T.C.
İZMİR
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
14. HUKUK DAİRESİ
ESAS NO : 2021/506
KARAR NO: 2021/691
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARI
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ : İZMİR 2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2018/1034
KARAR NO: 2020/618
DAVA TARİHİ: 10.09.2018
KARAR TARİHİ: 20.10.2020
EK KARAR TARİHİ: 30.11.2020
2. EK KARAR TARİHİ: 22.12.2020
DAVA: Sözleşmenin İptali
KARAR TARİHİ: 28.05.2021
KARARIN YAZ. TARİH: 08.06.2021
İzmir 2. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 20.10.2020 tarih ve 2018/1034 Esas, 2020/618 Karar sayılı kararının ve 30.11.2020 ve 22.12.2020 tarihli ek kararlarının istinaf başvurusu yoluyla incelenmesinin davacı avukatı ve davalı avukatı tarafından istenilmesi üzerine, dairemize gönderilen dosya incelendi, dosya içeriğine göre incelemenin duruşmasız olarak yapılması uygun görülmekle, gereği konuşulup düşünüldü.
İSTEM:
Davacı avukatı tarafından verilen 10.09.2018 tarihli dava dilekçesinde özetle; dava konusu İzmir ili, ..... ilçesi, ...... Mah. ...... ada, ...... parselde kayıtlı davalı kooperatif hissesine ihtiyati tedbir konulmasını, İzmir ....... Noterliği'nin 21/10/2016 tarih ve 33076 düzenleme şeklinde taşınmaz satış vaadi ve kat karşılığı inşaat sözleşmesinin aynen ifasına, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla şimdilik 100.000,00 TL gecikme tazminatının dava tarihinden itibaren işleyecek ticari temerrüt faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesi isteğinde bulunmuştur.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ:
İlk derece mahkemesi 20.10.2020 tarih ve 2018/1034 Esas, 2020/618 Karar sayılı kararında özetle; "...6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun 4/2. Maddesi gereğince görülmekte olan dava değeri itibariyle basit yargılama usulü uygulanan davada, davacı veya vekili 07/03/2019 tarihli duruşmaya katılmamış, mazeret bildirmemiş ve dosya işlemden kaldırılmıştır. Davacı vekilince yenileme talebi üzerine yargılamaya devam olunmuştur. 20/10/2020 tarihli 7 nolu celsede davacı veya vekili tarafından dosya takip edilmemiş, davalı tarafın da davayı takip etmeyeceğini beyan etmesi üzerine dosyanın işlemden kaldırılmasına karar verilmiş, dosyanın ikinci kez takipsiz bırakılmaıs nedeniyle 6100 sayılı HMK'nın 150. Ve 320/4. Maddeleri uyarınca davanın açılmamış sayılmasına karar verilmiştir.
Dosyanın incelenmesinden 02/06/2020 tarihli celsenin koronavirüs tedbirleri kapsamında icra edilmeksizin ertelendiği, duruşma gün ve saatinin taraf vekillerince Uyap sistemi üzerinden öğrenilmesi yönünde işlem yapıldığı, davacı vekiline ve diğer taraflara bir sonraki duruşma gün ve saatinin tebliğ edilmediği anlaşılmıştır.
Davacı vekilince karardan sonra verilen 20/10/2020 tarihli dilekçe ile duruşma gün ve saatinden haberdar olunmadığı, bu nedenle davanın takip edilemediği, kendilerine tebligat yapılması gerektiği ileri sürülmüş ise de mahkememizce dosyada karar verilmekle el çekilmiş olup kararda değişiklik veya düzeltme yapılamayacağından davacının 20/10/2020 tarihli beyan dilekçesinin istinaf aşamasında değerlendirilebileceği anlaşılmıştır..." şeklindeki gerekçe ile taraflarca takip edilmeyen davanın HMK 150. Madde gereğince işlemden kaldırılmasına davanın 07.03.2019 tarihinde işlemden kaldırılmış olması sebebiyle ikinci kez takip edilmeyen davanın davanın açılmamış sayılmasına karar verilmiştir.
Davalı avukatı tarafından verilen 04.11.2020 tarihli dilekçesi ile; İzmir 4. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2018/511 D.iş sayılı dosyasından verilen tedbir kararının ilk derece mahkemesinin 26.09.2018 tarihli celsesinde; " 1- ihtiyati tedbirin devamı talebinin reddine," şeklinde ara karar verilerek İzmir 4. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2018/511 D.iş sayılı kararı uyarınca verilen tedbirin devamı talebinin reddedildiğini, reddedilmesinden bahisle tapuya ilgili tedbirin kaldırılması talepli defaten dilekçelerinin olmasına rağmen kaldırma yazısının yazılmadığını, ilk derece mahkemesi tarafından verilen tedbirin 26.06.2019 tarihli ara karar uyarınca; "1- ihtiyati tedbir talebinin kabulü ile, İzmir İli, ...... İlçesi, ...... Mah. ...... Ada, ...... Parselde Kayıtlı Davalı Kooperatif Hissesine, üçüncü kişilere rızai devir temlikinin önlenmesi için ihtiyati tedbir konulmasına" şeklinde karar verildiğini ve ikinci bir tedbirin tapuya düşüldüğünü, ilk derece mahkemesinin iş bu dosyasında davanın açılmamış sayılmasına karar verildiğini, işbu sebeple yazılacak gerekçeli kararda bu 2 tedbire dair gerekli kaldırma kararlarının da gerekçeli kararda yer almasını ve gerekli müzekkerelerin yazılmasını talep ettiklerini, zira yasaya aykırı şekilde taleplerinin görülmediği eski tedbirden bile müvekkilinin zarara uğradığını, bu nedenle her 2 tedbirin de gerekçeli kararda kaldırılmasına dair ek karar verilmesini talep etmiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ EK KARARLARININ ÖZETİ:
İlk derece mahkemesi 30.11.2020 tarih ve 2018/1034 Esas, 2020/618 Karar sayılı ek kararında özetle; "...6100 sayılı HMK'nın 304. Maddesinde "Hükümdeki yazı ve hesap hataları ile diğer benzeri açık hatalar, mahkemece resen veya taraflardan birinin talebi üzerine düzeltilebilir..." hükmü yer almaktadır.
6100 s. HMK.nın 305. Maddesine göre; Hüküm yeterince açık değilse veya icrasında tereddüt uyandırıyor yahut birbirine aykırı fıkralar içeriyorsa, icrası tamamlanıncaya kadar taraflardan her biri hükmün açıklanmasını veya tereddüt ya da aykırılığın giderilmesini isteyebilir. Hüküm fıkrasında taraflara tanınan haklar ve yüklenen borçlar, tavzih yolu ile sınırlandırılamaz, genişletilemez ve değiştirilemez.
Açıklanan nedenlerle davalının karar düzeltme talebinin reddi gerekmektedir. Diğer taraftan dosyanın incelenmesinde mahkememizin 05/02/2020 tarihli ara karar ile ihtiyati tedbire itirazın incelenmesi için duruşma günü tayin edilmiş ise de Kovid-19 tedbirleri nedeniyle belirlenen günde duruşma yapılmadığı ve ihtiyati tedbire itirazların değerlendirilmediği anlaşılmıştur. Davalı vekilinin 15/10/2019 tarihli tedbire itiraz dilekçesinin duruşmalı olarak değerlendirilmesi gerektiği anlaşıldığından bu eksikliğin giderilmesi için ihtiyati tedbire itirazların duruşmalı olarak değerlendirilmesi..." şeklinde ek karar verilmiştir.
İlk derece mahkemesi 22.12.2020 tarih ve 2018/1034 Esas, 2020/618 Karar sayılı ek kararında özetle; "...Her ne kadar davalı vekilince ihtiyati tedbir kararına itirazda bulunulmuş bulunulmuş ise de dosyanın incelenmesinde davacı ile davalı kooperatif arasında düzenleme şeklinde taşınmaz satış vaadi ve kat karşılığı inşaat sözleşmesi imzalandığı, davalı kooperatif yönetiminin zaman içerisinde değişmesi nedeniyle farklı şirketlerle farklı içeriklerde sözleşmelerin imzalandığı, davalı tarafça davacı şirketle imzalanan sözleşmenin geçersiz olduğu iddiasında bulunulduğu, davacı ile davalı arasında mahkememiz dosyası haricinde görülmekte olan birden fazla dava dosyasının halen derdest olduğu anlaşılmıştır. Uyuşmazlık konusu ihtiyati tedbire konu taşınmazın kendisi ile ilgili olup yargılama sırasında taşınmazın üçüncü bir kişiye devir veya temliki halinde davacının hakkını elde etmesi önemli ölçüde zorlaşacağı açıktır. Davacı ile davalı arasında akdedilmiş sözleşmenin geçerli olup olmadığı hususu ancak yargılama sonucunda belirlenebilecek olup bu süreçte telafisi güç zararların oluşmaması için taşınmaz hakkında ihtiyati tedbir kararı uygulanmasının yerinde olduğu değerlendirilmiştir.
Yerleşik yargısal içtihatlar uyarınca ihtiyati tedbir kararının aksi belirtilmedikçe kararın kesinleşmesine kadar mevcudiyetini sürdürmesi esastır. Somut olayda her ne kadar 20/10/2020 tarihli 7 nolu celsede 2. Kez takip edilmemiş olması nedeniyle davanın açılmamış sayılmasına karar verilmiş ise de davacı tarafça bu hususta istinaf başvurusu yapıldığı, davanın açılmamış sayılması kararının henüz kesinleşmediği, dosya kapsamı gözetildiğinde ihtiyati tedbirin salt bu nedenle kaldırılmasının telafisi mümkün olmayan zararlara yol açabileceği değerlendirildiğinden davalı vekilinin ihtiyati tedbire itirazlarının reddi ile tedbirlerin devamı yönünde... " şeklindeki gerekçe ile ihtiyati tedbire itirazların reddine karar verilmiştir.
İSTİNAF NEDENLERİ:
Davacı avukatı tarafından verilen 21.12.2020 tarihli istinaf kanun yoluna başvuru dilekçesinde özetle; "...Sayın mahkemece; davacı/vekilinin 07.03.2019 tarihli duruşmaya katılmadığı, mazeret bildirmediğinden dosya işlemden kaldırıldığı, ardından yenileme talebi ile yargılamaya devam olunduğu, 02/06/2020 tarihli celsenin koronavirüs tedbirleri kapsamında icra edilmeksizin ertelendiği, duruşma gün ve saatinin taraf vekillerince Uyap sistemi üzerinden öğrenilmesi yönünde işlem yapıldığı, davacı vekiline ve diğer taraflara bir sonraki duruşma gün ve saatinin tebliğ edilmediği; 20.10.2020 tarihli 7 nolu celsede davacı veya vekili tarafından dosya takip edilmediği, davalı tarafın da davayı takip etmeyeceğini beyan ettiği anlaşılmakla dosyanın işlemden kaldırılmasına karar verilmiş, dosyanın ikinci kez takipsiz bırakılması nedeniyle 6100 sayılı HMK'nın 150. ve 320/4. Maddeleri uyarınca davanın açılmamış sayılmasına karar verilmiştir.
İSTİNAF SEBEPLERİ VE GEREKÇESİ
1- Tüm dünyayı ve ülkemizi etkisi altına alan covid-19 virüsü, tüm sosyal yaşamın akışını bozmuştur. Bu etki, yargısal faaliyetlere de yansımış, salgının etkisinin azaltılması adına Kanun ve buna bağlı yetki kullanımı ile bazı düzenlemeler öngörülmüştür. 26.03.2020 tarihli mükerrer Resmi Gazete'de yayımlanan 7226 sayılı Kanunun geçici madde 1 düzenlemesi ile süreler 30.04.2020 tarihine kadar durdurulmuş, anılan maddenin 4. Fıkrası gereği; durma süresince duruşmaların ve müzakerelerin ertelenmesi de dâhil olmak üzere alınması gereken diğer tüm tedbirler ile buna ilişkin usul ve esaslar bakımından, ilk derece adli ve idari yargı mercileri ile bölge adliye ve bölge idare mahkemeleri bakımından Hâkimler ve Savcılar Kurulu yetkili kılınmıştır. Bu bağlamda eldeki dava sürecini de kapsamak üzere Hâkimler ve Savcılar Kurulu 30.03.2020 tarihli "COVID-19 Kapsamında Ilave Tedbirler" konulu duyuru ile; "yeni duruşma günü ile keşif saatinin, masrafları gider avansından veyahut kamu bütçesinden karşılanmak ve her türlü iletişim vasıtalarından istifade edilmek suretiyle uyuşmazlığın taraflarına bildirilmesine" karar verilmiştir.
Daha sonra Hâkimler ve Savcılar Kurulu 30.04.2020 tarihli "COVID-19 Kapsamında Ilave Tedbirlerin Uzatılması" konulu duyuru ile; "Genel Kurulumuzun 30/3/2020 tarihli ve 2020/51 sayılı kararı ile belirlenen tedbirlerin 15/6/2020 ( bu tarih dâhil) tarihine kadar aynen uygulanmasına devam olunmasına," Karar verilmiştir.
Ancak eldeki davaya konu olayda; 02.06.2020 tarihli duruşmada; yeni duruşma günü 20.10.2020'ye bırakılmışsa da taraflara TEBLİĞ EDİLMEMİŞTİR. Tebligat yapılmamış olması; 7226 sayılı Kanunun geçici madde 1 düzenlemesi ile yetki verilen Hâkimler ve Savcılar Kurulu'nun 30.03.2020 tarihli "COVID-19 Kapsamında Ilave Tedbirler" konulu duyurusuna aykırılık teşkil etmektedir. Bu durumda duruşma gününün tebliğ edilmemiş olması sebebiyle duruşma gününden haberdar olunamamış ve duruşmaya iştirak edilememiştir. Sayın Mahkemece anılan yasal düzenleme ile yetki verilen HSK'nın kararına aykırı şekilde tebligat yapılmamasına rağmen; müvekkil durumdan haberdarmışçasına davanın açılmamış sayılmasına karar verilmiştir. Açıklanan sebeple yargılamaya devam edilebilmesi adına, usul ve yasaya aykırı şekilde davanın açılmamış sayılmasına dair verilen kararın kaldırılmasını talep ederiz.
2- Tekrara düşmemek adına 20.10.2020 tarihli davacı vekilinin beyanlarını tekrar ediyoruz. Bu gerekçelerle de yargılamaya devam edilebilmesi adına, usul ve yasaya aykırı şekilde davanın açılmamış sayılmasına dair verilen kararın kaldırılmasını talep ederiz. " şeklindeki gerekçe ile mahkeme kararının kaldırılmasına karar verilmesi istemiyle istinaf kanun yoluna başvurmuştur.
Davalı avukatı tarafından verilen 28.01.2021 tarihli istinaf kanun yoluna başvuru dilekçesinde özetle; "...Sayın Mahkemenin 018/1034 E. 2020/618 K. ve 22.12.2020 tarihli ek kararının 1 nolu kararı gereğince "Mahkememizce verilen ihtiyati tedbir kararının usul ve yasaya uygun oldugu, ihtiyati tedbir sartlarının olustugu anlasıldıgından, ihtiyati tedbir kararına yapılan itirazın REDDINE" şeklinde karar verilmiştir. Söz konusu karar usul ve yasaya aykırıdır. Şöyle ki;
Müvekkilin yönetiminde olduğu Kooperatife ait taşınmazda 2 adet birbiri ile bağlantılı tedbir bulunmaktadır;
Bunlardan ilki; İzmir 4.Asliye Ticaret Mah.nin 2018/511 D.iş sayılı dosyasından verilen tedbirdir. Ki bu tedbira dair Yerel Mahkemenin (İzmir 2. Asliye Ticaret Mahkemesi) 26.09.2018 tarihli celsesinde;" 1- İhtiyati tedbirin devamı talebinin REDDİNE," şeklinde ara karar verilerek İzmir 4.Asliye Ticaret Mah.nin 2018/511 D.iş sayılı kararı uyarınca verilen TEDBİRİN DEVAMI TALEBİ RED EDİLMİŞ, red edilmesinden bahisle TAPUYA İLGİLİ TEDBİRİN KALDIRILMASI TALEPLİ DEFATEN DİLEKÇELERİMİZ OLMASINA RAĞMEN KALDIRMA YAZISI YAZILMAMIŞTIR. (19.12.2019 TARİHLİ DİLEKÇEMİZ DOSYADA MÜBREZDİR)
İkincisi ise; Yerel Mahkeme tarafından verilen tedbir; 26.06.2019 tarihli ARA KARAR uyarınca; "1- İhtiyati tedbir talebinin KABULÜ ile, İzmir ili, ..... ilçesi, ..... Mah. ..... ada, ..... parselde kayıtlı davalı kooperatif hissesine, üçüncü kişilere rızai devir temlikinin önlenmesi için ihtiyati tedbir konulmasına" şeklinde karar verilmiş ve ikinci bir tedbir tapuya düşülmüştür.
Söz konusu tedbirler her ne kadar itiraz etmiş idiysekte kabul görmemiş; yasada düzenlenen tedbire dair şartları TAŞIMAMASINA RAĞMEN KONMUŞTUR.
TEDBİR İSTEMİ İÇİN KANUNUN ARADIĞI ŞARTLAR BULUNMAMAKTADIR. DAVACI HAKLILIĞINI YAKLAŞIK İSPATLAYAMAMIŞTIR...
Zira davacı müvekkil ile aralarındaki sözleşmenin iptal edildiğinden bahisle her ne kadar zararlarının oluştuğunu iddia etmiş ve bu zararlarının karşılanmasını talep etmiş olsa da, söz konusu sözleşmenin davalı kooperatifin yetkili yönetim kurulu ile değil, yetkisiz olan ve mahkeme kararı ile yetkisizliği ve aynı zamanda Çevre Şehircilik Bakanlığınca üye olmadıkları tespit edilen kişilerce imza altına alınmış bir sözleşmeden bahsetmektedir. Dolayısıyla sözleşmenin YOK HÜKMÜNDE olması söz konusudur.
Hal böyle iken mahkemece işin daha ESASINA GİRİLMEMİŞKEN, daha 3 celse yapılmış ve her 3 celse zaptlarına da bakıldığında yalnızca tarafların iddiaları mahkemece dinlenmiş ve dinlenmesi talep edilen dosyalar celp edilmiş, yani İŞİN ESASINA DAHA GİRİLMEMİŞ İKEN mahkemece DAVACININ YAKLAŞIK HAKLILIĞI NASIL TESPİT EDİLMİŞTİR? YA DA DAVACI HANGİ SOMUT GEREKÇESİ İLE HAKLILIĞINI YAKLAŞIK İSPATLAMIŞTIR? tarafımızca ANLAŞILAMAMAKTADIR.
Bu şekilde bu davadaki tarafların yargıtay, yerel mahkeme, bölge adliyelerde olmak üzere sayıca 50'ye yakın dosyası bulunmakta ve davacı müteahhit tacir firma gibi güçlü taraf karşısında kooperatiften bir gayrimenkul edinmek adına daha güçsüz durumda olan onlarca kooperatif üyesinin sahip oldukları arsa üzerinde tedbir konularak onlara baskı yapmak, kendileri ile sözleşme yapmaya zorlamak adına psikolojik olarak yıldırmak, kooperatifin özgür iradesinin işleyişine KET VURMAK, diğer dava dosyalarında da yönetime yönelik saldırı asılsız iddialarda eldeki dosya ile kendilerine yaptırıma zorlayıcı kozlar elde etme cabasındadır. Hukuk düzeni böylesine bir düzeni korumaz. Aksi kabul anlamına gelmemekle birlikte, bir an için böyle bir hakkı olsa dahi bu hakkını YAKLAŞIKOLARAK İSPATLANMASI emredici hüküm iken Yerel Mahkeme tarafından daha dosya tam olarak incelenmeye alınmamış iken somut dayanak söz konusu değildir.
“…Tedbir talep eden taraf, öncelikle tedbir istemine ilişkin dilekçesinde dayandığı ihtiyati tedbir sebebini ve türünü açıkça belirtmek ve davanın esası yönünden kendisinin haklılığını yaklaşık olarak, yasal delillerle ispat etmek zorundadır (HMK. m. 390/3) ispat ölçüsü ise, “yaklaşık ispat” kuralına göre belirlenir. Yaklaşık ispat kuralının uygulanmasında hakim, iddianın ağırlıklı ihtimal olarak doğruluğunu kabul etmekle birlikte, zayıf bir ihtimal de olsa aksinin mümkün olduğu ihtimalini de gözetmelidir. Bu sebepledir ki ihtiyati tedbire karar verilirken, haksız olma ihtimali de dikkate alınarak talepte bulunandan kural olarak teminat alınır… İhtiyati tedbir şartları mevcut değilse, Yasa'nın öngördüğü ölçüde ispat edilememişse, ihtiyati tedbir isteminin reddine karar verilmelidir…”(Yargıtay 15. HD, 06.07.2012, 4060/5172)
Kanunun amacı; tedbir isteyen taraf haklı çıktığında olası bir zararını önlemektir. Fakat her zararı olduğunu iddia eden taraf hukuk düzeni tarafından haklı görülür ise asıl bu iddia karşısında diğer taraf son derece mağdur olacak, yıllarca sürecek olan hukuk mücadelesi boyunca hakkına yönelik tüm iradi işlemlerden yoksun tutulacaktır ki bu adalete olan güveni oldukça zedeleyecektir. BU SEBEPLE YASANIN ARADIĞI ŞARTLARI TAŞIYIP TAŞIMADIĞI ARAŞTIRILMADAN, SALT DAVACININ İDDİASI ÜZERİNE KONMUŞ TEDBİRLERDEN SÖZ ETMEKTEYİZ.
KALDI Kİ SÖZ KONUSU ŞARTLARI TAŞIMADIĞI HALDE KONAN TEDBİRLERE KARŞILIK GÖSTERİLEN TEMİNAT DEĞERLERİ DAHİ TAŞINMAZIN DEĞERİNE GÖRE OLDUKÇA VE FAHİŞ ORANDA DÜŞÜKTÜR.
HMK'nun "İhtiyati tedbirde teminat gösterilmesi" başlıklı 392 gereğince: "İhtiyati tedbir talep eden, haksız çıktığı takdirde karşı tarafın ve üçüncü kişilerin bu yüzden uğrayacakları muhtemel zararlara karşılık teminat göstermek zorundadır.
" şeklinde olup, TEMİNAT TUTARININ HESABINDA aleyhine tedbir kararı verilen tarafın zararının giderilmesi amaçlanmıştır.
1 nıolu itirazlarımız BAKİ KALMAK KAYDIYLA VE AKSİ KABUL ANLAMINA GELMEMEKLE BİRLİKTE; bir an için tedbir kararının yasal olduğu düşünülse dahi söz konusu teminat tutarı son derece düşük ve resmen ciddiyetten uzaktır. Zira davacı dava dilekçesinde MAKBUZLU OLARAK SUNDUĞU ZARARLARIN BEDELİNİ YAKLAŞIK 4 MİLYON GİBİ BİR BEDEL İLE TESPİT EDER İKEN -ki bu rakamı duruşmalarda da zikretmiştir ve Sayın Mahkeme Hakimi bu rakamı işitmiştir- dava değerini SALT davayı az bir harçla açabilmek ve dahası teminat tutarını da az hesaplatmak için bilerek DÜŞÜK GÖSTERMİŞTİR.
DAVACININ İDDİA ETTİĞİ ve MAHKEMEDE SÜREKLİ ZİKRETTİĞİ ZARAR 4 MİLYON DAVACININ DİLEKÇESİNDE GÖSTERDİĞİ DAVA DEĞERİ 100.000-TL (1/40 ORAN!)
TEMİNAT TUTARI 20.000-TL
Sayın Mahkeme 20.000-TL gibi bir rakama karşılık verdiği tedbir kararı ile davacının iddia ettiği 4 milyon zararını korumayı amaçlar iken; müvekkilimin hakkının korunması NEREDEDİR? Davacının haksız çıkmasına karşılık neredeyse en az 3-4 sene süreek hukuk mücadelesinde müvekkilimin hakkı olduğu taşınmaza dair yetkilerinin KISITLANMASININ BEDELİ BU MUDUR?
Son derece orantısızlık ve menfaat eşitsizliği söz konusudur.
Dolayısıyla TEDBİR KONULACAK İSE DE BU TEDBİRE KARŞILIK BEDELİN İDDİA EDİLEN ZARAR GÖZ ÖNÜNE VE TAŞINMAZIN YAKLAŞIK DEĞERİ GÖZ ÖNÜNE ALINARAK ADİL BİR RAKAM BELİRLENMELİ; davacının olası bir zararının önlenmesi amaçlanır iken müvekkilimin bu koruma karşısında son derece mağduriyetine SEBEBİYET VERİLMEMELİDİR.
Yerel Mahkemenin usul ve yasaya aykırı konan bu tedbirlere rağmen süren davanın; 20.10.2020 tarihli 7 numaralı celsesinde; DAVANIN DAVACI TARAFINDAN İKİNCİ KEZ TAKİP EDİLMEDİĞİNDEN BAHİSLE; AÇILMAMIŞ SAYILMASINA KARAR VERİLMİŞTİR. DOLAYISIYLA USUL VE YASAYA AYKIRI KONMUŞ TEDBİRİNDE KALDIRILMASI TALEP EDİLMİŞTİR!
Söz konusu talebimiz ayrı bir duruşma yapılarak değerlendirilmiş ve talebimiz RED EDİLMİŞTİR. Yerel Mahkemenin 018/1034 E. 2020/618 K. ve 22.12.2020 tarihli ek kararının 1 nolu kararı gereğince "Mahkememizce verilen ihtiyati tedbir kararının usul ve yasaya uygun oldugu, ihtiyati tedbir sartlarının olustugu anlasıldıgından, ihtiyati tedbir kararına yapılan itirazın REDDINE" şeklinde karar verilmiştir.
Zira yasa ve usule aykırı, şartları taşımadığı halde konan ve müvekkili günden güne zarara uğratan; yetkilerini kısıtlayan bu tedbirler; davanın açılmamış sayılmasına karar verilmesine rağmen kaldırılmamıştır!!
buna sebep olarakta; davacı kararın istinaf aşamasında olmasından bahisle kararın kesin olmadığını öne sürmektedir ki bu tamamen medeni kanun dürüstlük kurallarına aykırıdır; şöyle ki;
Davacı kötü niyetlidir ve kararın kesinleşip tedbirin kaldırılmaması amacıyla bilerek kararı istinaf etmiş, tedbire dair süre kazanmaya çalışmıştır. bu niyeti hukuk düzeninin korumaması gerekir! zira iyi niyet ve dürüstlük kuralına tamamen aykırıdır!
Davacının istinaf nedeni; duruşma bilgisinin olmadığı yani tebligatın yapılmadığı yönündedir. söz konusu tebligatın yapılıp yapılmadığı çok kısa ve basit bir inceleme ile yerel mahkeme tarafından 2 saniyede kontrol edilip giderilebilecek iken; bu durum bölge adliye mahkelerinin yoğun dosyaları arasında yer edinerek süreden kazanılmaya çalışılmıştır.
Davacı bu tedbirin geçerli kalması için kararı istinaf etmekle yetinmemiş; çift dikiş olması adına aynı davanı izmir 7. asliye ticaret mahkemesinde 2020/401 e. sayılı dosyada ve aynı tedbir talebi içerir dava dilekçesini öne sürerek benzer bir dava daha açmıştır.
Yerel mahkeme aksini kabul etmemekle birlikte;tedbiri kaldırmadığı gibi; teminat miktarına dair tüm itirazlarımıza rağmen teminatın değerini araştırmamış ve artırmamıştır. tedbirin kalması hukuki açıdan zaruri ise de bunun söz konusu tedbire istinaden uygun değerde bir teminatla yapılması gerekmektedir, zira kanun bu şekilde düzenlenmiştir.
Dolayısıyla tüm anlattıklarımıza istinaden; istinaf nedeninin çok basit bir tebligat sorunu olmasından bahisle DOSYANIN İVEDİLİKLİ OLARAK İNCELENMESİNİ GEREKİRSE YEREL MAHKEMENİN BÖYLESİ BASİT BİR TESPİTİ YAPMASI İÇİN DOSYANIN İADESİNİ, usul ve yasaya aykırı konmuş tedbirlerden daha da müvekkilin zarar görmemesi için bir an önce yerel mahkeme ek kararının kaldırılarak TEDBİRİN KALDIRILMASINI, TEDBİRİN KALDIRILMASI TALEBİ UYGUN GÖRÜLMEZ İSE DE EN AZINDAN YASA VE USULE UYGUN ŞEKİLDE BİR TEMİNAT MİKTARININ BELİRLENMESİ VE DAVACI TARAFINDAN BİR HAYLİ DÜŞÜK GÖSTERİLEN TEMİNATIN ARTIRILMASI VE SUNULMASINI TALEP EDİYORUZ.
Yukarıda açıklamalarımız doğrultusunda istinaf talebimizin Kabulüne, Usul ve kanuna aykırı Mahkeme kararının kaldırılmasına ve yeniden esas hakkında taleplerimiz doğrultusunda davanın kabulüne karar verilmesini, AKSİ TAKDİRDE söz konusu tedbire dair teminat tutarının yasa ve usule uygun şekilde taşınmazın değerine oranla belirlenmesi ve artırılması..." şeklindeki gerekçeye istinaden mahkeme kararının kaldırılmasına karar verilmesi istemiyle istinaf kanun yoluna başvurmuştur.
DELİLLER, DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE:
İstinaf kanun yolu başvurusuna konu edilen karar hakkında; HMK.nın 355. maddesindeki düzenleme uyarınca, istinaf dilekçesinde belirtilen nedenler ve kamu düzenine ilişkin aykırılık bulunup bulunmadığı yönü gözetilerek yapılan inceleme sonucunda,
Dava, kat karşılığı inşaat sözleşmesinden doğan, vekaletname yetkilerinin verilmesi ve yüklenicinin arsa sahibine karşı sözleşmenin feshinden kaynaklanan zararların tahsili davasıdır.
İhtiyati tedbir; 6100 Sayılı HMK'nın 389 ve devamı maddelerinde düzenlenmiştir. Davanın açılmasıyla hüküm arasında geçen zaman içinde müddeabihin çeşitli şekillerde istenmeyen değişikliklere maruz kalması veya maruz bırakılması mümkündür. Bu değişiklikler sonucu davanın sonunda elde edilecek hükmün icrası, mümkün olmayabilir veya çok güçleşebilir. İşte ortaya çıkan bu tehlikeyi bertaraf etmek amacıyla ihtiyati tedbir kurumu kabul edilmiştir.
HMK'nın 389. maddesinde, ihtiyati tedbirin şartları düzenlenmiş olup, söz konusu maddede; meydana gelebilecek bir değişme nedeniyle hakkın elde edilmesinin önemli ölçüde zorlaşacağı ya da tamamen imkansız hale gelebileceği veya gecikmesinde sakınca bulunması yahut ciddi bir zararın ortaya çıkacağı endişesi bulunan haller, genel bir ihtiyati tedbir sebebi veya şartı olarak kabul edilmiştir. Bu şartlardan birisinin mevcudiyeti halinde, mahkemece, uyuşmazlık konusu taşınmaz hakkında ihtiyati tedbir kararı verilebilecektir.
İhtiyati tedbirde asıl olan ihtiyati tedbire esas olan bir hakkın bulunması ve bir ihtiyati tedbir sebebinin ortaya çıkmasıdır. Bunlar ihtiyati tedbirin temel şartlarını oluştururlar. Maddede bu iki hususa yer verilmiş, ihtiyati tedbire ilişkin hak ve özellikle ihtiyati tedbir sebebi genel olarak belirtilmiştir. Tedbir talebinin kabulü veya reddi bir kısım genel ilkeler konularak hakime bırakılmış, ancak ihtiyati tedbirin uyuşmazlık konusu hakkında verileceğini düzenlemiştir.
İhtiyati tedbire esas olan hakkında iyi belirlenmesi gerekir. Taraflar arasında çekişmeli olan şey veya yargılama konusunu oluşturan hak, aynı zamanda tedbirin konusu hakkı da oluşturacaktır. Kanun ''uyuşmazlık konusu hakkında'' diyerek bu hususa vurgu yapmıştır (madde 389/1). Ancak özellikle dikkat edilmesi gereken husus, diğer geçici hukuki korumaların alanına giren konularda ihtiyati tedbire karar verilmemesidir. Bu sebeple, para alacakları konusunda özel ve istisnai durumlar dışında asıl geçici hukuki koruma ihtiyati hacizdir. Keza, diğer özel hükümlerde açıkça farklı bir geçici hukuki korumadan bahsedilmişse, bu durumda da o çerçevede bir karar verilmeli, ihtiyati tedbir kararı verilmemelidir.
Somut olayda davacı vekili taraflar arasında İzmir ...... Noterliği'nin 21.10.2016 tarihli 330076 nolu, kat karşılığı inşaat sözleşmesi düzenlendiğini, ancak kooperatifin genel kurulunda sözleşmenin feshi için karar karar alındığını, vekaletten azledildiklerini belirterek sözleşmenin aynen ifası için vekaletname verilmesi ve zararların tazmini için şimdilik 100.000,00 TL zararın tahsili için dava açılmış, davalı vekili davanın reddini talep etmiş, 20.10.2020 tarihli duruşmalarda davayı takipsiz bıraktığı, davanın basit yargılama usulüne tabi olduğu belirtilerek davanın açılmamış sayılmasına karar verilmiş, karardan sonra verilen 22.12.2020 tarihli ek kararla da (inceleme duruşmalı yapılmıştır.) taşınmaz üzerine konan ihtiyati tedbire karşı itirazın reddine karar verilmiştir. Bu asıl karara karşı davacı yüklenici vekili tarafından; ek karara karşı da kooperatif vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvurulmuştur.
Davacı yüklenici vekili; istinaf gerekçesi olarak COVID-19 tedbirleri kapsamında ikinci duruşma gününün kendilerine tebliğ edilmediğini (20.10.2020 tarihli duruşmanın), tebliğ edilmeden dosyanın işlemden kaldırılmasının haksız olduğunu belirtip asıl kararın kaldırılmasını talep etmiştir.
Davalı kooperatif vekili ise, ihtiyati tedbir kararının haksız olduğunu, teminatın çok düşük tutulduğunu, yaklaşık haklılığın ispat olunmadığını belirterek ek karar karşı istinaf yoluna başvurmuştur (Teminat miktarı 20.000,00 TL'dir).
Öncelikle görevli mahkeme asliye ticaret mahkemesi değildir. Dava, kat karşılığı inşaat sözleşmesinden kaynaklanan aynen ifa için vekaletname verilmesi ve yüklenicinin açtığı maddi tazminat davası olup, görevli mahkeme davanın yüklenici tarafından açılması nedeniyle asliye hukuk mahkemesidir. Mahkemece görev konusunda dava şartları değerlendirilerek davanın usulden reddi konusunda değerlendirilme yapılmalıdır . Öte yandan davacı vekiline 20.10.2020 tarihli duruşma günü tebliğ edilmemiş; 02.06.2020 tarihli tutanakla UYAP'tan öğrenmesine karar verilmiş (COVID-19 kapsamında). Duruşma günü tebliğ edilmeden ikinci kez müracaata kalan davanın 20.10.2020 tarihli celsede açılmamış sayılmasına karar verilmesi de hatalıdır. Bu dava basit değil, yazılı yargılama usulüne bağlı bir davadır.
Davanın açılmamış sayılması için HMK 309 kapsamında üçüncü kez müracaata kalmada üç aylık süre de yenilenmemesi gerekir. Davacı vekilinin istinaf isteminin, HMK 353/(1)-a-3 ve 6 maddeleri gereğince kabulü gerekir.
Davalı arsa sahipleri vekilinin istinaf istemi ise yersizdir. Davanın niteliğine göre 20.000,00 TL teminatla ihtiyati tedbir kararı verilmiştir. Teminat miktarı istinaf istemine konu edilemez, teminatın arttırılıp eksiltilmesi her zaman mümkündür, ancak görevli mahkeme de değerlendirilme söz konusu değil ise de usul ekonomisi ilkeleri uyarınca görevsiz mahkemede de tarafların telafisi imkansız mağduriyetinin engellenmesi için ihtiyati tedbir kararının verilmesi ve itirazen incelenmesi mümkündür, bu nedenlerle davalı vekilinin istinaf isteminin HMK 353/(1)-b-1 maddesi uyarınca esastan reddine, davacı vekilinin istinaf isteminin ise HMK 353/(1)--a-3. ve 6. maddeleri uyarınca kabulü gerektiği kanaatine dairemiz tarafından ulaşılmıştır.
22.07.2020 tarihli ve 7251 Sayılı Yasa ile Değişik HMK'nın 353/(1)-a-6. maddesinde; "Mahkemece, uyuşmazlığın çözümünde etkili olabilecek ölçüde önemli delillerin toplanmamış veya değerlendirilmemiş olması ya da talebin önemli bir kısmı hakkında karar verilmemiş olması" halinde HMK 353/(1)-a-6. bendi uyarınca bölge adliye mahkemesinin, esası incelemeden kararın kaldırılmasına ve davanın yeniden görülmesi için dosyanın kararı veren mahkemeye gönderilmesine duruşma yapmadan kesin olarak karar vereceği yönünde düzenleme getirilmiştir.
Yukarıda açıklanan nedenlerle, mahkemece verilen karar, usul ve yasaya uygun bulunmadığından, davacı avukatı istinaf başvurusunun, esasa ilişkin istinaf nedenleri incelenmeksizin, HMK'nın 355/(1) ve 353/(1)-a-3. ve HMK 353/(1)-a-6. maddeleri doğrultusunda kabulü ile; İzmir 2. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 20.10.2020 tarih ve 2018/1034 Esas, 2020/618 Karar sayılı kararının kaldırılmasına, davalı avukatının istinaf talebinin ise, HMK'nın 353/(1)-b-1. maddesi gereğince esastan reddine karar verilmesi gerekmiş olup, aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle;
A-Davalı avukatının istinaf kanun yoluna başvurusunun, 6100 sayılı HMK'nın 353/(1)-b-1. maddesi gereğince ESASTAN REDDİNE,
1-Davalı avukatının istinaf başvurusunun reddine karar verilmiş olması nedeniyle, alınması gerekli 59,30 TL istinaf karar ve ilam harcından, peşin alınan toplam 59,30 TL harcın mahsubu ile bakiye harç tahsiline yer olmadığına,
2-Davalı tarafından yatırılan 162,10 TL istinaf kanun yoluna başvurma harcı ile istinaf kanun yolu giderlerinin kendi üzerinde bırakılmasına,
B-Davacı avukatı istinaf başvurusunun, esasa ilişkin hususlar incelenmeksizin KABULÜNE,
1-İzmir 2. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 20.10.2020 tarih ve 2018/1034 Esas, 2020/618 Karar sayılı kararının, 6100 sayılı HMK'nın 355/(1), 353/(1)-a-3. ve 353/(1)-a-6. maddeleri gereğince KALDIRILMASINA,
2-Gereği yapılmak üzere dosyanın İzmir 2. Asliye Ticaret Mahkemesi'ne gönderilmesine,
3-Verilen kararın niteliği gereğince istinaf karar harcı alınmasına yer olmadığına, davacı tarafından yatırılan 54,40 TL istinaf maktu karar harcının talebi halinde yatıran davacıya geri verilmesine,
4-Davacı tarafından yatırılan 148,60 TL istinaf kanun yoluna başvurma harcı ile istinaf yargılama giderlerinin, ilk derece mahkemesince yeniden verilecek kararda dikkate alınmasına,
C-Kararın, ilk derece mahkemesince taraflara tebliğine,
Dair, dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda, HMK'nın 362/(1)-a ve 362/(1)-c maddeleri uyarınca dava değeri itibarıyla kesin olmak üzere 28.05.2021 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.