayıbı ürünü alır almaz bildirseydi işin tesliminin mümkün olabileceğini, verilen hükmün tamamen sahibinden alınan ilk süre nazara alınarak tesis edildiğini, aslında uyuşmazlığın taraflar arasında sözleşme edimlerinin yerine getirilmemesinin davalı tarafın yükümlülüklerini ihlal etmesi nedeniyle olduğundan kararın kaldırılması ile davanın kabulünü istemiştir.
Dosya kapsamı incelendiğinde davacı asıl yüklenici ile alt yüklenici arasında işin bitirilmesi konusunda teslim tarihine ilişkin yazılı bir sözleşme bulunmadığı, ancak bilirkişi incelemesi ile yapılan işin makul teslim süresini 120 gün olarak belirlendiği, iş teklifinin davalı şirket tarafından 24.04.2015 tarihinde yapıldığı bunun dışında herhangi bir yazılı sözleşme düzenlenmediği, sevk irsaliyesi ve fatura düzenlendiği, 30.10.2015 tarihinde 4 adet yatağın davalı şirkete teslim edildiği ve sevk edildiği, 10.11.2015 tarihinde de yine davacı şirket tarafından işlenmek üzere parça isimli ile malzemelerin davalı şirkete sevk edildiği, 06.10.2015 1 adet yatak malzemesinin davacı şirkete sevkedildiği, 18.10.2015 tarihinde 4 adet yatak malzemesinin davacı şirkete sevk edildiği, davalı tarafından faturanın 23.05.2016 tarihinde” muhtelif yatak parçaları ön işlemeleri” adı altında düzenlendiği faturanın altına, bu teslimatta gönderilen parçaların yarı mamül işlenmiş olup iade edildiği hususunda not düşüldüğünün anlaşıldığı, davacı şirketin dava dışı şirket ile yazışmalarında en son 6.11.2015 tarihinde teslim edileceğinin belirtildiği, davacı yüklenicinin iş sahibine karşı işin gecikmesindeki kusurun alt yüklenicinin fiilinden dolayı kaynaklandığı hususunun sabit olmadığı, malzemelerin ayıplı olarak tesliminden dolayı sevk irsaliyeleri ile davacıya gönderildiği, davacı yüklenici tarafından davalıya 03.08.2015 tarihinde malzemeleri teslim edildiği, dava dışı iş sahibi ... fabrikasının davacı yükleniciye vermiş olduğu sürenin 07.07.2015 tarihinde sona ermiş olduğu, oysa davacının davalıya yatak malzemelerini teslim ettiği, 03.08.2015 tarihinden çok önce sürenin dolduğu yani davacı yüklenicinin işin tesliminde geciktiği bu nedenle süreyi tekrar uzatttıkları, bu arada davalı alt yüklenicinin dava konusu yatak kasalarının talaşlı işlemlerinin yapılması sırasında, döküm hatalarının kusurlarının giderilmesini istediği, bunların giderilmesi sırasında davacının ve davacının iş yerlerine yatak kasalarının gidip gelmesinin gecikmelere sebebiyet verdiği, bu işlemlerin aslında davacı yüklenici tarafından yapılması gerektiği halde davalı alt yüklenici tarafından yapıldığı mail yazışmalarından anlaşılmaktadır.
Her ne kadar davacı avukatı istinaf dilekçesinde belirtilen nedenlerle, ilk derece mahkemesi kararını istinaf etmiş ise de, davacının dava dışı iş sahibi ile aralarındaki eser sözleşmesinin davalı alt yüklenicinin aralarındaki eser sözleşmesinde kendisine düşen edimleri yerine gereği gibi yerine getirmemesinden kaynaklandığı hususu ispatlanamadığı gibi, davalıya teslim edilen ürünlerin ayıplı olduğu, basiretli br tacir gibi davranmadığı, ayıbın da yine davalı tarafından giderildiği anlaşılmakla, hukuksal ve yasal gerekçelere göre, delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemiş olup, ilk derece mahkemesi kararı usul ve yasaya uygun bulunmuş olmakla, davacı avukatının istinaf başvuru talebinin HMK'nın 353/(1)-b-1. maddesi gereğince esastan reddine karar verilmesi gerekmiş olup, aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle;
1-İzmir 4 Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 11.01.2019 tarih ve 2017/405 Esas, 2019/11 Karar sayılı kararı, usul ve esas yönünden hukuka uygun bulunduğundan, davacı avukatının bu karara karşı yapmış olduğu istinaf kanun yoluna başvurusunun, 6100 sayılı HMK'nın 353/(1)-b-1. maddesi gereğince ESASTAN REDDİNE,
2-Davacı avukatının istinaf başvurusunun reddine karar verilmiş olması nedeniyle, alınması gerekli 59,30TL istinaf karar ve ilam harcından peşin alınan 44,40 TL harç bedelinin mahsubu ile kalan 14,90 TL harcın davacıdan alınarak Hazine'ye gelir kaydına,
3-Davacı tarafından yatırılan 121,30 TL istinaf kanun yoluna başvurma harcı ile istinaf kanun yolu giderlerinin kendi üzerinde bırakılmasına,
4-Kararın, ilk derece mahkemesince taraflara tebliğine,
Dair, dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda, HMK'nın 362/(1)-a maddesi uyarınca kesin olmak üzere 30.09.2021 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.