T.C.
İZMİR
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
14. HUKUK DAİRESİ
ESAS NO : 2019/1226
KARAR NO: 2021/977
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARI
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ : İZMİR 3. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO : 2014/465
KARAR NO: 2018/1425
KARAR TARİHİ: 14.12.2018
DAVA: Feshin Haksızlığın Tespiti -Alacak - Tazminat - Teminat
Mektubunun İadesi
KARAR TARİHİ : 13.09.2021
KARARIN YAZ. TARİH : 14.09.2021
İzmir 3. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 14.12.2018 tarih ve 2014/465 Esas, 2018/1425 Karar sayılı kararının, istinaf başvurusu yoluyla incelenmesinin taraf avukatları tarafından istenilmesi üzerine, dairemize gönderilen dosya incelendi, dosya içeriğine göre incelemenin duruşmasız olarak yapılması uygun görülmekle, gereği konuşulup düşünüldü.
İSTEM:
Davacı avukatı tarafından verilen 21.03.2013 tarihli dava dilekçesinde özetle; müvekkili şirket ile davalı idare arasında 09/08/2011 tarihli "... İlçesi, ... Beldesi ve ... yerleşim yerlerinin atık su şebeke ve kollektör hatlarının arıtma tesisine aktarılması ve pompa istasyonu inşaatı" işine ilişkin iş yapım sözleşmesinin imzalandığını, davacının sözleşme ile birlikte mevzuat gereği, davalıya ... bankası ... şubesine ait 08/08/2012 tarihli 187.405 TL bedelli teminat mektubunu ibraz ettiğini, dava tarihine kadar işin ilerletildiğini 8 nolu hakediş düzenlemesi yapılarak davacıya ilk 8 hakediş bedelinin ödendiğini ancak, davalı idarenin işi yürütmeme yönünde eğilim gösterdiğini, yasal süresi dolması rağmen 9 nolu hakedişin düzenlenmediğini, 8 nolu hakedişden de anlaşılacağı üzere müvekkilinin önceki hakedişlerden yapılan %10'luk yasal kesintiler nedeniyle 103.000 TL hakediş kesinti alacağının bulunduğunu, buna rağmen davalının 23/01/2012 tarihli ihtarnamede onaylı iş programının gerisinde kalındığını, işin 20 gün içinde onaylı iş programına uygun hale getirilmemesi halinde sözleşmenin feshi ile teminat mektubunun gelir kaydedileceğinin bildirildiğini, davalının fesih ve teminat mektubunun paraya çevrilmesi iradesinin haksız olduğunu, sözleşmedeki işin süresinin 600 gün olup yer tesliminin 17/08/2011 tarihinde yapıldığının, işin bitim tarihinin 07/04/2013 olduğunun, sözleşmeye göre işin bitim tarihinin dava tarihi itibariyle henüz geçmediğini, kaldı ki müvekkilinin haklı nedenle süre uzatım talebinin ve hakkının bulunduğunu bunlar hesaba katıldığında işin bitmesi gereken süreye daha uzun bir vakit bulunduğunu, kazı ruhsatının geç verilmesi nedeniyle müvekkilinin işe geç başlayabildiğini, bu sürenin işin bitim süresine eklenmesi gerektiğini, bu konudaki süre uzatım taleplerine cevap verilmediğini, kaldı ki işin yürütümü sırasında idareden kaynaklanan ve mücbir neden olarak ifade edilebilecek durumlardan kaynaklanan gecikmeleri haklı kılacak bir çok farklı neden bulunduğunu, kanalizasyon hattı döşenmesi sırasında ... İlçesi ile ... Beldesi arasında 376 nolu baca ile 282 nolu baca arasındaki 300'lük kanalizasyon hattının özel mülkiyete konu olduğu harita çalışmaları sırasında farkedilerek durumun idareye bildirildiğini, idare tarafından mülkiyet sorununun çözülemediğini, bu sorunla ilgili olarak süre uzatım haklarının bulunduğunu, bunun yanı sıra enerji hatlarının geçirileceği noktalarda özel mülkiyet alanlarıyla ilgili problemler yaşandığını, idareye bildirilen sorun karşısında idarece yeni güzergah bildirildiğini, bu proje değişikliğine rağmen olumlu bir sonuç elde edilemediğini, işin başlarında kazı faaliyetleri sırasında dolgu malzemesi ile de problem çıktığını, bunlara karşın davalı idarenin haksız biçimde 21/02/2013 tarihli 04/144 sayılı yönetim kurulu kararıyla sözleşmeyi fesh ettiğini, teminatın irad kaydedilmesine karar verdiğini, müvekkilinin süre uzatım hakkının mevcut olduğunu, halen dahi işin yürütümü için çaba gösterdiğini, davalının 9 nolu hakedişi düzenlememesi üzerine 06/11/2012 tarihli dilekçe ile 9 nolu hakedişin düzenlenmesinin istendiğini, bu dilekçeye yanıt verilmediğini ileri sürerek fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla fesih iradesinin haksızlığının ve işin tasfiyesine gidilmek suretiyle teminat mektubunun iade edilmesi gerekliğinin tespitine müvekkilince yapılan ancak bedeli ödenmeyen 9 nolu hakediş bedelleri imalat kalemlerinin tasfiye sonrası genel hükümlere göre bedellerinin ve haksız fesih nedeniyle uğranılan kar mahrumiyetinin ve haksız fesh edilen sözleşme için müvekkilince yapılmış noter ve resmi giderler olmak üzere toplam alacaklarının şimdilik 100.000 TL'sinin fesih tarihi itibariyle işleyecek ticari reeskont faiziyle davalıdan tahsiline, davacıya ödenmesine karar verilmesi isteğinde bulunmuştur.
YANIT :
Davalı avukatı tarafından verilen 22.04.2013 tarihli yanıt dilekçesinde özetle; Dava konusu işe ilişkin sözleşmenin 09/08/2011 tarihli imzalandığını, 07/08/2011 tarihinde yer teslimi yapıldığını, 600 gün süreli işin bitim tarihinin 07/04/2013 olduğunu, davacının sözleşme gereği yerine getirmesi gereken edimlerini yerine getirmediğini, onaylı projesinde yapımı öngörülen imalatların onaylı iş programına uygun olarak yapmadığını, 16/08/2012 tarihli 49/43 sayılı, 23/12/2011 tarihli 83/27 sayılı 03/01/2012 tarihli 91/79 sayılı yazılarda bu durum belirtilerek uyarılmasına rağmen tutumunu değiştirmediğini, işin tamamlanmasına yönelik ciddi bir çalışma yapmadığını, tesiste yapılacak atık su hatlarına işlenecek kazandırılabilmenin inşaatın tamamlanarak işletmeye alınmasının hayati öneme haiz olmasına rağmen davacının uyarılara rağmen işi tamamlamadığı için yapılan atık su hatlarının işlevsiz kaldığını, 01/10/2012 tarihli 8 nolu hakediş raporuna göre ihale bedeli dahilinde toplam 1.206,921,96 TL'lik iş yaptığını, onaylı iş programına göre bu tarihte %90 oranında gerçekleşme sağlanması gerekirken işte ancak %38'lik bir imalat gerçekleştirilebildiğini, 23/01/2013 tarihli 1193 yevmiye numaralı ... 11.Noterliği ihtarnamesiyle sözleşme gereği yapılması gereken edimlerin yerine getirilmesi için 20 günlük süre verildiğini, 15/02/2013 tarihli mahallinde yapılan tespitte 01/10/2012 tarihli 8 nolu hakedişten sonra hiçbir çalışma yapılmadığı gibi herhangi bir ekip ve ekipmanın bulunmadığının tespit edildiğini, davacının imalatları onaylı iş programına göre yürüterek bitirme imkanı kalmadığından sözleşmenin 21/02/2013 tarihli 144 sayılı yönetim kurulu kararıyla feshedildiğini, dava konusu işin yapılacağı alandaki özel mülkiyet ve enerji nakil hattı problemlerinin idarece ivedilikle halledildiğini, 8 nolu hakedişten sonra ödemeye esas teşkil edecek herhangi bir imalat yapılmadığını, yapılmayan imalat bedellerinin talep edilmesinin mümkün olmadığını, 8 nolu hakediş dahil %10 kesintilerin geçiçi kabulünün yapılmasından sonra ödenmesinin sözleşme hükmü gereği olduğunu, davacının çalışma yaptığı alanlarda özensiz davrandığını, çevredeki ekili alana zarar verdiğini, süre uzatım taleplerinin kabulünün mümkün olmadığını, işin bulunduğu aşama itibariyle idarenin sözleşmeyi fesihte haklı olduğunu ileri sürerek davanın reddine karar verilmesi gerektiğini savunmuştur.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ:
İlk derece mahkemesi 14.12.2018 tarih ve 2014/465 Esas, 2018/1425 Karar sayılı kararında özetle; "...Toplanan tüm deliller karşısında;
Davacı ile davalı arasında 09/08/2011 tarihli "... İlçesi, ... Beldesi ve ... yerleşim yerlerinin atık su şebeke ve kollektör hatlarının arıtma tesisine aktarılması ve pompa istasyonu inşaatı" işine ilişkin sözleşmenin imzalandığı, iş bedelinin 3.123,374,35 TL olduğu iş süresinin 600 gün olup yer tesliminin 17/08/2011 tarihinde yapıldığı, yer teslim tarihine göre iş bitim süresinin 07/04/2013 tarihi olduğu, idarenin iş programına uygun davranmadığı gerekçesiyle sözleşmeyi 21/02/2013 tarihinde feshettiği fesih tarihine kadar 8 ayrı hakedişin düzenlendiği, en son 8 nolu hakedişin 01/10/2012 tarihinde düzenlendiği anlaşılmıştır.
Davacının feshin haksız olduğu süre uzatımı verilmesi gerektiği yönündeki taleplerin değerlendirilmesinden hükme esas alınan 31/10/2017 tarihli bilirkişi ek raporunda ortaya konulduğu üzere davacının yapacağı kazı için kazı ruhsatının geç alınmış olması dolayısıyla 42 gün terfi merkezinde oluşan revize yönünden 23 gün, 376 nolu baca ile 282 baca arasındaki hattın özel mülkiyet sorunları yönünden 6 gün, enerji nakil hattı güzergahı ile ilgili sorunlar yönünden 23 gün ve devlet demir yollarından geçiş izni alınması için geçen süre yönünden 86 gün olmak üzere toplam 180 gün ilave sürenin iş bitim tarihine eklenmesi gerektiği ilave süre verilmesi gereken yükleniciden kaynaklanmayan sebepler olduğu, buna göre 07/04/2013 iş bitim tarihine 180 gün ilave süre eklendiğinden ötelenmiş iş bitim tarihinin 04/10/2013 tarihi olması gerektiği buna karşın idarenin sözleşmede belirtilen normal iş bitim süresi henüz dolmadan 45 gün evvel sözleşmeyi feshettiği davacının ötelenmiş 04/10/2013 tarihinde geçmişteki çalışma performansının 1,64 kat fazlasını sarf ederek işi bitirebileceği, bunun olasılık dahilinde olduğu, bu nedenle feshin haksız olduğu sonucuna varılmış bunun sonucu olarak da feshin haksızlığın tespitine, bu iş için davacı tarafından davalıya verilen 187.405,00 TL teminat mektubunun davalı tarafından davacıya iadesine karar vermek gerekmiştir.
Davacı tarafından önceki hak edişlerden yapılan kesintiler nedeniyle 122.855,57 TL ve 8 nolu hak edişten sonra yapılan imalat nedeniyle 35.400,00 TL talep edilmiş olup gerek 31/10/2017 ve 08/05/2018 tarihli bilirkişi ek raporlarında ortaya konulduğu üzere ve gerekse dava tarihinden sonra idare tarafından yapılan hak edişle ortaya konulduğu üzere her iki konuda davacının toplam alacağının 135.731,73 TL olduğu belirlenmekle her iki konudaki toplam talebin kısmen kabulüne 135.731,73 TL'nin (KDV Dahil) davalıdan alınarak davacıya verilmesine, fazlaya dair talebin reddine karar vermek gerekmiştir.
Davacı tarafça kar mahrumiyetine ilişkin olarak 14.600,00 TL talep edildiği 10/06/2014 tarihli dilekçede açıklanmış olmakla bu talep dikkate alınarak yapılan değerlendirmede 31/10/2017 tarihli bilirkişi raporunda ve 08/05/2018 tarihli bilirkişi raporunda ortaya konulduğu üzere işin davalı tarafından haksız feshi nedeniyle kalan iş bedeli üzerinden hesaplanan kar mahrumiyetinin 191.645,23 TL olduğu anlaşılmakla davacının 14.600,00 TL kar mahrumiyet zararının davalıdan alınarak davacıya verilmesine karar verilmiştir.
Davacı tarafından dava dilekçesinde 100.000 TL olarak talep edilen alacak ve tazminat tutarının fesih tarihinden itibaren ticari reeskont faizi uygulanması talep edilmiş 10/06/2014 tarihli açıklama ve ıslah dilekçesinde faiz uygulanması yönünde talepte bulunulmadığı anlaşılmakla hüküm altına alınan tazminatın ve alacak toplamının 100.000 TL'lik kısmına 21/02/2013 fesih tarihinden itibaren reeskont faizi uygulanmasına karar verilmiştir.
Her ne kadar kısa kararda 100.000 TL'ye faiz uygulanması gereken tarih hatalı olarak 21/03/2013 olarak yazılmışsa da kısa kararda da belirtildiği üzere bu tarihin fesih tarihi olduğu ve feshin de 21/02/2013 tarihinde gerçekleştiği dikkate alınarak kısa karardaki hatalı 21/03/2013 faiz başlangıç tarihi 21/02/2013 olarak düzeltilmiştir...." şeklinde karar verilmiştir.
İSTİNAF NEDENLERİ:
Davalı avukatı tarafından verilen 04.04.2019 tarihli istinaf kanun yoluna başvuru dilekçesinde özetle; "...Mahkeme 31.10.2017 tarihli bilirkişi raporuna dayanarak verdiği kararda, davacı ile davalı arasında akdedilmiş, 09.08.2011 tarihli ... İlçesi, ... Beldesi ve ... yerleşim yerlerinin atıksu şebeke ve kolektör hatlarının arıtma tesisine aktarılması ve pompa istasyonu inşaatı işine ilişkin sözleşmenin davalı tarafından feshinin haksız olduğunun tespitine,
Davacının 8 nolu hak edişe kadar yapılan kesintiler ve hak edişe girmeyen imalat bedeli olarak 135.731,73TL'nin davalıdan alınıp davacıya verilmesine,
Davacının mahrum kaldığı kara ilişkin 14.600,OOTL'nin davalıdan alınıp davacıya verilmesine,
Hüküm altına alınan maddi tazminat tutarının 100.000,00TL'sine 21.02.2013 fesih tarihinden itibaren reeskont faizi uygulanmasına,
Bu iş için davacı tarafından davalıya verilmiş olan ... bankası ... Şubesinin 08.08.2011 tarihli ... referans nolu 187.405,00TL tutarlı teminat mektubu yerine verilen aynı banka şubesinin 08.04.2016 tarihli ... referans nolu teminat mektubunun davalı tarafından davacıya iadesine şeklinde hüküm kurmuştur. Mahkeme kararı usul ve hukuka aykırıdır. Şöyle ki;
İdaremiz Yönetim Kurulu'nun 14.07.2011 tarih ve 04/460 sayılı kararı ile 3.123.374,35 TL bedelle ... 'ne ihale edilen "... ilçesi ... Beldesi ve ... Yerleşim Yerinin Atıksu Şebeke ve Kolektör Hatlarının Arıtma Tesisine Aktarılması ve Pompa İstasyonu İnşaatı" işinin sözleşmesi 09.08.2011 tarihinde imzalanmış 17.08.2011 tarihinde yer teslimi yapılmıştır. 600 gün süreli işin bitim tarihi ise 07.04.2013'dür.
Sözleşme eki onaylı projesine göre L=31.994mt 02OOmm E.C.B.B. , L=3.149mt 03OOmm E.C.B.B. , L=992mt 04OOmm E.C.B.B. , L=4.760mt 0225mm HDPE boru olmak üzere toplam L=40.895mt atıksu hattı, 08OOmm çelik boru ile 1 adet yatay delgi, 1 adet itme odası, 1 adet terfi merkezi, enerji temini ve motopompların temin edilmesi gerekmektedir.
Davacı sözleşme gereği yerine getirmesi gereken edimlerini yerine getirmemiş onaylı projesinde yapımı öngörülen imalatları onaylı iş programına uygun yapmamıştır. İdaremizce 23.05.2012 tarih 3322 sayılı, 05.07.2012 tarih 4546 sayılı, 16.08.2012 tarih 4943 sayılı, 23.11.2012 tarih 8327 sayılı, 03.01.2013 tarih 9179 sayılı yazılarda bu durum belirtilerek uyarılmasına rağmen tutumunu değiştirmemiş, işin tamamlanmasına yönelik ciddi bir çalışma yapmamıştır.
Tesiste yapılan atıksu hatlarına işlerlik kazandırılabilmesi için terfi merkezi inşaatının tamamlanarak (enerji temini ve motopompların temini dâhil) işletmeye alınması hayati öneme haiz olup, onaylı iş programında bu kısmında bitirilme tarihi Ağustos 2012 olarak planlanmıştır. İdaremizce yapılan yoğun uyarılara rağmen davacı işi tamamlamadığı için yapılan atıksu hatları da işlevsiz kalmıştır.
Davacı tesis kapsamında 01.10.2012 tarihli 8 nolu hakediş raporuna göre toplam 15.833mt atıksu hattı ile terfi merkezinin temel ve perde betonu imalatları olmak üzere ihale bedeli dâhilinde toplam 1.206.921,96 TL'lik iş yapmıştır. Onaylı iş programına göre %90 oranında gerçekleşme sağlanması gereken işte ancak %38 lik bir imalat gerçekleştirilmesinden dolayı idare tarafından ... 11. Noterliğinin 23.01.2013 tarih 1193 yevmiye nolu ihtarnamesi ile sözleşme gereği yapması gereken edimlerini yerine getirmesi için 20 günlük süre verilmiş, süre sonunda;
15.02.2013 tarihinde mahallinde yapılan tespitte 01.10.2012 tarih 8 nolu hakedişten sonra hiçbir çalışma yapılmadığı gibi herhangi bir ekip ve ekipmanın bulunmadığı tespit edilmiştir.
Davacının tesis kapsamında bulunan yapım imalatlarını onaylı iş programına göre yürüterek bitirme imkânı kalmadığından sözleşmesi 21.02.2013 tarih 144 sayılı Yönetim Kurulu kararı ile fesih edilmiştir.
Sayın mahkeme tarafından alınan 12.02.2014 tarihli bilirkişi raporunda da bu durum teyit edilmiştir. Raporda "Yaşanılan süreçte idarenin Ekim 2012 tarihinde işin fiziki seviyesi itibari ile onaylı iş programının çok gerisinde olması ve de Ağustos 2012 tarihinde bitirilmesi öngörülen terfi binasının yapılan hatların sağlıklı çalışması bakımından bitirilmesi gerektiği halde bu binanın da öngörülen sürede bitirilmemesi, bölgede bakanlığın yaptığı afet konutlarının bir an önce hak sahiplerine teslimi zorunluluğu karşısında idarenin mevcut çalışma performansı ile işin belirlenen süreçte bitirilemeyeceğini ön görerek sözleşmesinin 27. maddesine göre yaptığı feshin olduğu " açıkça belirtilmiştir.
Davacının itirazı üzerine alman 09.02.2014 tarihli bilirkişi raporunda da;
"İşin sözleşmesel bitim tarihi 07.04.2013 tarihi olup, işin Şubat 2013 tarihinde (45) gün erken feshedildiği, ilave verilebilecek süre olarak hesaplanan (107) gününde ilavesiyle proje kapsamındaki işin tamamlanabilmesi için yüklenicinin 152 günlük hakkının olabileceği;
Fesih sonrası bakiye kalan imalatların niteliğinin makineli kazı + boru döşeme + dolgu yapılması olup, projedeki muayene bacalarının yerinde hazır alınan prefabrik malzeme olduğu idare tarafından onaylı projedeki aksaklıkların büyük oranda giderilmiş olması da dikkate alındığında yeterli sayıda malzeme ve ekipman ve planlamayla altyapı işlerinin ilave verilen süre sonunda onaylı iş programındaki aylık temrin planında ön görülen günlük çalışma performansının iki katına çıkarak ancak tamamlama imkanının söz konusu olabileceği" bildirilmiştir.
Dosyaya sunulan 04.05.2016 tarihli bilirkişi raporunda ise "tablo halinde verilen ve onaylı iş programındaki imalat miktarları baz alınarak yapılan hesaplamalara göre yükleniciye 71 gün süre uzatımı verilerek işin bitim tarihinin 17.06.2013 tarihine ötelenmesi halinde fesih tarihi ile sözleşmedeki iş bitim tarihi arasındaki 45 günün de ilave edilmesi suretiyle 116 günlük bir sürenin olacağı, söz konusu sürede işe ait kalan imalatların tamamının bitirilmesi için ötelenmiş bitim tarihi olan 17.06.2013 tarihine kadar günde yapması gereken imalat tutarının 16.521,14TLolacağı ve bahse konu bu tutarın onaylı iş programına göre hesaplanan günlük iş miktarı olan 5.205,62TL'nin 3,17 katı mertebesinde olduğu görülmektedir. Başka bir deyişle onaylı iş programına göre imalatın yapılması için gereken planlama makine, ekipman, personel, çalışma süresi vb. gibi kriterlere ait çalışma performansının 3 kat fazlasının sarf edilmesi gerekmektedir. İşin fesih aşamasına kadar geçen süre zarfındaki seyri ve imalatın teknik özelliklerinin dikkate alınması sonucunda işin ötelenmiş iş bitim tarihine kadar tamamının bitirilmesinin teknik olarak olası olmadığı" belirtilmiştir.
Ancak 31.10.2017 tarihli ek raporda onaylı iş programındaki imalat miktarları baz alınarak yapılan hesaplamalara göre yükleniciye 180 gün süre uzatımı verilerek işin bitim tarihinin 04.10.2013 tarihine ötelenmesi halinde fesih tarihi ile sözleşmedeki iş bitim tarihi arasındaki 45 günün de ilave edilmesi suretiyle 225 günlük bir sürenin olacağı söz konusu sürede işe ait kalan imalatların tamamının bitirilmesi için ötelenmiş bitim tarihi olan 04.10.2013 tarihine kadar günde yapması gereken imalat tutarının 8.517,57TL olacağı ve bahse konu bu tutarın onaylı iş programına göre hesaplanan günlük iş miktarı olan 5.205,62TL'nin 1,64 katı mertebesinde olduğu görülmektedir. Başka bir deyişle onaylı iş programına göre imalatın yapılması için gereken planlama makine, ekipman, personel, çalışma süresi vb. gibi kriterlere ait çalışma performansının 1,64 kat fazlasının sarf edilmesi gerekmektedir. İşin fesih aşamasına kadar geçen süre zarfındaki seyri ve imalatın teknik özelliklerinin dikkate alınması sonucunda işin ötelenmiş iş bitim tarihine kadar tamamının bitirilmesinin teknik olarak olası olduğu, mahkemenizce feshin haksızlığına hükmedilmesi durumunda davacının erken fesihten kaynaklı dava konusu yapım işinde talep edebileceği kar kaybının 191.645,23TL olduğu ve idare tarafından el konulan 187.405,00TL kesin teminat mektubunun iadesi gerektiği belirtilmiştir. Bunun kabulü mümkün değildir.
Taraflar arasında münakit olan sözleşmenin (18.2.1) maddesi gereğince davacıya verilmesi gerektiği iddia edilen 180+45=225 günlük süre fazladan hesaplanmıştır. Ancak verilmesi icap edecek süreler dahi işi tamamlamaya yönelik çalışmaları olan davacı için geçerlidir. Aylarca sahasında çalışma yapmayan davacı gibi yükleniciler için tüm kurumların sözleşmeyi fesih etmesi kaçınılmazdır.
Bilirkişi raporundaki hesapların tamamen gerçeklikten uzak, davacının 01.10.2012 tarihli 8 no'lu hakedişe (1.206.921,96TL) kadar yapmış olduğu iş tutarı yerine bu tarihe kadar onaylı iş programında gerçekleştirilmesi gereken tutarı (2.147.654,60TL) gerçekleştirmiş gibi kabul ederek "....performansını 1,64 kat fazlasının sarf edilmesi ile işi tamamlayabileceğinin düşünülmesi gerçeklerden uzak bir değerlendirmedir, değerlendirmelerin fiili gerçekleşme durumuna göre yapılması gerektiği tartışmasızdır.
Davacıya verilmesi gerektiği düşünülen sürelerle, iş programının günlük ödeme miktarlarının karşılaştırılması ile yapılan hesaplamalar yanlış bir uygulamadır. Ancak 01.10.2012 tarihine yani 8 nolu hakedişe kadar davacının reel de mevcut programın dahi gerisinde olduğu aşikardır. İş programına göre 2.147.654,60TL tutarında gerçekleşme olması gerekirken 1.206.921,96TL tutarında iş gerçekleştirmiştir.
Yer teslim tarihi 17/08/2011
Sözleşme bedeli 3.123.374,35TL
Sözleşmeye göre işin süresi 600 gün
8 nolu hak ediş tarihi 01/10/2012
01.10.2012 tarihi itibariyle yapılan miktar (TL) 1.206.921,96
Yer teslimi ile 8 nolu hak edişe kadar geçen süre 410 gün
İşin tamamlanabilmesi için yapılması gereken iş tutarı 1.916.452,39TL
Yüklenici firmaca 1 günde gerçekleştirilen iş tutarı (TL/Gün) (1.206.921,96/410)(PERFORMANS) 2.943,71 TL
Onaylı iş programına göre gerçekleştirilmesi gereken günlük iş tutarı 5.205,62TL
Süre uzatımı verilmesi halinde yapılacak iş tutarı (3.123.374,35- 1.206.921,96) 1.916.452,39TL
225 günde tamamlayabilmesi için bir günde yapması gereken imalat tutarı (1916.452,39/225) TL/Gün (PERFORMANSIN ARTIŞI SONUCU OLMASI GEREKEN)8.517,57TL
Yukarıda ki tabloda görüleceği üzere davacı çalıştığı süre zarfında bir günde 2.943,71TL'lik imalat gerçekleştirmiştir. Davacı firmanın işi tamamlayabilmesi için 1.916,452,39TL imalat yapması gerekeceği tabloda hesaplanmıştır. Bilirkişi raporunda fiilen gerçekleştirilen günlük 2.943,71TL yerine iş programında yapılması gereken günlük tutar olan 5.205,62TL'lik iş yapmış gibi hesap edilmesi yanlıştır. Yapılan yanlış hesaba göre de yüklenicinin performansının 1,64 olarak arttırılıp işi tamamlayacağı varsayımı ile hareket edilmiştir.
Bilirkişi heyetince verilmesi gereken ilave sürelerle birlikte toplam 225 günlük sürede dahi geriye kalan 1.916.452,39TL'lik işte (1.916.452,39/225) = 8.517,57TL günlük iş yapması gerekmektedir. Bu durumda davacı performansının (8.517,57 / 2.943,71) = 2,89 olduğu görülmektedir. Dolayısıyla davacının performansını 1.64 katına değil 2,89 katına çıkarması gerekecektir.
Dolayısıyla Davacı sözleşme gereği yerine getirmesi gereken edimlerini yerine getirmemiş onaylı projesinde yapımı öngörülen imalatları onaylı iş programına uygun yapmamıştır. İdaremizce 23.05.2012 tarih 3322 sayılı, 05.07.2012 tarih 4546 sayılı, 16.08.2012 tarih 4943 sayılı, 23.11.2012 tarih 8327 sayılı, 03.01.2013 tarih 9179 sayılı yazılarda bu durum belirtilerek uyarılmasına rağmen tutumunu değiştirmemiş, işin tamamlanmasına yönelik ciddi bir çalışma yapmamıştır.
Tesiste yapılan atıksu hatlarına işlerlik kazandırılabilmesi için terfi merkezi inşaatının tamamlanarak (enerji temini ve motopompların temini dâhil) işletmeye alınması hayati öneme haiz olup, onaylı iş programında bu kısmında bitirilme tarihi Ağustos 2012 olarak planlanmıştır. îdaremizce yapılan yoğun uyarılara rağmen davacı işi tamamlamadığı için yapılan atıksu hatları da işlevsiz kalmıştır.
Davacı tesis kapsamında 01.10.2012 tarihli 8 nolu hakediş raporuna göre toplam 15.833mt atıksu hattı ile terfi merkezinin temel ve perde betonu imalatları olmak üzere ihale bedeli dâhilinde toplam 1.206.921,96 TL'lik iş yapmıştır. Onaylı iş programına göre %90 oranında gerçekleşme sağlanması gereken işte ancak %38'lik bir imalat gerçekleştirilmesinden dolayı idare tarafından ... 11. Noterliğinin 23.01.2013 tarih 1193 yevmiye nolu ihtarnamesi ile sözleşme gereği yapması gereken edimlerini yerine getirmesi için 20 günlük süre verilmiş, süre sonunda;
15.02.2013 tarihinde mahallinde yapılan tespitte 01.10.2012 tarih 8 nolu hakedişten sonra hiçbir çalışma yapılmadığı gibi herhangi bir ekip ve ekipmanın bulunmadığı tespit edilmiştir.
Davacının tesis kapsamında bulunan yapım imalatlarını onaylı iş programına göre yürüterek bitirme imkânı kalmadığından kamu yaranda dikkate alınarak sözleşmesi 21.02.2013 tarih 144 sayılı Yönetim Kurulu kararı ile fesih edilmiştir.
İdaremizin fesih işlemi haklı ve yerindedir.
Yukarıda açıkladığımız nedenlerle İzmir 3. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2014/465E., 2018/1425K. sayılı ilamının ortadan kaldırılarak davacının davasının reddine, masraf ve ücreti vekaletin davacıya yüklenmesi..." şeklindeki gerekçelerle kararın kaldırılması istemiyle istinaf kanun yoluna başvurmuştur.
Davacı avukatı tarafından verilen 09.04.2019 tarihli istinaf kanun yoluna başvuru dilekçesinde özetle; "A)Feshin haksız olduğu yolundaki tespite aynen iştirak etmekteyiz.
Ancak idarenin mülkiyet sorununu çözmeden ihaleye çıkmış olduğu da yargılamada ortaya konulmuş olup bu itibarla da proje uygulanamaz olup müvekkile ihaleye uygun yer teslim edilemediğinden tüm sözleşme süresi de esasen başlamamıştır.
Bu hususa kararın gerekçesinde hiç değinilmemiş olup gerekçeye bu hususun da eklenmesi gerekmektedir.
Mahkeme dosyası kapsamında davalı ...’ya müzekkere yazılmış ve ihaleye konu ilgili güzergahtaki özel mülkiyette kalan taşınmazlar yönünden geçiş sorunlarının çözümüne ilişkin her bir parsel yönünden ayrıntılı liste istenmiş ise de davalı yan mülkiyet sorunlarının çözüldüğüne ilişkin bir cevap verememiştir.
KİK 62. maddeden de açık ve net bir biçimde anlaşıldığı üzere DAVAYA KONU İHALEDE MÜLKİYET SORUNLARI ÇÖZÜLMEDEN İHALEYE ÇIKILAMAZ.
Davalı idare yükümlülüklerini yerine getirmemiş, imalata ilişkin alanı sorunsuz şekilde müvekkile teslim etmemiştir. Mülkiyet sorunları nedeniyle projenin uygulanması da imkansızdır. Bu durumda süre uzatım hesabına dahi gerek olmayıp müvekkile ihalenin amacına uygun şekilde alan teslim edilmediğinden tüm sözleşme süresi esasen halen daha başlamamıştır. İDARE BU NEDENLE DE, SÖZLEŞEMEYİ FESH ETMEKTE HAKSIZDIR. Yerel mahkemenin kararında sözleşmenin feshinin haksız olduğu DOĞRU BİR ŞEKİLDE belirlenmiş ise de gerekçesi eksik olmuştur. Mülkiyet sorunlarını çözemeyen idarenin yer teslimi yapamadığı dikkate alınarak sözleşme süresinin başlamamış olması nedeniyle de feshin haksız olduğu hususunun tespiti gerekçeye eklenmelidir.
b)Mülkiyet sorunu çözülmediği için halen daha müvekkil açısından süre başlamadığı yönündeki beyanımız aynen geçerli olmakla birlikte;
Mahkemece gerekçeli kararında 31.10.2017 tarihli bilirkişi raporu esas alınmış ve müvekkile 180 gün ilave süre verilmesi gerektiği belirtilmiş olup raporda belirlenen 180 gün eksik olup süre uzatım miktarları yönünden eksik hesaplama yapılmıştır.
Mahkemenin kararına esas aldığı 31.10.2017 tarihli Bilirkişi ek raporunda süre uzatımına ilişkin bir kısım itirazımızı dikkate alarak toplam 180 günlük süre uzatımı verilmesi gerektiği belirlenmiştir. Süre uzatımına yönelik itirazlarımızın tamamı dikkate alınmamasına rağmen idarenin vermesi gereken sürenin 180 gün olduğu ve idarenin sözleşmenin bitiş tarihini bekleyerek üstüne 180 günlük vermesi gereken sürenin de eklenmesi halinde günlük imalat tutarının 8.517,57-TL olacağı ve İŞİN BU SÜREDE TAMAMININ BİTİRİLMESİNİN TEKNİK OLARAK MÜMKÜN OLDUĞU BELİRLENMİŞTİR. MAHKEMECE DE BU İTİBARLA FESHİN HAKSIZLIĞI TESPİT EDİLMİŞTİR.
MÜLKİYET SORUNUN YAŞANMAMASI DURUMUNDA EK SÜREYE DAHİ GEREK KALMADAN İŞİ müvekkilin bitirebileceği ortadadır. İşlerin yavaşlayıp, durma noktasına gelmesindeki sebep mülkiyet sorunu olup bu sorunun da davalı idareden kaynaklandığı açık ve nettir.
KAZI RUHSATI İÇİN 42 günlük SÜRE VERİLMİŞTİR. Ancak 17.08.2011 ila 10.10.2011 tarihleri arasında geçen süre 55 gündür. Bu süre matematiksel olarak da eksik hesaplanmıştır. Kaldı ki, müvekkile kazı ruhsatı 10.10.2011 tarihinde değil 25.10.2011 tarihinde ulaşmıştır. Bu durumda da 17.08.2011 ila 25.10.2011 tarihleri arasında geçen süre 70 gün olup bu sürenin süre uzatımı olarak verilmesi gerekmektedir.
TERFİ MERKEZİ İÇİN 23 günlük SÜRE VERİLMİŞTİR; Bilirkişilerin terfi merkezinin yeri için mülkiyet problemi görülmediği yönündeki beyanına katılmak mümkün değildir. 376 NOLU BACA İLE 282 NOLU BACA ARASINDAKİ HATTIN ÖZEL MÜLKİYET SORUNLARI İÇİN 6 GÜN SÜRE VERİLMİŞTİR. 03.11.2011 tarihli yazı ile 376-282 no.lu bacalar arasındaki mülkiyet sorununa idare 63 gün sonra revize proje vermiştir. Çünkü bu hat ana toplayıcı hatlardan birisidir. Bu güzergah ... ile ... ’yı birbirine bağlayan ana hattır. Aslında ihale öncesi çözülmesi gerekmektedir. Bu nedenle geçen tüm sürenin (63 günün) verilmesi gerekmektedir. Kabul ettiğimiz anlamına gelmemek üzere (bizce daha süre dahi başlamamıştır.)
ENERJİ NAKİL HATTI YÖNÜNDEN 23 GÜNLÜK SÜRE UZATIMI VERİLMİŞTİR. Aslında bu sorunun ihale öncesi çözülmesi gerekmektedir. Bu nedenle geçen tüm sürenin verilmesi gerekmektedir. Kabul ettiğimiz anlamına gelmemek üzere (bizce daha süre dahi başlamamıştır.)
DEVLET DEMİRYOLLARINA İLİŞKİN 86 GÜNLÜK SÜRE UZATIMI VERİLMİŞTİR. İtirazlarımız dikkate alınmış ise de GEÇİŞ İZNİNİN YÜKLENİCİYE NE ZAMAN GÖNDERİLDİĞİNİN BELİRLENEMEDİĞİ BELİRTİLMİŞTİR. Bu belirlemede iddialarımızı açıkça kanıtlamakta olup DDY geçiş izni yine müvekkil şirkete HİÇBİR ZAMAN ulaşmamıştır. 09.12.2011 tarihinde idare izin için başvuru yapmış, izin ise 12.03.2012 tarihinde alınmıştır. Bu izin müvekkile hiçbir şekilde tebliğde edilmemiştir DDY genişleme olmadığını varsayarak arada geçen 95 günlük sürenin de buradan geçen hattın 400’lük kolektör hattı olması ve (terfi merkezi bağlantı hattı) projenin en önemli hattı olması nedeniyle verilmesi gerekmektedir.
C)Hak edişe girmeyen imalat bedeli ve haksız kesinti miktarı olarak müvekkile ödenecek tutar olarak 135.731,73-tl belirlenmiş ise de bu miktar eksik olup 9 nolu hak edişin gerçek değeri 147.370,37-tldir.
Ayrıca idarenin tek taraflı çıkardığı bu hesaba itibar edilmiş olması da hatalıdır.
Dava yargılaması esnasında; davalı idarece 9 nolu kesin hak ediş hesabı çıkarılmıştır.
Davalı idare tarafından 9 nolu kesin hak ediş İÇERİĞİNDE (8 nolu hak edişe kadar yapılan haksız kesinti bedelleri ve 8 nolu hak edişe girmeyen imalatların bedeli olmak üzere) müvekkil 147.370,37-TL alacaklı bulunmuştur.
Kesin hak ediş belgesinde; HAK EDİŞEN GERÇEK BEDELİ 147.370,37-TL olarak belirlenmiş ve Müvekkilin alacağından işçilik alacaklarına yönelik kesinti yapılması sonrasında 135.731,73-TL yükleniciye ödenecek tutar olarak kayda geçirilmiştir.
Mahkemece 9 nolu hak ediş alacağı olarak 135.731,73-TL’ye hükmedilmiş ise de Halbuki Hak ediş kapsamında 147.370,37-TL tahakkuk ettirilerek 135.731,73-TL yükleniciye ödenecek tutar olarak belirlenmiştir. BU İTİBARLA 9 NOLU HAK EDİŞ BEDELİ 147.370,037-TL dir.
AYRICA Fesih hak edişinin tek taraflı yapılabileceği yönündeki görüşe itibar edilmesi imkanı bulunmamaktadır. Hak edişin onay tarihi 17.08.2015 olup işbu davanın açıldığı tarihten çok sonrasında onaylanmıştır. Hak edişte müvekkilin imzası bulunmamaktadır. İŞ BU FESİH HAK EDİŞ BEDELİ MÜVEKKİLE ÖDENMEMİŞTİR. Bilirkişiler davalı idarenin tek taraflı hazırladığı hak edişi rapora geçirmekle yetinmiştir. Bu hak edişin kabul edilmesi mümkün değildir. Bilirkişilerce bu hak ediş hesabının çıkarılması gerekmektedir.
D)SADECE 100.000-TL YÖNÜNDEN REESKONT FAİZE HÜKMEDİLMİŞ OLUP GERİYE KALAN DİĞER ALACAK KALEMLERİ YÖNÜNDEN DE FESİH TARİHİNDEN İTİBAREN REESKONT FAİZE HÜKMEDİLMELİDİR.
Mahkemece müvekkilin alacaklı olduğu bildirilen 135.731,73-TL ve 14.600-TL yönünden sadece 100.000-TL lik ilk dava açıldığında talep edilen kısım yönünden fesih tarihinden itibaren reeskont faize hükmetmiş olup geriye kalan kısımlar yönünden ıslah tarihindeki dilekçede faiz talep edilmediğinden bahisle 35.731,73-TL ve 14.600-TL için fesih tarihinden itibaren faize hükmetmemiştir.
Dava açıldığı tarihte henüz 9 nolu kesin hak ediş hesabı yapılmamış olup müvekilin üstlendiği işe ilişkin alacaklarından kısmi olarak 100.000-tl talep edilmiş ve fesih tarihinden itibaren reeskont faiz talep olunmuştur.
Mahkemenin 27.05.2014 tarihli 3 nolu ara kararında maddi tazminat taleplerinin tek tek açıklanıp kuruşlandırılması için süre verilmiştir.
10.06.2014 tarihli eksik harcın da tamamlandığı dilekçemizde ise bu ara karar gereği davada talep edilen maddi tazminatın tek tek nelerden oluştuğu açıklanmıştır.
Haliyle dava açılırken belirtilen maddi tazminat talebimiz için talep edilen faizin, davadaki bu talebin açıklanmasına yönelik verilen dilekçede tekrar edilmemesi nedeniyle faiz istenilmediği anlamı çıkmamaktadır.
Aksine ara karar gereği verilen bu açıklama dilekçesi birebir dava dilekçesi ile bağlı olup dava dilekçesindeki maddi tazminat talepleri açıklanmaktadır. haliyle dava dilekçesindeki faiz talebi bu açıklama dilekçesindeki kalemleri birebir bağlamaktadır.
Yukarıda açıklanan ve resen dikkate alınacak sebeplerle Duruşmalı olarak istinaf incelemesi yapılarak, İstinaf talebimizin kabulü ile İzmir 3 Asliye Ticaret Mahkemesinin 2014/465E ve 2018/1425K. sayılı ilamı ile verilen kararın ALEYHİMİZE OLAN KISIMLAR YÖNÜNDEN kaldırılmasını, masraf ve vekalet ücretlerinin karşı yana yükletilmesi..."ifadelerini içeren gerekçelerle istinaf kanun yoluna başvurmuştur.
YANIT:
Davacı avukatı tarafından verilen istinaf ve karşı tarafın istinaf dilekçesine yanıt dilekçesinde özetle; "...Davalı yan, istinaf talepli dilekçesinde müvekkil şirketin sözleşme süresinde işi bitiremediğini, iş programının gerisinde kaldığını, performansının yeterli olmadığını, 2014 ve 2016 tarihli bilirkişi raporlarında da bu hususun belirtildiğini bu nedenle sözleşmenin feshinin haklı bulunduğunu iddia etmiştir.
1)Davalı yan ihaleye konu alandaki mülkiyet sorunlarını çözemediği gerçeğine hiç değinmemekte ve işin yapılamamasının en büyük nedenini yok saymaktadır.
Mahkemece verilen sürede davalı idare mülkiyet ihtilafını çözdüğüne ilişkin bir cevapta verememiş olup idarenin mülkiyet sorununu çözmeden ihaleye çıkmış olduğu aşikdır ve bu itibarla da proje uygulanamaz mahiyettedir.
kik 62. maddeden de açık ve net bir biçimde anlaşıldığı üzere davaya konu ihalede mülkiyet sorunları çözülmeden ihaleye çıkılması mümkün değildir.
KİK madde 62;
MADDE 62.- Bu Kanun kapsamındaki idarelerce mal veya hizmet alımları ile yapım işleri için ihaleye çıkılmadan önce aşağıda belirtilen hususlara uyulması zorunludur:
c) (Değişik: 5625 - 18.4.2007 / m.5) YAPIM İŞLERİNDE ARSA TEMİN EDİLMEDEN, MÜLKİYET, KAMULAŞTIRMA VE GEREKLİ HALLERDE İMAR İŞLEMLERİ TAMAMLANMADAN VE UYGULAMA PROJELERİ YAPILMADAN İHALEYE ÇIKILAMAZ. İhale konusu yapım işinin özgün nitelikte ve karmaşık olması nedeniyle teknik ve malî özelliklerinin gerekli olan netlikte belirlenemediği durumlarda ön veya kesin proje üzerinden ihaleye çıkılabilir. Uygulama projesi bulunan yapım işlerinde anahtar teslimi götürü bedel teklif alınmak suretiyle ihale yapılması zorunludur. Ancak, doğal afetler nedeniyle uygulama projesi yapılması için yeterli süre bulunmayan yapım işlerinde ön veya kesin proje üzerinden, her türlü onarım işleri ile işin yapımı sırasında belli aşamalarda arazi ve zemin etütleri gerekmesi veya uygulamada imar ve güzergâh değişikliklerinin muhtemel olması nedenleriyle ihaleden önce uygulama projesiyapılamayan, bina işleri hariç, yapım işlerinde ise kesin proje üzerinden ihaleye çıkılabilir. Bu işlerin uygulama projesi yapılabilen kısımlar için anahtar teslimi götürü bedel, uygulama projesi yapılamayan kısımlarda ise her bir kalem iş için birim fiyat teklif almak suretiyle ihale yapılabilir. Arsa temini, mülkiyet ve kamulaştırma işlemlerinin tamamlanması şartı, baraj ve büyük sulama, içmesuyu isale hattı, enerji nakil hattı, trafo, trafo merkezleri, şalt tesisleri, kaptajlar, su depoları, karayolu, liman ve havaalanı, demiryolu, petrol ve doğalgaz boru hattı projelerinde aranmaz.
DAVALI İDARE YÜKÜMLÜLÜKLERİNİ YERİNE GETİRMEMİŞ, İMALATA İLİŞKİN ALANI SORUNSUZ ŞEKİLDE MÜVEKKİLE TESLİM ETMEMİŞTİR. MÜLKİYET SORUNLARI NEDENİYLE PROJENİN UYGULANMASI DA İMKANSIZDIR.
DAVALI İDARE İSTİNAF TALEPLİ DİLEKÇESİNDE BU HUSUSTAN HİÇ BAHSETMEMEKTE sadece müvekkile yer teslimi yapıldığını iddia etmektedir. ANCAK TESLİM EDİLEN ALANDA MÜLKİYET SORUNLARI ÇÖZÜLMEDİĞİNDEN MÜVEKKİL ŞİRKETİN BU ALANDA İHALEYE KONU İŞİ YAPMASI İMKANSIZ HALE GELMİŞTİR. Davalı idare yükümlülüklerini yerine getirmemiş, imalata ilişkin alanı sorunsuz şekilde müvekkile teslim etmemiştir. Mülkiyet sorunları nedeniyle projenin uygulanması da imkansızdır. Bu durumda süre uzatım hesabına dahi gerek olmayıp müvekkile ihalenin amacına uygun şekilde alan teslim edilmediğinden tüm sözleşme süresi esasen halen daha başlamamıştır.
MÜVEKKİLE İHALENİN AMACINA UYGUN ŞEKİLDE ALAN TESLİM EDİLMEDİĞİNDEN TÜM SÖZLEŞME SÜRESİ ESASEN HALEN DAHA BAŞLAMAMIŞTIR.
2)İDARE TARAFINDAN MÜVEKKİLİN İŞİN GERİSİNDE KALDIĞI GEREKLİ PERFORMANSIN GÖSTERİLMEDİĞİ YOLUNDAKİ BELİRLEMEDE TAMAMEN HATALIDIR.
31.10.2017 TARİHLİ BİLİRKİŞİ RAPORUNDA BELİRLENDİĞİ ÜZERE VE RAPORA BEYANLARIMIZDA DA BELİRTTİĞİMİZ ŞEKİLDE MÜLKİYET SORUNLARININ ÇIKMAMIŞ OLMASI HALİNDE MÜVEKKİLİN İŞİ SÜRESİNDEN ÖNCE BİTİRECEĞİ VE GÜNLÜK ORANIN ÇOK ÜZERİNDE İŞ YAPTIĞI ORTAYA ÇIKMIŞTIR.
31.10.2017 TARİHLİ Bilirkişi ek raporunda süre uzatımına ilişkin bir kısım itirazımızı dikkate alarak toplam 180 günlük süre uzatımı verilmesi gerektiği belirlenmiştir. Süre uzatımına yönelik itirazlarımızın tamamı dikkate alınmamasına rağmen idarenin vermesi gereken sürenin 180 gün olduğu ve idarenin sözleşmenin bitiş tarihini bekleyerek üstüne 180 günlük vermesi gereken sürenin de eklenmesi halinde günlük imalat tutarının 8.517,57-TL olacağı ve İŞİN BU SÜREDE TAMAMININ BİTİRİLMESİNİN TEKNİK OLARAK MÜMKÜN OLDUĞU BELİRLENMİŞTİR.
BÖYLELİKLE İDARENİN FESHİNİN HAKSIZ OLDUĞU NET OLARAK ORTAYA KONULMUŞTUR.
Daha önceki beyanlarımızda da belirttiğimiz üzere, müvekkil tarafından işe başlanan ve MÜLKİYET SORULARININ HENÜZ BAŞLAMADIĞI 2011 YILI EKİM, KASIM VE ARALIK AYLARINDA ARTAN BÜYÜME İLE İMALATLARIN YAPILDIĞI VE GÜNLÜK OLARAK 13.431,26-TL İMALAT YAPILDIĞI ORTAYA ÇIKMIŞTIR. Ancak projede mülkiyet sorunlarının baş göstermesi ile büyüme ters yönde ilerleyip işler durma noktasına gelmiştir. Bilirkişilerce günlük olarak 8.517,57-TL imalat yapılması gerektiği öngörülmüş ise de davalı idarece başlangıçta mülkiyet sorunları çözülerek ihale yapılmış olsaydı müvekkilin işleri günlük 13.431,26-TL seviyelerinde gerçekleştirdiği ve bilirkişilerin hesapladığı günlük oranın çok üzerinde iş yapıldığı ve bu hızla işin süresinden çok önce bitirilebileceği aşikardır.
MÜLKİYET SORUNUN YAŞANMAMASI DURUMUNDA EK SÜREYE DAHİ GEREK KALMADAN İŞİ müvekkilin bitirebileceği ortadadır. İşlerin yavaşlayıp, durma noktasına gelmesindeki sebep mülkiyet sorunu olup bu sorunun da davalı idareden kaynaklandığı açık ve nettir. NETİCE İTİBARİYLE FESHİN HAKSIZLIĞI ORTADADIR.
Davalı idarenin bu husustaki istinaf taleplerinin haksızlığı ortada olup müvekkil işi yerine getirmek için elinden geleni yapmış hatta iş programının çok üstünde bir performansta göstermiştir. Ancak mülkiyet sorunları çıkınca işler durma noktasına gelmiştir. İdare yer teslimi yaptığı yolundaki iddiası tamamen mesnetsiz olup işlerin fiiliyatta yapılabileceği alan müvekkile teslim edilememişitr.
ARADAN geçen 5 yıldan fazla süren BU SÜRE ZARFINDA İDARE TARAFINDAN AYNI KONUDA İHALEYE ÇIKILAMAMIŞTIR. İdarenin ihaleye çıkamamış olması da -ki şu an proje alanında ...-... ... TREN HATTI GEÇMEKTEDİR-bu projenin uygulanamaz olduğunun bir göstergesidir. MÜLKİYET SORUNU FİLLİYATTA HALENDE ÇÖZÜLEMEMİŞTİR.
3)Netice itibariyle davalı idarenin istinaf taleplerinin tamamının farazi olduğu ve gerçek durumun görmezden gelinmeye çalışıldığı açıkça ortada olup istinaf taleplerinin reddine karar verilmelidir.
Yukarıda açıklanan ve resen dikkate alınacak sebeplerle DAVALI İDARENİN İSTİFA TALEPLERİNİN REDDİ İLE, tarafımızın İstinaf talebinin kabulüne İzmir 3 Asliye Ticaret Mahkemesinin 2014/465E. ve 2018/1425K. sayılı ilamı ile verilen kararın ALEYHİMİZE OLAN KISIMLAR YÖNÜNDEN kaldırılarak masraf ve vekalet ücretlerinin karşı yana yükletilmesi..." isteğinde bulunmuştur.
DELİLLER, DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE:
İstinaf kanun yolu başvurusuna konu edilen karar hakkında; HMK.nın 355. maddesindeki düzenleme uyarınca, istinaf dilekçesinde belirtilen nedenler ve kamu düzenine ilişkin aykırılık bulunup bulunmadığı yönü gözetilerek yapılan inceleme sonucunda,
Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan sözleşmenin idare tarafından haksız feshedildiğinin tespiti, menfi zararın tahsili, teminat mektubunun iadesi davasıdır.
"...6100 sayılı HMK’nın 1/1. maddesi uyarınca mahkemelerin görevi, kanunla düzenlenir ve göreve ilişkin kurallar, kamu düzenine ilişkindir. 01.07.2012 tarihinde yürürlüğe giren 6102 sayılı TTK'nın 4. maddesinde, mülga 6762 sayılı TTK'da olduğu gibi her iki tarafın da ticari işletmesi ile ilgili hususlardan doğan hukuk davalarının ticari dava olduğu düzenlenmiştir. Davacı kurum, 2560 sayılı İSKİ Kanunu'nun ek 5. ve geçici 10. maddesi uyarınca kurulmuş, özel hukuk hükümlerine tabi olup tacir sıfatını taşımaktadır. Taraflar arasında yapılan hizmet sözleşmesi, her iki tarafın ticari işletmesini de ilgilendirmektedir. Bu bilgiler ışığında, tarafların tacir olduğu sabittir. Buna göre dava, dava tarihi itibariyle yürürlükte bulunan 6102 sayılı TTK'nın 4. maddesi uyarınca nispi ticari dava niteliğinde olup, TTK'nın 5/3. ve geçici 9. maddesi uyarınca Asliye Ticaret Mahkemesi görevlidir. 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun 5. maddesinin yürürlükte bulunduğu dönemde Asliye Hukuk Mahkemeleri ile Ticaret Mahkemeleri arasındaki ilişki iş bölümü ilişkisi iken, 6335 sayılı Kanun'un 2. maddesi ile 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun 5. maddesinde yapılan değişiklikle Asliye Ticaret Mahkemesi ile Asliye Hukuk Mahkemesi ve diğer hukuk mahkemeleri arasında ilişki görev ilişkisi olarak değiştirilmiş ve bu durumda göreve ilişkin usul hükümlerinin uygulanacağı hükme bağlanmıştır. Ancak, 6335 sayılı Yasa’nın 38. maddesi uyarınca 6102 sayılı TTK’na eklenen geçici 9. madde ile bu kanunun göreve ilişkin hükümlerinin, bu kanunun yürürlüğe girdiği 01.07.2012 tarihinden önce açılan davalarda uygulanmayacağı, bu davaların açıldıkları tarihte yürürlükte bulunan kanun hükümlerine tabi olduğu belirtilmiştir.
Bu durumda mahkemece, dava tarihi itibariyle Asliye Hukuk ve Asliye Ticaret mahkemeleri arasındaki ilişkinin görev ilişkisi olduğu gözetilerek; mahkemenin görevine ilişkin dava şartı noksanlığı bulunduğu gerekçesiyle, davanın HMK'nın 114/1-c ve 115/2. maddeleri uyarınca usulden reddine karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde hüküm kurulması doğru görülmemiştir..." (Yargıtay 23. Hukuk Dairesi'nin 2015/1431 Esas, 2015/7726 Karar sayılı içtihadı).
"Davacı iş sahibi şirket vekili, taraflar arasında akdedilen 12.01.2011 tarihli sözleşme gereği davalı yüklenicinin süresi içerisinde işi teslim etmemesi nedeniyle sözleşmeyi feshettikerini, bu nedenle avans iş bedeli olarak verilen bedelin iadesine karar verilmesini talep etmiş; davalı yüklenici vekili ise, taraflarınca sözleşmede öngörülen süre içerisinde sözleşme konusu tente ve pergolaları hazır ettiklerini ancak, davacı iş sahibinin Libya'daki karışıklığı gerekçe göstererek siparişi iptâl ettiğini ifade ederek davanın reddine karar verilmesi gerektiğini savunmuştur.
Mahkemece, dosya kapsamındaki yazışma ve diğer delillerden davalının sözleşme konusu işin üretim aşamasını tamamladığı, montaj aşamasında sözleşmenin davacı tarafça feshedildiği, bilirkişilerce de yapılan üretimin işin %80'ine karşılık geleceği yönünde rapor verdikleri, ödemenin yapılan işe karşılık geldiği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş; davacı vekilinin temyiz istemi üzerine Dairemizce yapılan inceleme neticesinde, tente sisteminin davacının talebi halinde kendisine verileceğinin tabii bulunmasına göre hükmün onanmasına karar verilmiştir.
Eser sözleşmesi ilişkisinde, yüklenici tarafından gerçekleştirilen imalâtın iş sahibi tarafından reddedilemeyecek bir oranda tamamlanmamış olması halinde, haksız dahi olsa sözleşme tek taraflı irade beyanıyla feshedilebilir. Yargıtay uygulamasında geriye etkili fesih olarak da adlandırılan bu halde; fesih, karşı tarafa varmakla hukuki sonuç doğurur.
Sözleşmenin bu şekilde feshedilmesi halinde, sözleşme ilişkisi sebepsiz zenginleşme hükümlerine göre tasfiye edilir ve herkes aldığını iade eder. Buna karşılık; işin, iş sahibi tarafından reddedilemeyecek bir oranda tamamlanmış olması ya da imal edilen malzemenin iş sahibi için özel olarak üretilmesi ve bu nedenle başka bir iş için kullanılmasının mümkün olmaması halindeyse, sözleşmenin tek taraflı olarak ve geriye de etkili olacak şekilde feshedilmesi mümkün değildir. Zira, bu halde fesheden tarafın 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'nun 2. maddesinde anlamını bulan sübjektif iyi niyet kurallarına uygun davrandığından söz edilemez. Sözleşmenin bu halde feshi durumunda da, fesih ileriye etkili olacağından, yüklenici fesih tarihine kadar yaptığı imalâtın bedelini, iş sahibi de yapılan imalâtın teslimini talep edebilecektir.
Yargılama sırasında davalı tarafça yapıldığı ifade edilen imalâtın tespiti yönünde mahallinde bir keşif ve bilirkişi incelemesi yapılmadığı gibi başka bir şekilde de imalâtın nelerden ibaret olduğu ve bedelinin ne şekilde davacı tarafından yapılan sözleşme bedelinin %80'ine tekabül ettiği belirlenmiş değildir. Bu şekliyle, alınan bilirkişi raporunun Yargıtay denetimine uygun olduğu kabul edilemez.
Bu durumda mahkemece, imalâtın bulunduğu mahalde mümkün olması halinde konusunda uzman bilirkişiler marifetiyle keşif de yapılarak; alınacak raporla işin fiziki gerçekleşme oranı, getirilen seviyeye göre iş sahibince reddedilemeyecek oranda tamamlanmış ve özel imalât olup olmadığı ve gerçekleştirilen imalâtın bedeli belirlenip işin reddedilemeyecek oranda gerçekleşmiş ve özel imalât olması halinde yapılan imalâtın iş sahibine teslimi koşuluyla ödenen iş bedelinden yapılan işin bedelinin mahsubu ile varsa kalan bedel yönünden davanın kısmen kabulüne, bu şekilde bir bedel kalmaması halinde davanın reddine aksi halde davanın kabulüne karar verilmesinden ibarettir..." (Yargıtay 15. Hukuk Dairesi'nin 2014/6400 Esas, 2015/22 Karar sayılı içtihadı).
Somut olayda davacı yüklenici şirket vekili davalı ... ile aralarında 09.08.2011 tarihli atık su şebeke ve kolektör hatlarının arıtma tesisine aktarılması ve pompa istasyonu inşaatı işine başlandığını, davacının sözleşme ile 08.08.2012 tarihli, 187.405,00 TL bedelli teminat mektubunu ibraz ettiğini, dava tarihine kadar (21.03.2013) işin ilerlediğini, 8 nolu hakediş düzenlenip, bedelinin ödendiğini, ancak idarenin 9 nolu hakedişi düzenlemediğini, davacının 103.000,00 TL hakediş kesinti alacağının olduğunu, ...'nun 23.01.2012 tarihli ihtarı çekerek, onaylı iş programının gerisinde kalındığını, 20 gün içinde uygun hale programın getirilmesini ihtar ettiğini, ancak bu ihtarın haksız olduğunu, iş süresinin 600 gün olduğunu, yer tesliminin 17.08.2011 olduğunu, işin bitiş tarihinin 07.04.2013 olduğunu, dava tarihinde dahi sürenin dolmadığını, kaldı ki, haklı süre uzatım taleplerinin olduğunu, kazı ruhsatının geç verildiğini, süre uzatım taleplerine cevap verilmediğini, özel mülkiyet sorunlarının ... tarafından çözülmediğini, idare tarafından yeni güzergah belirlendiğini, dolgu malzemesinde de problem çıktığını, idarenin haksız olarak 21.02.2013 tarihli 04/144 sayılı yönetim kurulu kararı ile sözleşmeyi feshettiğini, teminatın irat kaydedilmesine karar verildiğini, davacının 9 nolu hakedişin düzenlenmesini talep ettiğini, ama yanıt verilmediğini belirterek fesih iradesinin haksızlığının tespiti ile teminat mektubunun iadesi gerektiğinin tespiti, menfi zararları ve kar mahrumiyet toplam alacakları için şimdilik 100.000,00 TL'nin fesih tarihinden itibaren işleyecek reeskont faizi ile davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiş, davalı idare vekili ise davacı şirketin iş programının çok gerisinde kaldığını bunun üzerine ihtarla uyarılıp 20 gün süre verildiğini, toplam davacının 1.206.901,96 TL'lik iş yaptığını, 8 hakedişten sonra davacının hiçbir iş yapmadığı gibi, herhangi bir ekip ve ekipmanının da bulunmadığının tespit edildiğini, süre uzatım taleplerinin haksız olduğunu, işin bulunduğu aşamanın çok geri olması sebebiyle sözleşmeyi feshetmekte haklı olduklarını belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiş, mahkeme davanın kısmen kabulü ile 09.08.2011 tarihli sözleşmenin feshinin haksız olduğunun tespitine, 8 nolu hakedişe kadar yapılan kesintiler ve hakedişe girmeyen imalat bedeli olarak 135.731,73 TL'nin davalıdan alınıp davacıya verilmesine, davacının mahrum kaldığı kara ilişkin 14.600,00 TL'nin davalıdan alınıp davacıya verilmesine, hüküm altına alınan maddi tazminat tutarının 100.000,00 TL'sine 21.02.2013 fesih tarihinden itibaren reeskont faizi uygulanmasına 187.405,00 TL tutarlı teminat mektubunun davalı tarafından davacıya iadesine, fazlaya dair talebin reddine karar verilmiş, karar her iki taraf vekilince de istinaf edilmiştir.
Mahkeme gerekçesinde; 31.10.2017 tarihli 2. Alınan ek bilirkişi raporuna dayanmış, yer tesliminin 17.08.2011 olduğu, 8 hakedişin ödendiğini, idarenin 21.02.2013'de sözleşmeyi feshettiğini, sözleşme süresinin dolmasına daha 45 gün olduğunu ayrıca yükleniciden kaynaklanmayan sebepler için 180 gün ilave süre verilmesi gerektiğini, davacının talebinin önceki hakedişlerden yapılan kesinti olarak 122.855,57 TL ve 8 nolu hakedişten sonraki imalat nedeniyle 35.400,00 TL talep ettiğini, 31.10.2017 tarihli rapora göre alacağın 135.731,73 TL olduğunu, ıslah dilekçesinde ayrıca faiz talep edilmediğini, kar mahrumiyetinin raporda 191.645,23 TL olarak hesaplandığını, talep edilen kar mahrumiyetinin 14.600,00 TL olduğunu belirterek hüküm kurmuştur.
2. rapor beş kişilik heyetten alınmış, hüküm kurmaya elverişli nitelikteki bir rapordur Dosya kapsamına göre İdare mülkiyet sorunlarını çözmeden yer teslimi yapmış ve süre bitmeden sözleşmeyi feshetmiştir. Mülkiyet sorunları halledilmeden yer teslimi yapılmıştır. Bu nedenle davalı tarafından yapılan fesih haksız niteliktedir, davanın kısmen kabulüne karar verilmesi ve teminat mektubunun iadesine karar verilmesi doğru niteliktedir. Davacı zaten dava dilekçesinde faiz istemi var diyerek kararı istinaf etmiştir, ancak ıslah dilekçesinde de reeskont faizi istemini tekrarlaması gerekir.Yine davalı vekilinin istinaf istemleri de yerinde değildir .
Dosya kapsamı ve toplanan delillere, mahkemece itibar edilen ve dairemizce de hüküm kurmaya elverişli nitelikte görülen bilirkişi raporu 31.10.2017 tarihli bilirkişi 2. ek raporuna, tarafların istinaf sebeplerine göre mahkemenin vermiş olduğu karar usul ve yasaya uygun nitelikte olmakla taraf vekillerinin yerinde görülmeyen tüm istinaf sebeplerinin ayrı ayrı HMK 353/(1)-b-1. maddesi gereğince esastan reddi gerektiği kanaatine dairemiz tarafından ulaşılmıştır.
Her ne kadar taraf avukatları, istinaf dilekçelerinde belirtilen nedenlerle ilk derece mahkemesi kararını istinaf etmiş iseler de, mahkeme tarafından dayanılan hukuksal ve yasal gerekçelere göre, delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemiş olup, ilk derece mahkemesi kararı usul ve yasaya uygun bulunmuş olmakla, taraf avukatlarının istinaf taleplerinin HMK'nın 353/(1)-b-1. maddesi gereğince esastan reddine karar verilmesi gerekmiş olup, aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle;
1-İzmir 3. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 14.12.2018 tarih ve 2014/465 Esas, 2018/1425 Karar sayılı kararı, usul ve esas yönünden hukuka uygun bulunduğundan, taraf avukatlarının bu karara karşı yapmış oldukları istinaf kanun yoluna başvurularının, 6100 sayılı HMK'nın 353/(1)-b-1. maddesi gereğince ESASTAN REDDİNE,
2-Davacı avukatının istinaf başvurusunun reddine karar verilmiş olması nedeniyle, alınması gerekli 59,30 TL istinaf karar ve ilam harcından, peşin alınan toplam 44,40 TL harcın mahsubu ile kalan 14,90 TL harç bedelinin davacıdan alınarak, Hazine'ye gelir kaydına,
3-Davalı avukatının istinaf başvurusunun reddine karar verilmiş olması nedeniyle, alınması gerekli 23.072,00 TL istinaf karar ve ilam harcından, peşin alınan toplam 5.768,00 TL harcın mahsubu ile kalan 17.304,00 TL harç bedelinin davalıdan alınarak, Hazine'ye gelir kaydına,
4-Davacı tarafından yatırılan 121,30 TL istinaf kanun yoluna başvurma harcı ile istinaf kanun yolu giderlerinin kendi üzerinde bırakılmasına,
5-Davalı tarafından yatırılan 121,30 TL istinaf kanun yoluna başvurma harcı ile istinaf kanun yolu giderlerinin kendi üzerinde bırakılmasına,
6-Kararın, dairemizce taraflara tebliğine,
Dair, dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 361/(1) maddesi gereğince, kararın taraflara tebliğinden itibaren 2 hafta içinde Yargıtay nezdinde temyiz yasa yolu açık olmak üzere 13.09.2021 tarihinde oy birliği ile karar verildi.