T.C.
İZMİR
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
14.HUKUK DAİRESİ
ESAS NO : 2021/555
KARAR NO : 2021/628
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARI
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ : İZMİR 3.ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO : 2018/334
KARAR NO: 2020/856
DAVA TARİHİ: 24/04/2012
KARAR TARİHİ: 25/12/2020
DAVA: İtirazın İptali
KARAR TARİHİ: 18.05.2021
KARARIN YAZ. TARİH : 07.06.2021
İzmir 3.Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 25.12.2020 tarih ve 2018/334 Esas 2020/856 Karar sayılı kararının, istinaf başvurusu yoluyla incelenmesinin davacı avukatı ve davalı avukatı tarafından istenilmesi üzerine Dairemize gönderilen dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü.
İSTEM:
Davacı avukatı tarafından 24.04.2012 tarihli dava dilekçesinde özetle; taraflar arasında 15/07/2011 tarihli sözleşmenin imzalandığını, müvekkilinin bu sözleşme ile davalıya ait “..... Mahallesi .... Sokak No:.... ....../İZMİR” adresinde bulunan hastane binasının kaba inşaat işini yapmayı yüklendiğini, müvekkilinin sadece binanın arka cephesinde yer alan ve eğiminin bu konudaki yönetmeliğe aykırı olması nedeniyle inşa edilemeyen ambulans rampası dışında işi eksiksiz olarak yerine getirdiğini, müvekkilinin projede yer almayan ilave işler de yaptığını, bu hususların Torbalı Sulh Hukuk Mahkemesi'nin 2012/8 D.İş sayılı dosyasında belirlendiğini, davalının son hak ediş bedelini müvekkiline ödemediğini, müvekkilinin son hak ediş ile ilgili olarak 25/02/2012 tarihli, 64296 numaralı 410.230,20 TL bedelli faturayı düzenlendiğini ve davalıya gönderdiğini, davalının faturayı iade ettiğini, davalının ayrıca cari hesap ilişkisinden kaynaklanan 52.958,80 TL borcunu da ödemediğini, ihtarnameye rağmen borcun ödenmemesi üzerine davalı hakkında İzmir 15.İcra Müdürlüğü'nün 2012/3447 Esas sayılı takip dosyasında icra takibi başlattıklarını, davalının borca itiraz ettiğini, itirazın haksız olduğunu, işin zamanında yerine getirildiğini belirterek, davalının itirazının iptaline, müvekkili yararına alacağın % 40'ından az olmamak üzere icra inkar tazminatının davalıdan tahsiline karar verilmesini istemiştir.
YANIT:
Davalı avukatı tarafından tarihinde verilen yanıt dilekçesinde özetle, davacının 15/07/2011 tarihli sözleşmeden sonra 20/09/2011 tarihli yer teslim tutanağı ile birlikte işe başladığını, davacının böylece yer teslim tarihi itibari ile sözleşme ve eklerini ve aynı zamanda belediye tarafından verilmiş olan tüm ruhsat ve onaylanmış uygulama projelerini teslim aldığını da kabul etmiş sayıldığını, davacının işin yapımı sırasında hiçbir aşamada müvekkiline ihtar çekmediğini, işin zamanında yapılmadığı ve eksik bırakıldığı hususunun davacıya ihtar edildiğini, davacının başvurusu üzerine yapılan tespitte aldırılan bilirkişi raporunun hatalı olduğunu ve yokluklarında yapılan tespite ve rapora ilişkin itirazlarını bildirdiklerini, davacının tüm işi sözleşmeye konu olan uygulama projelerine göre yaptığını, ilave işten söz edilemeyeceğini, sözleşmeye konu kaba inşaatın ruhsata konu olan projeye uygun olarak bitirilmediğini, yapılmayan yerin ambulans girişi değil morg girişi olduğunu, müvekkili adına kendileri tarafından Torbalı Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2012/41 D.İş sayılı dosyasında aldırdıkları bilirkişi raporuna göre; davacının eksik iş yaptığını, yaptığı işlerin ayıplı olduğunu ve işin süresinde tamamlanmadığını, eksik işlerin toplam maliyetinin KDV dahil 37.100,00 TL olduğunu, ayıplı işlerin maliyetinin ise KDV dahil 10.000,00 TL olduğunu, gizli ayıpların zaman içerisinde ortaya çıktığını, ayıplı imalat nedeni ile su drenaj ve izolasyon sisteminin amacına uygun olarak çalışmadığını, davacı tarafından düzenlenen faturanın iade edildiğini, davacıya İzmir .... Noterliği'nden gönderdikleri 01/03/2012 tarihli 4394 yevmiye numaralı ihtarname ile sözleşmeyi haklı olarak feshettiklerini, davacının sözleşmeye aykırı davrandığını, müvekkilinin sözleşmenin 9. maddesine göre cezai şart alacağının 37.110,00 TL eksik işlerin maliyetine ilişkin alacağının, 10.000,00 TL ayıplı iş maliyet alacağının bulunduğunu, müvekkili tarafından davacının işçilerine ücret ödemesi yapıldığını, bu ödeme için de müvekkilinin alacağının bulunduğunu, gizli ayıplı olan izolasyon ve drenaj sisteminin yeniden 3. firmalara yaptırılması nedeni ile müvekkilinin 90.000,00 TL tutarında zararının oluştuğunu, yine davacının yaptığı tuğla duvar ödeme işinde stroblok tuğla kullanmaması nedeni ile müvekkilinin zararının doğduğunu, müvekkilinin tüm bu alacaklarının hesaplanması durumunda davacıya borcunun olmadığının ve hatta alacaklı olduğunun görüleceğini belirterek davanın reddine, müvekkili yararına alacağın % 40'ı oranında tazminatın davacıdan tahsiline karar verilmesini istemiştir.
İlk derece mahkemesi 28/04/2017 tarih ve 2012/98 Esas, 2017/551 Karar sayılı kararında özetle; ''...Torbalı Belediyesinin 29/09/2016 tarihli yazı cevabına göre taraflar arasında imzalanan eser sözleşmesinin 09/05/2011 onay tarihli projesine göre (E harfli) proje alanının 7.000-7.100 m2 alanlı olduğu halde sehven 3.136 m2 olarak yazıldığı, daha sonra yapılan proje tadilatı sonucu 20/09/2011 tarih ve 371 sayılı ruhsata göre inşaata başlandığı, dolayısıyla davacının yapı miktarının arttığı yönündeki iddialarının doğru olduğu zaten Torbalı 1.Sulh Hukuk Mahkemesinin 2012/8 D.İş sayılı dosyasında beyanı alınan bilirkişinin projede fazladan % 18 lik bir yapının yapıldığını belirttiği ve bunun da (7.000-7.100-m2x %118 = 8.165 m2) yaklaşık 8.500 m2 lik bina alanı miktarına tekabül edeceği, bu fazla yapının tamamlanması için de 25 günlük ek bir sürenin gerekeceği, dolayısıyla inşaatın geç tesliminin bu ek süreden kaynaklı olup davalının cezai şart iddiasının da yerinde olmadığı ayrıca ambulans rampasının yapılmadığının davacının kabulünde olduğu gerek Torbalı Sulh Hukuk Mahkemesi'nin 2012/8 D.İş gerekse davalının yaptırdığı Torbalı Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2012/41 D.İş sayılı dosyasında inşaatın % 97 oranında tamamlanmış olduğu eksik kalan hususların maliyetinin 30.000,00 TL olduğu yönündeki bilirkişi heyetinin görüşünün yerinde olduğu, ayrıca her ne kadar sözleşmede davacı işçilerin SGK primlerinin davacı tarafça ödenmemesi durumunda davalı tarafça yatırılacağı ve davacının hak edişinden kesileceği kararlaştırılmış ise de davalının davacı işçilerine yönelik yapmış olduğu 70.050,00 TL ödemenin vekaletsiz iş görme olarak değerlendirilerek davacının alacağından mahsubu gerektiği, bilirkişi .....'in raporunda, davacı işçi alacaklarının her ne kadar defter kayıtlarına göre 12.001,51 TL'lik kısmının davalı tarafından ödendiğini belirtmiş ise de gerek dosya içerisinde bulunan ve inşaatta çalışan işçilerin imzalı ibranameleri gerekse ülke şartlarında işverenlerin işçilerine resmi kayıtlarda asgari ücret ödemesi yapmış gibi göstererek fiilen daha fazla ödeme yaptığı gerçeğinden hareketle davalının davacı işçilerine yaptığı toplam 70.050,51 TL'lik ödemenin tamamının mahsubu gerektiği ve inşaat mühendisi bilirkişi ....., SMMM bilirkişi ..... ve hukukçu bilirkişi .....'den oluşan bilirkişi heyetinin 07/01/2016 tarihli raporlarının denetime ve hüküm kurmaya elverişli olduğu kanaatine varılarak davanın kısmen kabulüne, davalının İzmir 15.İcra Müdürlüğünün 2012/3447 Esas sayılı dosyasındaki icra takibine itirazının kısmen iptaline, takip tarihinden itibaren avans faizi ile 363.139,00 TL'nin tahsili bakımından takibin devamına, fazlaya ilişkin istemin reddine, icra inkar tazminatının alacak yargılamayı gerektiğinden reddine.." dair karar verilmiştir.
Dairemizin 27.02.2018 tarih ve 2017/843 E. 2018/230 K. Sayılı kararında özetle, "Mahkemece iki bilirkişi heyeti raporu arasındaki çelişki HMK'nın 281/3.maddesi uyarınca giderilmeden son bilirkişi heyeti raporuna itibar edilerek eksik araştırma ve inceleme sonucu karar verilmiş olması, eserdeki ayıbın eserin reddini gerektirip gerektirmediği, değil ise giderilmesinin olanaklı olup olmadığı veya bedelden indirim gerekip gerekmediği hususları araştırılarak, eserin reddi gerekmiyorsa, davacı yüklenicinin işi teslim ettiği tarihteki yapılan işin durumuna göre tüm işin fiziksel olarak kaçta kaçının yapıldığı ayıp ve eksiklikleri de dikkate alınarak saptanmalı, bu yöntemle bulunacak oran sözleşmede kararlaştırılan götürü ücrete uygulanmalı ve kurulacak orantı sonucu yapılan işe düşen tutar tespit edilmeli, yine sözleşme ve ekleri dikkate alınarak sözleşmede gösterilmeyen ve davacı tarafından yapılan işlerin, sözleşme ve eklerinde kararlaştırılan metrajlar ile fiilen yapılan işin metrajı karşılaştırılarak neler olduğu, yapıldıkları tarih itibariyle fiyatları, belirlenerek davacı yüklenicinin hak ettiği alacak miktarı tespit edilmeli ve sözleşmeye göre ifaya ekli cezai şart olarak kararlaştırıldığı anlaşılan cezai şart bedeline ilişkin sözleşme hükmü de dikkate alınarak işin tesliminde gecikme olup olmadığı, fazla yapılan imalatların varlığı halinde bu imalatların işin teslim süresine etki edip etmeyeceği hususları da değerlendirilerek ve davalı iş sahibinin eserin reddi hakkının olmadığının (sözleşmenin feshi hakkını kullanmasının doğru olmadığının) tespiti halinde davalının takas mahsup niteliğindeki savunması uyarınca eserin davalı iş sahibi tarafından reddini gerektirmemesi durumunda davalı iş sahibinin talep edebileceği gecikme cezası alacağının ve davalı iş sahibi tarafından yapılan ödemelerden mahsubu mümkün olan alacaklarının da (davacı işçilerine yapılan ödemeler) tespit edilerek davacı yüklenici alacağından mahsubu ile sonucu uyarınca karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ile karar verilmesinin usul ve yasaya uygun olmadığından bahisle taraf avukatlarının istinaf kanun yoluna başvurularının kabulü ile mahkeme kararının HMK'nın 353/(1)-a-6.maddesi uyarınca kaldırılmasına" dair karar verilmiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ:
İlk derece mahkemesinin 25.12.2020 tarih ve 2018/334 Esas 2020/856 Karar sayılı ilamı ile; davacı tarafından işin % 99 oranında yapıldığı, bu tamamlanma oranına göre davacının iş bedelinin 1.693.890,00 TL'sine hak kazandığı, ayrıca davacının yaptığı işteki ayıplı imalat tutarının 30.000,00 TL olduğu, davacının yaptığı fazla imalat tutarının rayiçlere göre 51.000,00 TL olduğu, davacının işin yapımı sırasında 12 gün geciktiği, davalının 123.192,00 TL gecikme cezası talebinde haklı olduğu ve davacıya bu iş nedeni ile yapılan toplam ödeme tutarının 1.137.000,00 TL olduğu, ayrıca davalı tarafından davacının sorumlu olduğu 70.050,00 TL işçilik ve SGK ödemesi yapıldığı, tüm bunlar dikkate alındığında, davacının davalıdan 384.648,00 TL alacağının kaldığı belirlenmekle davanın kısmen kabulüne, İzmir 15.İcra Dairesi'nin 2012/3447 Esas sayılı takibinde davalının borca itirazının kısmen iptaline, 384.648,00 TL'nin takip tarihinden itibaren avans faiziyle tahsili bakımından takibin devamına, fazlaya ilişkin itirazın iptali talebinin reddine, alacak yargılamayı gerektirdiğinden şartları oluşmayan icra inkar tazminatı talebinin reddine, şartları oluşmayan davalının kötüniyet tazminat talebinin reddine karar verilmiştir.
İSTİNAF NEDENLERİ:
Davacı avukatının 19.02.2021 havale tarihli istinaf kanun yoluna başvuru dilekçesinde özetle; bilirkişi heyetinin sözleşmenin 9.maddesini yorumlarken hukuki yorum yaptığını, bu durumun kabul edilemeyeceğini, 9. maddesi uyarınca cezai şart talep edilebilmesi için iş sahibince yükleniciye süre verilmesi gerektiğini, aynı heyetin işin % 99'luk kısmının tamamlandığını ileri sürerek fesih talebinin haksız olduğunu belirttiğini, fesih haksız ile cezai şart talep edilemeyeceğini, bilirkişi raporunun 13.sayfasının 6.maddesi kısmında ihtarname yazılırken tarihte maddi hata yapıldığını, üçüncü kişilerce 7 gün içinde tamamlanabilecek bir işe 12 gün cezai şart takdir edilmesinin de hatalı olduğunu, cezai şart oranında Bayındırlık İşleri Genel Şartnamesine göre onbinde 6 olması gerekirken binde 6 olarak kabul edildiğini, maddi hata yapıldığını, % 1 ek iş eksikliğine rağmen bunun 7,2 katı cezai şart hesabı yapılmasının hakkaniyete aykırı olduğunu, gecikme cezasının alacaktan mahsup edilmesinin de hatalı olduğunu, 70.050,00 TL işçilik ücretinin hesaplanmaya dahil edilmesin de kabul edilemez olduğunu, bilirkişi raporunun hükme esas alınamayacağını, ilk derece mahkemesi kararının ortadan kaldırılarak davanın tam kabulüne karar verilmesi istemiyle istinaf kanun yoluna başvurmuştur.
Davalı avukatının 11.02.2021 havale tarihli istinaf kanun yoluna başvuru dilekçesinde özetle, hükme esas alınan 17.05.2020 tarihli bilirkişi raporunun diğer raporlar ile çelişkili olduğunu, 3 nedenden dolayı da hatalı olduğunu, eksik işlerin neler olduğunu, inşaat imalat oranının ne kadar olduğunun tespiti, eksik ve ayıplı imalatların hesabında yapılan hata ve geç teslim gecikme cezasının tespitinde yapılan hata takas mahsup hesabının da hatalı yapıldığını, tüm heyetlerin eksik iş yönünden Torbalı 2.Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2012/41 D.İş sayılı delil tespiti dosyası üzerinden alınan bilirkişi raporunu esas aldığını, başka eksik imalatların da bulunduğunu, heyetler tarafından ileri sürdürdükleri eksikliklerin dikkate alınmadığını, eksik işlerin oranının % 10 olup, 171.100 TL olduğunu, hesabın büyük ölçüde değiştiğini, ayıplı imalatlar için önceki bilirkişi raporları doğrultusunda 30.000, TL eksik imalatlar için 17.110 TL bedel belirlendiğini, oysa davalı şirketin eksik ve ayıplı işleri başka bir firmaya yaptırmak için 294.926 TL ödediğini, buna ilişkin faturaları dosyaya sunmalarına rağmen bilirkişi heyetince dikkate alınmadığını, eksik işlerin de hatalı hesaplandığını, başka eksikliklerin bulunduğunu, gecikme cezasının hatalı hesaplandığını, hatalı hesabın takas mahsup hesabında farka neden olduğunu, ilk derece mahkemesi kararının ortadan kaldırılmasına karar verilmesini talep etmiştir.
DELİLLER, DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE:
İstinaf kanun yolu başvurusuna konu edilen karar hakkında; HMK.nın 355.maddesindeki düzenleme uyarınca istinaf dilekçesinde belirtilen nedenler ve kamu düzenine ilişkin aykırılık bulunup bulunmadığı yönü gözetilerek yapılan inceleme sonucunda,
Dava, taraflar arasında düzenlenen 15/07/2011 tarihli götürü bedelli eser sözleşmesinden kaynaklanmış olup, davadaki istem yüklenici tarafından yapılan sözleşme dışı işler ile sözleşme kapsamında yapılan ve bedeli ödenmeyen imalatlara ve cari hesaptan kaynaklanan alacağa ilişkin fatura bedelinin tahsili talebiyle davalı hakkında yapılan icra takibine davalının yaptığı itirazın iptali istemine ilişkindir.
Davalı taraf savunmasında; işin sözleşme kapsamında zamanında teslim edilmediğini, bu nedenle karşı tarafa ihtarname gönderilerek sözleşmeye göre 15 günlük ek süre verildiğini, ancak bu süre içerisinde de, işin tamamlanmaması üzerine 01/03/2012 tarihli noter ihtarnamesi gönderilerek sözleşmenin feshedildiğini, davacı yüklenici tarafından tamamlanmayan ve eksik bırakılan işler olduğu gibi, ayıplı olarak yapılan ve daha sonradan ayıplı olduğu ortaya çıkan imalatların da bulunduğunu, bu ayıplı imalatların başka firmalar tarafından giderildiğini, ayrıca gecikmeden dolayı sözleşme kapsamında gecikme cezası talep haklarının olduğunu, davacı yükleniciye ait işçilerin ödenmeyen ücret alacaklarının da, kendileri tarafından ödendiğini belirterek, bunların mahsubu halinde, davacı yükleniciye ödenmeyen borçlarının kalmayacağını, bilakis alacaklarının olduğunu belirterek davanın reddini talep etmişlerdir.
Taraflar arasında düzenlenen 15/07/2011 tarihli sözleşme, bir eser sözleşmesi olup, davacının yüklenici, davalının ise iş sahibi olduğu, sözleşmenin konu başlıklı 2.maddesine göre, davacı yüklenicinin, davalı iş sahibine ait İzmir ili ..... ilçesinde bulunan ..... ada ..... parselde kayıtlı taşınmaz üzerindeki yapılan hastane binası inşaatının sözleşme eki projeler, teknik şartname ve eklerine göre, kaba inşaat işlerini yapmayı yükümlendiği, işin başlangıç süresinin 15/07/2011, bitim süresinin ise bu tarihten itibaren olmak üzere 3,5 ay olduğu yer teslim tutanağı ile inşaat alanının 20/09/2011 tarihinde davacı yükleniciye teslim edildiği, sözleşmenin 6. maddesinde, işin tamamının yüklenici tarafından KDV dahil 1.711.000,00 TL olarak yapılmasının taahhüt edildiği, yüklenicinin bu fiyat ile tüm uygulama projelerine göre (mimari+betonarme+jeolojik etüd) kaba inşaatını eksiksiz olarak inşa etmeyi taahhüt ettiği ve sözleşmenin 7. maddesinde, sürenin iş sahibinin sebep olacağı haller dışında yüklenici tarafından zamanında bitirilemeyeceğinin anlaşılması halinde, iş sahibi tarafından bu durumun yazı ile yükleniciye bildirilerek aynı yazıda tespit edilen noksanlığın en geç 15 gün içinde tamamlanması gerektiğinin ihtar edileceği, yüklenicinin bu ihtarı aldıktan sonra işi verilen sürede tamamlamadığı takdirde iş sahibine gecikme cezası olarak işin bedeli olan 1.171,000,00 TL'nin %06'sı oranında günlük gecikme cezası ödeyeceğinin kararlaştırıldığı anlaşılmaktadır.
Eser sözleşmesi, karşılıklı edimleri içerir bir iş görme akdidir. Yüklenicinin edimi, eseri meydana getirmek ve iş sahibine teslim etmek, iş sahibinin karşı edimi ise teslim edilen eserin bedelini ödemektir. Eser, yüklenicinin sermayesi, sanat ve becerisini kullanarak gerçekleştirdiği sonuçtur. İş sahibi, ısmarladığı eserin belli nitelikler taşımasını, amacını karşılamasını arzu eder. Şayet ısmarlanan eser, iş sahibinin beklentisini karşılamıyorsa sözleşmenin yararlar dengesi iş sahibi aleyhine bozulur bu bakımdan eser, fen ve sanat kurallarına uygun ve iş sahibinin amacını karşılar nitelikte imal edilmelidir aksi halde eser ayıplıdır ve yüklenicinin ayıba karşı zararlı sonuçtan sorumluluğu ortaya çıkar. Bir tanımlama yapmak gerekirse; yüklenicinin ayıba karşı zararlı sonuçtan sorumluluk borcu, yüklenicinin eseri teslim borcunun tamamlayıcısı olarak meydana getirdiği eserde ortaya çıkan ayıp ve eksiklikleri üstlenme borcudur. Bu gibi durumlarda eserde dürüstlük kuralları gereğince bulunması gereken niteliklerinin yokluğu söz konusudur. Yüklenicinin ayıba karşı zararlı sonuç borcundan doğan iş sahibinin hakları, sözleşme tarihinde yürürlükte bulunan 818 Sayılı Borçlar Yasası'nın 360.maddesinde gösterilmiştir. Bunlar ayıbın varlığına göre eserdeki ayıpların giderilmesini talep, ayıplı eserden ötürü ücretten indirimi istemek ve eseri kabulden kaçınmaktır.
818 Sayılı Borçlar Yasası'nın 360.maddesi uyarınca yapılan şey iş sahibinin kullanamayacağı ve nısfet kaidesine göre kabule icbar edilemeyeceği derecede kusurlu veya sözleşme şartlarına aykırı olursa iş sahibi o şeyi kabulden imtina edebilir. İş sahibinin yasanın bu hükmünden yararlanabilmesi için, teslim edilen eserin benzeri imalatlarda bulunan değer ve kalitede olmaması, bu yüzden de iş sahibinin eserden beklediği amacı karşılamaması gerekir. Eseri kabulden kaçınma hakkı (sözleşmenin feshi) eseri teslim almadan kaçınma şeklinde kullanılabileceği gibi eğer ayıplar teslimden sonra kullanmayla ortaya çıkıyorsa zamanaşımı süresi içerisinde bunların öğrenilmesiyle de kullanılabilir. İş sahibinin sözleşmenin feshi hakkını kullanması ile sözleşme, geriye etkili olarak ortadan kalkar ve taraflar fesihten önce edimde bulunmuşlarsa bunların iadesini isteyebilirler.
Davacı tarafından İzmir ili ...... ilçesi ...... Mahallesi ..... ada ..... parselde kayıtlı taşınmaz üzerinde hastane binasının kaba inşaatının yapımının üstlenildiği, işin götürü bedelle 1.711.000,00 TL bedelle yapılması konusunda tarafların anlaştıkları, davalı tarafından davacıya 20.09.2011 tarihinde yer tesliminin yapıldığı, dava konusu özel hastane inşaatında sözleşmeye esas projenin 20.09.2011/371 tarihli ruhsat eki onaylı proje olduğu inşaat alanının 8565 m2 olduğu ve bu açıdan sözleşme konusu işte bir artış olmadığı, eksik ve ayıplı imalat ile işin tamamlanma oranı ile ilgili yapılan değerlendirmede sığınak acil kaçış merdiveni servis giriş morg çıkış rampasının yapılmadığının dosyadaki tüm raporlar ile sabit olduğu, söz konusu eksikliklerin proje üzerinde 85 m2 olduğu, tüm inşaat alanının 8565 m2 olduğu göz önüne alındığında eksik iş oranının % 1 işin tamamlanma oranının ise % 99 olduğunun hesaplandığı, bu halde % 1 eksik iş bedelinin 17.110,00 TL mertebesinde olduğu, dosyada mevcut bilgi ve belgelere göre betonarme çatı parapetlerinin ise betonarme değil, tuğla duvar yapılması ve yapıdaki harç ve derzlerde işçilik hatalarının ayıp olarak değerlendirilmesi gerektiği, bu ayıplarının giderilmesi bedelinin günün piyasa rayiçlerine göre 30.000,00 TL olduğu, eksik iş bedeli ile ayıplı iş tutarının 47.110,00 TL olduğu, fazla imalat bedelinin 51.000,00 TL olarak belirlendiği, gecikme cezası bedeli ile ilgili yapılan değerlendirmede, sözleşmenin feshi tarihinde işin tamamlanma oranının % 99 olup buna göre ihtarname tarihinde işin tamamlanmamış olduğu, yer tesliminin 20.09.2011 tarihinde yapıldığı, işin süresinin 3,5 ay olduğu dikkate alındığında 3,5 aylık sürenin 05.01.2012 tarihinde sona erdiği, ancak sözleşme hükümlerine göre işin sözleşmede belirlenen sürede tamamlanmaması halinde yüklenicinin yazılı ihtar edileceği ve ihtarda en geç 15 gün içinde bu işlerin tamamlanmasının isteneceği, bu sürenin aşılması halinde ise gecikme cezasının hesaplanacağı hükmünün yer aldığı, 15 günlük süre eklenerek hesaplama yapıldığında 18.02.2012-9.02.2012 tarihleri arasında kalan 12 günlük süre için 123.192,00 TL gecikme cezası talep edilebileceği, % 99 işin tamamlanma oranına göre davacının iş bedelinin 1.693.890,00 TL'sine hak kazandığı, ayıplı imalat tutarının 30.000,00 TL olduğu, davacının yaptığı fazla imalat tutarının rayiçlere göre 51.000,00 TL olduğu, davacının işin yapımı sırasında 12 gün geciktiği, davalının 123.192,00 TL gecikme cezası talebinde haklı olduğu ve davacıya bu iş nedeni ile yapılan toplam ödeme tutarının 1.137.000,00 TL olduğu, ayrıca davalı tarafından davacının sorumlu olduğu 70.050,00 TL işçilik ve SGK ödemesi yapıldığı, davalı tarafın 70.050,00 TL işçilik ve SGK ödemesini vekaletsiz iş görme hükümlerine göre mahsubunu isteyebileceği, bu durumda yapılan hesaplamaya göre davacı tarafın davalıdan 384.648,00 TL alacağının kaldığı belirlenmekle, işin tamamlanma oranı ve gecikme süresi dikkate alındığında davalı iş sahibinin eserin reddi hakkının bulunmadığı, sözleşmenin feshi hakkını kullanmasının da doğru olmadığı, davanın 384.648,00 TL alacak talebi yönünden davanın kısmen kabulüne karar verilmesine, alacağın likid olmayıp hesaplamayı gerektirmesi nedeniyle % 20 icra inkar tazminatı talebinin reddine, yasal koşullarının oluşmaması, icra takibinin kötüniyetle yürütüldüğü ispatlanamadığından kötüniyet tazminatı talebinin reddine ilişkin İDM kararında usul ve yasaya aykırılık bulunmadığı, taraf vekillerinin istinaf nedenlerinin yerinde olmadığı kanaatine ulaşılmıştır.
Her ne kadar taraf vekilleri istinaf dilekçesinde belirtilen nedenlerle ilk derece mahkemesi kararını istinaf etmiş ise de, mahkeme tarafından dayanılan hukuksal ve yasal gerekçelere göre, delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemiş olup davanın kısmen kabulüne dair ilk derece mahkemesi kararı usul ve yasaya uygun bulunmuş olmakla, davacı avukatının istinaf talebinin HMK'nın 353/(1)-b-1.maddesi gereğince esastan reddine karar verilmesi gerekmiş olup, aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM:Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;.
1-İzmir 3.Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 25.12.2020 tarih ve 2018/334 Esas 2020/856 Karar sayılı kararı usul ve esas yönünden hukuka uygun bulunduğundan davacı avukatı ile davalı avukatının bu karara karşı yapmış olduğu istinaf kanun yolu başvurusunun 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 353/(1)-b-1.maddesi gereğince ESASTAN REDDİNE,
2-Davacı avukatının istinaf başvurusunun reddine karar verilmiş olması nedeniyle alınması gerekli 59,30 TL istinaf karar ve ilam harcı peşin alındığından başkaca harç alınmasına yer olmadığına,
3-Davacı avukatının istinaf başvurusunun reddine karar verilmiş olması nedeniyle davacı tarafından yatırılan 162,10 TL istinaf kanun yoluna başvurma harcı ile istinaf kanun yolu giderlerinin kendi üzerinde bırakılmasına,
4-Davalı avukatının istinaf başvurusunun reddine karar verilmiş olması nedeniyle davalıdan alınması gerekli 26.275,30 TL istinaf karar ve ilam harcından peşin alınan 6.569,00 TL harcın mahsubu ile kalan 19.706,30 TL harcın davalıdan alınarak Hazine'ye gelir kaydına,
5-Davalı avukatının istinaf başvurusunun reddine karar verilmiş olması nedeniyle davalı tarafından yatırılan 162,10 TL istinaf kanun yoluna başvurma harcı ile istinaf kanun yolu giderlerinin kendi üzerinde bırakılmasına,
6-Kararın dairemizce taraflara tebliğine,
Dair, dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 361/(1).maddesi gereğince kararın taraflara tebliğinden itibaren iki hafta içerisinde Yargıtay nezdinde temyiz kanun yolu açık olmak üzere 18.05.2021 tarihinde oy birliği ile karar verildi.