T.C.
İZMİR
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
14.HUKUK DAİRESİ
ESAS NO : 2019/1140
KARAR NO : 2021/861
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARI
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ : İZMİR 1. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO : 2017/117
KARAR NO: 2018/1004
DAVA TARİHİ: 17/03/2016
KARAR TARİHİ: 23/11/2018
DAVA: İtirazın İptali (Ticari İlişkiden Kaynaklanan)
KARAR TARİHİ: 01.07.2021
KARARIN YAZ. TARİH: 12.07.2021
İzmir 1. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 23.11.2018 tarih ve 2017/117 Esas, 2018/1004 Karar sayılı kararının istinaf başvurusu yoluyla incelenmesinin taraf avukatları tarafından istenilmesi üzerine Dairemize gönderilen dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.
İSTEM:
Davacı avukatı tarafından verilen dava dilekçesinde özetle; Borçlu .....'un ibraz etttiği fatura ihtivası ile 30.08.2015 tarihli 82423 irsaliye nolu faturadaki malların kendisine teslim edildiğini, fatura bedelinin 7.452,00 TL olup, 2.000,00 TL ödeme yapıldıktan sonra bakiye bedel için icra takibine geçildiğini, davalının itirazı üzerine takibin durduğunu, itirazın haksız ve tahsilin gecikmesi nedeniyle yapıldığını, davalının malların ayıplı olduğunu iddia ettiğini, malların ayıplı olduğunun bilirkişi marifetiyle davalının tespit ettirmesi gerektiğini, bu işlemler yapılmadan borcun kabul edilmiş sayıldığını bildirerek itirazın kaldırılmasına ve alacağın tespiti ile %20 icra inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep etmiştir.
YANIT:
Davalı avukatı tarafından verilen yanıt dilekçesinde özetle; Borcun kaynağının davacı ile davalı arasında sözlü yapılmış fason imalat anlaşması olduğunu, tarafların yazılı bir sözleşme yapmadıklarını davacının davalıdan almış olduğu işi başka bir fason imalatçısı olan ..... ile anlaşarak işin tamamını .....'e taşere ettiğini, davalının davacının işe başlaması için 28.08.2015 tarihinde ..... hesabına 2.000,00 TL yatırdığını, davacının işin başında durmayarak kararlaştırılan teslim tarihini geciktirdiğini, söz konusu imalat ürünlerini davalının kazanmış olduğu ihale sonucu ihale sahibi beledeyiye tanınan süre içerisinde teslim etmesi gereken ürünler olduğundan beledeyiyece 1.980,00 TL para cezası kesildiğini, bu tutarın davacıya ödenmesi gereken tutardan mahsup edildiğini, kalan miktarın da davacının kendisine verilen işi devir etitği fason imalatçısı .....'e 1.500,00 TL bedelli çek ve 2.000,00 TL nakit olarak ödendiğini bildirerek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ:
İlk derece mahkemesinin 23.11.2018 tarih 2017/117 Esas, 2018/1004 Karar sayılı kararında özetle; "...Alınan bilirkişi raporu, dosyaya toplanan deliller ve tüm dosya kapsamının değerlendirilmesinde; davacı tarafça davalı aleyhine İzmir 23 . İcra Müdürlğünün 2015 / 17009 sayılı dosyası ile 30.08.2015 tarihinde 7.452,00 TL'lik faturaya ilişkin 5.452,00 TL ve işlemiş faiz toplamı 5.595,10 TL üzerinden icra takibi yapıldığı, davalının itirazı üzerine itirazın iptaline yönelik iş bu davanın açıldığı, davalının savunmalarında ibraz edilen ödeme makbuzlarında ödemeyi alanın ..... ..... Tahsilatı Yapanın ..... olarak belirtildiği, makbuzlarda ismi bulunan .....'in alınan beyanında davacının eşi ile kendisinin ortak olarak atölyesinde davalının fuar çantası işini fason olarak yaptıklarını, çantaların geçte olsa teslim edildiğini, davalıdan yapılan işle ilgili toplam 6.000,00 TL ödeme aldıklarını ve davacının eşi ile yarı yarıya paylaştıklarını, bildirirek makbuzlardaki ödemeleri aldığını beyan ettiği nazara alındığında davaya konu fatıra nedeniyle davalı tarafça 6.000.T.L lik ödeme yapıldığı, davacı taraf ticari defter kaydının işletme defteri olduğu,cari hesap takibi yapılmadığı için yapılan ödemeleri bilinemediği, davalı defterlerinde tespit edilen 1.952,00 TL borcun kaldığı, davalının ..... ile yapmış olduğu sözleşme kapsamında yapılan bez çantanın teslimi ile ilgili davalı yana 1.425,00 TL gecikme cezasının kesildiği, söz konusu gecikme cezasının mahsubundan sonra davanın 527,00 TL üzerinden kısmen kabulüne" dair karar verilmiştir.
İSTİNAF NEDENLERİ:
Davacı avukatı tarafından verilen 14.02.2019 tarihli istinaf başvuru dilekçesinde;
''...1-Davalı taraf aleyhine İzmir 23.İcra Müdürlüğü'nün 2015/17009 E.sayılı dosyası ile 30.08.2015 tarihli, 7.452.-tl.lık faturadan kalan 5.452.-tl.lık alacağımız için icra takibine girişilmiştir. Ancak, davalı taraf itiraz ederek, takibi durdurmuştur.
Bunun üzerine, itirazın iptali için dava açılmıştır. Bu dava sonucu, İzmir 1.Asliye Ticaret Mahkemesi'nin yukarıda numarası yazılı kararı ile takibin 527.-tl.sı üzerinden itirazın iptaline karar vermiştir.
2-Davalı tarafından, sözkonusu faturaya ilişkin sadece 28.08.2015 tarihinde 2.000.-tl.sı ödeme yapılmıştır.
Sayın Mahkeme, müvekkil şirket adına yaptığını iddia eden ..... isimli şahsın düzenlemiş olduğu makbuz bedellerini de alacağımızdan düşmüş, bu şekilde hüküm kurmuştur. Halbuki, ödemeyi aldığını iddia eden ..... isimli şahısla firmamızın hiçbir ilgisi ve bağlantısı yoktur. Sayın mahkeme, bu bağlantıyı kurmadan hüküm kurmuş, bu şahsın aldığı ödemeleri müvekkil firmanın alacağından düşmüştür. Bu ödemelerden bilgimiz ve ilgimiz olmaması nedeniyle, alacağımızdan düşülmesi haksız ve mesnetsizdir.
Sayın mahkemenin müvekkil firma ile hiçbir ilgisi ve bağlantısı olmayan bir şahsın ifadesi ile hüküm kurması kabul edilemez.
3-Ayrıca, davalı taraf, işin geç teslim edilmesinden kaynaklanan 1.425.-TL.sı gecikme cezası aldıkları beyan etmişler, Sayın Mahkemece bu tutar da alacağımızdan düşülmüştür.
Halbuki, müvekkil şirketin davalıya kesmiş olduğu fatura, 1.000 adet tişörte ilişkin olup, karşı yanın ceza aldığı sözleşme, 6.000 adet bez çanta alımına ilişkindir.
Davalı tarafın gecikme cezası aldığı işin niteliği ile müvekkil firmanın kestiği faturaya ilişkin işin ilgisi yoktur. Davalı taraf, başka bir işten kaynaklı gecikme cezasını müvekkil firmaya yüklemek istemektedir. Kaldı ki; bilirkişi raporunda da gecikme cezasına ilişkin herhangi bir belge bulunamadığı beyan edilmiştir.
Sayın mahkemenin, bu gecikme cezasını da müvekkil şirketin alacağından düşmesi yasaya uygun değildir.
4-Sayın Mahkemenin tanık olarak dinlediği .....'in ifadesi de çelişkilerle dolu olup, bu ifadelere göre hüküm kurulması haksızdır. Şöyle ki; kendisi davalı için çanta imal ettiğini ve babasının ölümü nedeniyle, fatura kesemediğini beyan etmiştir. Müvekkil firmanın, başkasının yaptığı iş için fatura kesmesi mümkün değildir. Ayrıca, tanık .....'in babasının ölüm tarihi ve şirketinin o tarihlerdeki hukuki durumu da araştırılmamıştır. Müvekkil şirket, davalıya tişört işi yapmış, faturasını kesmiş ancak, 2.000.-TL.sı dışında ödeme alamamıştır. Bu nedenle, tanık ve davalı birlikte hareket ederek, müvekkilin alacağını ödememek istemektedirler.
5-Yine ..... tarafından teslim alınan 1.500.-TL.lık 1 adet çek de Sayın Mahkeme tarafından alacağımızdan düşülmüştür. Bu çek de tarafımıza teslim edilmemiş, arkasında da ciromuz dahi bulunmamaktadır. Müvekkil şirketle hiçbir ilgisi olmayan şahıs tarafından teslim alınan çekin de alacağımızdan düşülmesi haksız ve yasaya aykırıdır.
6-Ayrıca, müvekkil şirket şahıs şirketi olup, Bilirkişi incelemesinde, müvekkil şirketin defterlerinde fatura tutarı ve mahsuben alınan 2.000.-tl.sı ödeme bellidir. Bu nedenle, müvekkil şirketin kayıtlarına değil de davalı taraf kayıtlarının esas alınması anlaşılır gibi değildir.
Sayın Mahkemenin hakkaniyete aykırı olarak vermiş olduğu kararın incelenmesi için başvuru zorunluluğu doğmuştur.
Yukarıda sunulu ve resen gözetilecek nedenlerle, istinaf talebimizin kabulü ilei İzmir 1.Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2017/117 E.-2018/1004 K. sayılı kararının kaldırılması ile talebimiz doğrultusunda yeniden davamızın kabulüne, karşı tarafın istinaf talebinin reddine'' karar verilmesi istemiyle istinaf kanun yoluna başvurmuştur.
Davalı avukatı tarafından verilen 11.02.2019 tarihli istinaf kanun yoluna başvurma dilekçesinde; ''...1.09.09.2015 tarihli faturada da açıkça görüleceği üzere, müvekkil tarafından .....ye ödenen gecikme cezası 1.965,36-TL'dir. Bidayet mahkemesi'nin gecikme cezasının 1.425,00-TL olarak değerlendirilmesi ve davanın reddi yerine kısmen kabulüne karar verilmesi hatalıdır.
Müvekkilin kazanmış olduğu ihale ile ..... tarafından kendisine tanınan süre içinde teslim edilmesi gereken ürünün teslimatında gecikme olması sebebiyle ..... tarafından yaklaşık 1.980,00-TL tutarında ceza kesilmiştir. Müvekkil dava dışı ..... ile akdetmiş olduğu sözleşme gereği yapmış olduğu işin karşılığında alacağı tutar olan 30.780,00-TL'ye ilişkin 104022 numaralı ve 01.03.2015 tarihli faturayı keşide etmiştir. Lakin 25.01.2018 tarihli bilirkişi raporuna karşı beyan dilekçemizin ekinde sunduğumuz Muavin Defterinden de açıkça görüleceği üzere ..... tarafından müvekkil şirkete 28.814,64-TL ödeme yapılmıştır. Buradan da anlaşılacağı üzere, ..... tarafından gecikme cezası kesintisi yapıldığı her türlü izahtan varestedir. Bilirkişiden ek rapor alınarak bu hususun araştırılması gerekiyorken eksik inceleme neticesinde karar verilmesi ve davanın reddine karar verilmesi gerekirken kısmen kabulüne karar verilmesi hatalıdır.
2.Davacı yan işbu davayı kötüniyetli açmış olup, %20 icra inkar tazminatına hükmedilmesi gerekmektedir.
Davacı yan, İzmir 1. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2017/117 E- 2018/1004 K. sayılı dosyasına konu işbu itirazın iptali davasını haksız ve kötüniyetle açmış olup, icra inkar tazminatına hükmedilmesi gerekmektedir. Yerel Mahkeme tarafından bu yönde bir hüküm tesis edilmemesi yasaya, hukuka ve usule aykırıdır. Şöyle ki;
Yukarıda ayrıntılı olarak açıkladığımız üzere, müvekkil ile ..... arasında vukuu bulan ihale sözleşmesi gereği ürünlerin imalatı müvekkil tarafından yapılacaktır. Müvekkilin kazanmış olduğu ihale sonucunda ..... tarafından kendisine tanınan süre içinde teslim edilmesi gereken ürünlerin imalatının gerçekleştirilmesi sebebiyle davacı ile davalı müvekkil arasında, sözlü olarak fason imalat anlaşması yapılmıştır. Davalı müvekkil, davacının işe başlaması için 28.08.2015 tarihinde davacı ..... hesabına 2.000-TL yatırmış ve davalıdan almış olduğu işi başka bir fason imalatçısı olan .....' e taşere ettirmek üzere işbu meblağın ödenmesi akabinde tatile gitmiş ve kendisine verilen işin başında durmayarak kararlaştırılan teslim tarihini geçirmiştir. Sözleşmede belirtilen tutarın tamamı ödenmiştir. Yerel Mahkeme, ..... tarafından kesilen 1.965,36-TL gecikme cezasını 1.425-TL olarak değerlendirip, söz konusu takibin 527,00-TL üzerinden devamına karar vererek bu miktar üzerinden müvekkil aleyhine icra inkar tazminatına hükmetmiştir. Her ne kadar 09.09.2015 tarihli faturada açıkça ortada olan 1.965,36-TL tutarındaki gecikme cezası, Yerel Mahkeme tarafından 1.425-TL olarak değerlendirilmiş ise de işbu yasaya ve usule aykırı hüküm tarafımızca anlaşılamamaktadır. Kaldı ki, takip çıkışı miktar üzerinden işbu dava görülmüş olup, 527-TL üzerinden takibin devamına karar verilmesi akabinde fazlaya ilişkin taleplerin reddine yönelik miktar üzerinden davacı yan aleyhine icra inkar tazminatına hükmedilmemesi yasaya ve usule aykırıdır. Zira davacı yan basiretli bir tacir gibi davranmanın yükümlülüklerini yerine getirmediği gibi sonuçlarını da düşünmeden hareket ederek, müvekkil ile aralarındaki sözleşmesel ilişkiye aykırı davranmış olup, akabinde ürünlerin imalatını 3. Kişi olan .....' e taşere ettirerek ve imalatı yapan kişinin ..... olmasından bahisle sözleşmeden kaynaklı borcun 3. Şahsa ödendiğini bilmesine rağmen işbu davaya dayanak takibi haksız ve kötüniyetle açmıştır. Her ne kadar ödeme emrine itirazımızda tüm hususları açıklayarak haksız ve kötüniyetli takibe itiraz etmiş isek de davacı yan kötüniyetli tutumunu ısrarla devam ettirerek işbu itirazın iptali davasını açmıştır.
Yargıtay 20. Hukuk Dairesi'nin 2017/1294 E.- 2018/5215 K. ve 03.07.2018 tarihli ilamında da; (EK-1)
"Mahkemece davalı......, davacı sitede 2012 yılı Nisan ayından .../07/2012 tarihine kadar olan dönemde yöneticilik görevi yaptığı, davalının davacı sitede görev yaptığı dönemlerin hizmet bedellerine istinaden düzenlenen ve davacı site defterlerine kayıt edilerek davacı site tarafından kabul edilen, ancak ödendiği ile ilgili somut bir belge ibraz edilmeyen ....... İcra Müdürlüğünün 2013/4569 Esas sayılı dosyasında takip konusu edilen alacağın dayanağı olan fatura bedellerinin davalıya ödenmediği, davacı site ile davalı yönetici arasında başta TBK ve KMK hükümlerine göre kurulmuş bir yöneticilik sözleşmesi bulunduğu ve bu sözleşmeye göre davalının sitede görev yaptığı, bunun karşılığı olarak düzenlenmiş faturaların hukuka uygun olduğu, icra takibinin dayanağı olan fatura bedelleri kadar davalının davacı siteden alacaklı olduğu gerekçesiyle davanın reddine, davacının kötüniyetli olarak eldeki davayı açtığı kanaatiyle de ....086,00.-TL asıl alacağın % ...si oranında inkar tazminatının davacıdan tahsili ile davalıya ödenmesine karar verilmiş, hüküm davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir. Dava, itirazın iptali ve menfi tespit İstemine ilişkindir. Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı kanıtlar ile yasal gerektlrici nedenlere göre, yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddi İle usule ve kanuna uygun olan hükmün onanmasına, aşağıda yazılı onama harcının temyiz edene yükletilmesine 03/07/2018 günü oy birliği ile karar verildi." denilerek asıl alacağın %20'si oranında icra inkar tazminatına hükmedilmesi gerektiği belirtilmiştir.
Anlatılan tüm bu sebeplerden dolayı, Yargıtay' ın yerleşik kararlarında da görüleceği üzere alacağının olmadığını bildiği veya bilmesi gerektiği durumlarda itirazın iptali davasını ikame ettiren davacı yanın, haksız ve kötüniyetli olması nedeniyle, reddedilen 4.925-TL' lik miktar üzerinden davacı aleyhine icra inkar tazminatına hükmedilmemesi yönündeki Yerel Mahkeme kararı açıkça hukuka aykırıdır.
Yukarıda arz ve izah olunan ve Sayın Mahkeme'nizin incelemeleri sırasında da belirlenecek nedenlerle; usule, yasaya, dosya kapsamına aykırı olan İzmir 1. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2017/117 E- 2018/1004 K. sayılı 23.11.2018 tarihli Yerel Mahkeme kararının aleyhe olan hususların kaldırılmasını ve yargılama giderleri ve vekalet ücretinin karşı yan üzerinde bırakılmasını, yeniden yargılama yapılmasına'' karar verilmesi istemiyle istinaf kanun yoluna başvurmuştur.
DELİLLER, DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE:
İstinaf kanun yolu başvurusuna konu edilen karar hakkında, HMK'nın 355.maddesi uyarınca, istinaf dilekçesinde belirtilen nedenler ve kamu düzenine ilişkin aykırılık bulunup bulunmadığı yönü gözetilerek yapılan inceleme sonucunda;
Dava, faturaya dayalı icra takibinde davalının itirazı nedeniyle açılan itirazın iptali ve icra inkar tazminatı isteğine ilişkindir.
Taraflar arasındaki dava, davacı 30.08.2015 tarih 82423 irsaliye nolu faturadaki toplam 7.452,00 TL değerindeki malların davalıya teslim edildiğini, 2.000,00 TL ödeme yapıldıktan sonra bakiye bedel olan 5.452,00 TL asıl alacak ile 143,10 TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 5.595,10 TL ödenmediğinden girişilen icra takibinde davalının haksız itirazının iptali ve %20 icra inkar tazminatı isteğine ilişkindir.
Davalı, aralarında sözlü olarak fason anlaşması yapıldığını, davacının aldığı işi başka fason imalatçısı olan ..... ile anlaşarak işin tamamını yaptırdığını, davacıya işin başlaması için 28.08.2015 tarihinde, davacı hesabına 2.000,00 TL yatırdığı, ancak işinin başında durmayıp tatile gittiğini ve davalının bu işin karşılığı teslim edilecek baskılı Bez çanta ürünlerin ..... 'na kamu ihalesi sonucu verilmesi kararlaştırıldığı halde zamanında teslim edilmediğinden hakkında gecikme cezası kesildiği, bu işin karşılığında davacının taşeron olarak devrettiğ fason imalatçı .....'e 10.09.2015 ve 19.09.2015 tarihinde 1.000'er TL olmak üzere toplam 2.000,00 TL ödeme yapıldığı, bu paranın davacı ile bölüşüldüğü, 01.09.2015 tarihinde ise 1.000,00 TL nakit ve 1.500,00 bedelli ..... Kuşadası'na ait çek olmak üzere toplam 2.500,00 TL'nin ödendiği, .....ye gecikme cezası olarak 1.980,00 TL gecikme cezası kesildiğinden davacının alacağı olmadığından davanın reddini istemiştir.
Mahkemece, 2 tarafın ticari defterlerinin mali müşavir bilirkişisi tarafından incelendiği, davacının işletme defterinde, 30.08.2015 tarihinde 7.452,00 TL gelir kaydedildiği, defterde cari hesap takibi yapılmadığı için ödemelerin bulunmadığı, davalı tarafın ise noterden tasdikli yevmiye defterinde, davalı tarafın 5.500,00 TL ödeme sonrası bakiye 1.952,00 TL borcunun kaldığının belirtildiği, davalı tarafın dinlenen tanığı .....'in ifadesine göre, kendi atölyesinde davalıya ait fuar çantası işini fason yaptıkları, çantanın geç de olsa teslim edildiği, haftadan haftaya ödeme yapıldığı ilk ödemenin davacıya yapıldığı, makbuzları sunulan 2 adet ödemeyi ve çeki aldığını, ödemeleri davacının eşi ..... ile paylaştığını, belirttiği, çek hususunda 2. kez dinlendiği çeki ...'dan aldığını, davacı .....'in eşi ..... beye verdiğini, .....'i tanımadığı ifadelerini dikkate alarak davalı defterinde ödenmediği tespit edilen 1.952.00 TL'den 1.425,00 TL gecikme cezasının kesilmesi sonrası bakiye 527.00 TL asıl alacak üzerinden takibin iptaline karar verildiği, alacak likit kabul edilerek icra inkar tazminatına hükmedildiği, karara karşı taraf vekillerinin istinaf kanun yoluna başvurduğu anlaşılmaktadır.
İzmir 23. İcra Dairesi'nin 2015/17009 esas sayılı takip dosyasında, alacaklı olan eldeki davanın davacısının 5.452,00 TL asıl alacak, 143,10 TL işlemiş faiz olmak üzeri toplam 5.595,10 TL işlemiş faiz için takibe girişildiği, 30.08.2015 tarihli 7.452.00 TL fatura bedellerine istinaden takip başlattığı, davalının 5.500,00 TL ödeme yaptığını, taraflarına kesilen cezanın borçtan mahsup edildiğini, borca ve faize, işlemiş faize itiraz edildiği, itiraz üzerine takibin 02.12.2015 tarihinde durdurulduğu, eldeki davanın 1 yıllık hak düşürücü süre içinde açıldığı anlaşılmaktadır.
..... .....'nın yazısına göre, ..... ile davalı (.....) arasında 10.08.2015 tarihli "bez çanta" alımı işi için anlaşıldığı ve işin karşılığının 15.09.2015 tarihinde ödendiği, 5 günlük para cezası 1.425,00 TL para cezası kesildiği anlaşılmıştır.
Taraflar arasında eser sözleşmesinin sözlü olarak kurulduğu ve işin tamamlandığı konusunda ihtilaf yoktur. Davalı 5.500,00 TL ödeme yaptığını, tarafına ceza kesildiği için bunun bakiye borcundan mahsup edilmesi gerektiğinden ödemediğini kabul etmiştir. Sözleşme sonrası davacı 2.000,00 TL ödemeyi kabul etmiş, bakiye alacak için icra takibinde bulunmuştur. Davalı tarafından sunulan ödeme makbuzlarının tahsilatını dava dışı ..... yapmış, ödemelerinin makbuzlar ile yapıldığı ve makbuzlarda tahsilatı yapanın ..... olduğu imzasının bulunduğu, ancak davacı yüklenicinin .....i tanımadığının bildirdiği anlaşılmaktadır.
Eser sözleşmesinde, işin yapıldığını yüklenicinin, bedelinin ödendiğinin iş sahibi tarafından kanıtlanması gerekir. Eldeki davada, sözleşmeye konu çantaların sevk irsaliyesi ile davalıya teslim edildiği hususunda da ihtilaf yoktur. Davaya konu anlaşmazlık iki tarafın kabulünde olan eser sözleşmesinde davalı iş sahibine teslim edilen ürünlerin iş bedelinin dava dışı davacının taşeronu olduğu ileri sürülen .....'e ödendiğinden bahisle davacıya ödenmesi gereken bakiye iş bedelinin kalıp kalmadığı hususudur. Yukarıdaki hukuki açıklamalar doğrultusunda, eser sözleşmesinde iş bedelinin ödendiğini davalı iş sahibinin kanıtlaması gerekir. Eser sözleşmesinin taraflar arasında yapıldığı, dava dışı .....'in taraf olmadığı anlaşılmakla, bakiye iş bedelinin sözleşmenin tarafı olan yüklenici davacıya ödendiğinin ispatı gerekir iken dosya kapsamı itibariyle bakiye iş bedelinin davacıya ödendiğinin davalı tarafından kanıtlanmadığı anlaşılmaktadır.
Davalı tarafından bez çantaların ihale sahibi .....'ye geç tesliminden bahisle taraflarına ..... tarafından kesilen para cezasının bedelden indirimi istemi, sözleşmede menfi zarar talebi olup sözleşmeden dönme halinde istenebileceğinden bu yöndeki itirazlarına itibar edilmemiştir.
Davacı yüklenicinin dava dilekçesinde harca esas değeri içinde icra takibindeki işlemiş faiz talebi de olduğu, ancak davacının davalıyı alacaklı olduğu hususunda takip tarihinden önce temerrüde düşürmediği anlaşılmakla, İzmir 23. İcra Dairesi'nin 2015/17009 esas sayılı takip dosyasında asıl alacak olan 5.452,00 TL yönünden itirazın iptali ile, bu iptal edilen kısım yönünden takibin devamına, 143,10 TL işlemiş faiz yönünden ise istemin reddi ile davanın kısmen kabulüne karar verilmesi gerekmiş, davacı vekilinin istinaf itirazları haklı bulunmuştur.
Yukarıda açıklamalar doğrultusunda davalı vekilinin istinaf itirazlarına itibar edilemediğinden haklı olmayan istinaf başvurusunun reddine karar verilmesi gerekmiştir.
HMK'nın 353/(1)-b-2.maddesinde,"Yargılamada eksiklik bulunmamakla beraber, kanunun olaya uygulanmasında hata edilip de yeniden yargılama yapılmasına ihtiyaç duyulmadığı takdirde veya kararın gerekçesinde hata edilmiş ise düzelterek yeniden esas hakkında.."duruşma yapılmadan karar verileceği hükmü düzenlenmiştir.
Yukarıda açıklanan nedenlerle; taraf avukatlarının istinaf kanun yolu başvurusunun kabulü ile ilk derece mahkemesi kararının 6100 sayılı HMK'nın 353/(1)-b-2.maddesi gereğince kaldırılarak esas hakkında yeniden karar vermek gerekmiş ve aşağıdaki hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM:Yukarıda açıklanan nedenlerle;
1-Davalı avukatının istinaf başvurusu haklı bulunmadığından başvurunun ESASTAN REDDİNE,
2-Davacı avukatının istinaf başvurusunun KABULÜNE,
3-İzmir 1. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 23.11.2018 tarih ve 2017/117 Esas, 2018/1004 Karar sayılı kararının 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 353/(1)-b-2.maddesi gereğince KALDIRILMASINA,
4-Davanın KISMEN KABULÜ KISMEN REDDİ ile,
-İzmir 23.İcra Müdürlüğünün 2015/17009 sayılı dosyasındaki davalı itirazın kısmen kabulü ile 5.452,00 TL asıl alacak üzerinden itirazın iptali ile takibin bu kısım üzerinden devamına,
-Fazlaya ilişkin talebin reddine,
-Alacak likit nitelikte olduğundan %20 icra inkar tazminatı olan 1090,4 TL'nin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine,
5-Alınması gerekli 372,42 TL harçtan peşin alınan 95,55-TL'nin mahsubuyla bakiye 276,87 TL'nin davalıdan alınarak hazineye irad kaydına, ( kaldırma kararı öncesi tahsil edilen harç bulunuyor ise mükerrer tahsile yol açılmaması hususunun ihtaratına)
6-Davacı tarafça peşin yatırılan 95,55-TL'nin davalı taraftan tahsiliyle davacı tarafa verilmesine,
7-Davacı tarafça yapılan ilk masraf 29,20 TL, 14 tebligat ve 6 müzekkere gideri toplamı 194,50-TL, 1 bilirkişi ücreti 400,00-TL toplamı 623,70 TL yargılama giderinin ( davanın kabul oranı olan %97,4 gözetilmek suretiyle ) 607,48 TL'sinin davalıdan tahsiliyle davacıya verilmesine, bakiye giderin davacı üzerinde bırakılmasına,
8-Davacı tarafça yatırılan gider avansının bakiyesinin karar kesinleştiğinde ve talep halinde davacı tarafa iadesine,
9-Hüküm tarihinde yürüyükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre belirlenen 4.080,00 TL vekalet ücretinin davalıdan tahsiliyle davacıya verilmesine,
10-Davalı taraf lehine, Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi'nin 13/2 maddesine göre belirlenen 143,10 TL vekalet ücretinin davacıdan tahsiliyle davalıya verilmesine,
11-Davacı avukatının istinaf isteminin kabulüne karar verildiğinden davacı tarafından yatırılan 44,40 TL istinaf nispi karar harcının davacıya iadesine,
12-Davacı tarafından yatırılan 121,30 TL istinaf kanun yoluna başvurma harcı ile, 18,00 TL tebligat giderinden oluşan toplam 139,30 TL istinaf yargılama giderlerinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
13-Davalı avukatının istinaf başvurusunun reddine karar verilmiş olması nedeniyle, alınması gerekli 382,20 TL istinaf karar ve ilam harcından peşin alınan 44,40 TL harcın mahsubu ile kalan 337,80 TL harç bedelinin davalıdan alınarak Hazine'ye gelir kaydına,
14-Davalı tarafından yatırılan 121,30 TL istinaf kanun yoluna başvurma harcı ile istinaf kanun yolu giderlerinin kendi üzerinde bırakılmasına,
15-HMK'nın 333/(1). maddesi uyarınca, talepleri halinde, davacı tarafından yatırılan artan gider avansının davacıya; artan delil-gider avansının davalıya geri verilmesine,
16-Kararın ilk derece mahkemesince taraflara tebliğine,
Dair dosya üzerinde yapılan inceleme sonunda 6100 sayılı kanunun 362/(1)-a.maddesi gereğince kesin olmak üzere 01.07.2021 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.