T.C.
İZMİR
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
14. HUKUK DAİRESİ
ESAS NO : 2019/496
KARAR NO: 2021/479
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARI
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ : İZMİR 5. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO : 2013/19
KARAR NO: 2018/1004
DAVA TARİHİ: 09/01/2013
KARAR TARİHİ: 09/10/2018
DAVA : Tazminat
KARAR TARİHİ: 01.04.2021
KARARIN YAZ. TARİH: 08.04.2021
İzmir 5. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 09.10.2018 tarih ve 2013/19 Esas, 2018/1004 Karar sayılı kararının, istinaf başvurusu yoluyla incelenmesinin davalı .... avukatı tarafından istenilmesi üzerine, dosyanın gönderildiği, İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 17. Hukuk Dairesi'nin 08.02.2019 tarih ve 2019/171 Esas, 2019/312 Karar sayılı görevsizlik kararı Dairemize gönderilen dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.
İSTEM:
Davacı avukatı tarafından verilen dava dilekçesinde özetle; Davacı şirketin ...’nın ihalesine katıldığı ve .... Dağı Telesiyej tesisleri yapımı işi konusunda anahtar teslimi götürü bedel ile ihaleyi kazandığı ve 9 Temmuz 2010 tarihinde sözleşme imzalandığı, ihale konusu tesisler için davalı .... ile de fren, halat germe, kurtarma sistemlerinde kullanılmak üzere hidrolik ünite, silindir imalatı, ünite üzeri ve saha montajının yapılıp çalışır vaziyette teslimi için 12 Ocak 2011 tarihinde sözleşme imzalandığı; davacının yüklendiği taahhüdün “... ili, ... dağı 2. Etap 4 kişilik iskemleli tek halatlı otomatik ayrılabilir klemensil Bubble Sistem 1200 kişi/saat taşıma kapasiteli telesiyej tesisi”nde davacının otomasyon partneri olan ... yetkili personeli gözetiminde sistem testleri sürerken 08.12.2012 tarihinde saat 12.53’de tahrik istasyonunda hareketli şase ile ana beton konsolu arasında mafsalları ile montajlı halat gerdirme sistemine ait olan 2 adet hidrolik silindirlerin hareketli şaseye bağlanan ve silindire kaynakla birleştirilmiş mafsallarının kaynaklı bölgelerden kırıldığı; kırılma neticesinde tesiste zarar meydana geldiği ve bu zararın davacı tarafından giderildiği ve masrafların davacı tarafından karşılandığı, bu masraflara ilişkin fatura ve belgelerin dilekçe ekinde sunulduğu; davalıların zarardan müştereken ve müteselsilen sorumlu oldukları, davalı ...’in TBK m. 474-475 hükmü uyarınca ayıba karşı tekeffül nedeniyle sorumlu olduğu, ürettiği ürünün hatalı çıktığı ve ürünün kırılması sonucunda büyük hasar meydana geldiği, hidroliklerin kaynakları yanlış ve niteliksiz yapıldığı için kaynakların attığı ve hasarın meydana geldiği; ihale mevzuatı çerçevesinde yüklenici olan davacının üstlendiği sorumluluk ve yükümlülükler için All Risks Genel Şartları, 3. Şahıs Sorumluluk Sigortası Genel Şartları, 3. Şahıs Mali Mesuliyet Sigortası Özel Şartı ve poliçede belirtilen MUNİCH RE özel şartları çerçevesinde ...’ye 1010000159566112/0 poliçe numarası ile sigorta ettirdiği, davacının 07.12.2011 tarihinde vade uzatma zeyilnamesi için davalı sigorta şirketine başvurduğu, olayın 08.12.2011 tarihinde meydana geldiği, ancak davalı sigorta şirketinin olayın 07.12.2012 tarihinde meydana geldiğini iddia ederek zeyilnameyi ayrıca hasarın ödenmesi talebini kabul etmediği, davalı ...’ya hasarın ödenmesi talebi ile başvurulduğunda ise 23 Temmuz 2012 tarihli cevabi yazı ile söz konusu hasarın poliçe vadesi öncesinde meydana gelişi ve hasar oluş sebebi ile bakım dönemi teminatına girmemesi sebebi ile talebin reddedildiği, oysa MR.004 klozunda “İnşaat süresi içinde ve kısmi kabul öncesi meydana gelmiş olmak koşuluyla bakım devresi içerisinde ortaya çıkan kayıp ve zararlar sigorta teminatına dahil edilmiştir.” Denildiği, kabul anlamına gelmemekle beraber hasar zeyilname talebinden sonra meydana gelmiş olsa bile davalı sigorta şirketinin poliçede yer alan Munich Klozlarından MR004 gereği genişletilmiş bakım devresi teminatı kapsamında zararın doğduğu anda halen teminat altında olmasından dolayı zarardan sorumlu olduğu, hasara konu poliçede genişletilmiş bakım süresi 12 ay olduğundan poliçenin bitiminden itibaren 12 ay daha hasarın teminat altında olduğu; iddia ve beyan edilmekte ve 220.466,23.- TL.’nin davalılardan müştereken ve müteselsilen olayın vukuu tarihinden itibaren avans faizi ile birlikte tahsiline karar verilmesi isteğinde bulunmuştur.
YANIT :
Davalı .... avukatı tarafından verilen, dava dilekçesine yanıt dilekçesinde özetle; Kaynakta oluştuğu iddia edilen kopmanın zararın sebebi değil sonucu olduğu, tüm aşamaları aynı gün yapmaya çalışan ve sistem parçalarını en az 2-3 defa teste tabi tutması gereken davacı şirketin teslim günü fren testlerinin yapıldığı sırada kontrolsüz ve aşırı güç yüklemesi yaparak kazaya sebebiyet verdiği, teslim tarihinin gelmiş olması sebebi ile acele yapılan ve test edilmeyen yanal kuvvetlerin ile yataklama ve eksenlemede yapılan hatalar ve başkalarının da zarara sebep olabilecek unsurlar olarak eklendiği; stoperlerin görevini yapmadığı, kopmadan sonra zararın artmaması için yürüyüş yataklama sistemi sonlarında yer alan stoperlerin devreye girmesinin gerektiği, stoperlerin devreye girmiş olması halinde zararın oluşmayacağı, bu stoperlerin görevlerini yapmamasının zararın oluşmasının temel nedeni olduğu, zarara sebebiyet veren stoperlerin de davacı şirket tarafından imal edildiği; davacı şirketin 220.446,23.- TL. gibi fahiş bir zararının olduğunu söylemesine rağmen, son derece yüksek bu zarar için Mahkemece hiçbir tespit yaptırılmadığı; frenleme sisteminin testi sırasında sisteme anlık, aşırı ve kontrolsüz güç uygulanması sebebi ile ve davacının başkaca ihmalleri sonucu oluşan kopma ve yine davacının sorumluluğunda olan stoperlerin görevlerini yapmamış olması sebebi ile oluşan zarar varsa, bunun davalının teslim ettiği sistemden değil, bizzat davacıdan kaynaklı bir durum olduğu, dolayısıyla kaynağın kopması ile oluşan zarar arasında illiyet bağı olmadığı; kabul anlamına gelmemek kaydıyla talep edilen tazminat rakamının fahiş olduğu, davacının sunduğu faturaların gerçeği yansıtmadığı, davacının çok sayıda aynı nevi projesi olup faturalarda ismi geçen şirketler ile başka projelerde de çalıştığı, faturaların ya diğer projeleri de kapsar şekilde düzenlendiği ya da rakamların piyasa rakamlarının çok üstünde düzenlendiği, sunulan proforma faturaların kabul edilemeyeceği, herhangi bir kaza acil müdahale durumlarında ve rutin bakım işlemlerinin basit ve ucuz yöntemlerle yapıldığı ve kazadan sonra rediktör bakımının da aynı yöntemle yapıldığı; davacının kanunen yerine getirmesi gereken ihbar külfetini yerine getirmediği ve bu nedenle ayıptan dolayı sorumluluk için davalıya başvurmasının kabul edilemeyeceği; davacının talebinin 6762 sayılı TTK m. 25/b.4 gereğince teslimden itibaren 6 ay içinde zaman aşımına uğramış olduğu; iddia ve beyan edilmekte ve davanın reddine karar verilmesi gerektiğini savunmuştur.
Davalı ... avukatı tarafından verilen, dava dilekçesine yanıt dilekçesinde özetle; Davacının iddiası aksine hasarın 08.12.2011 tarihinde değil bir gün önce 07.12.2011 tarihinde gerçekleştiği ve bu tarihte sigorta teminatı olmadığı, poliçe süresinin 15.05.2011 tarihinde dolduğu, aradan 7 ay geçtiği ve davacının 07.12.2011 tarihinde saat 14.47’de poliçenin süresinin uzatılmasını talep ettiği, aynı gün saat 16.14’de süre uzatma zeyilnamesinin düzenlendiği, oysa hasarın aynı gün saat 12.53’de yani zeyilname düzenlenmesinden önce meydana geldiğinin anlaşıldığı, bu durumun davacı şirket yetkililerinin imzasının bulunduğu tutanak ve belgelerden açıkça anlaşıldığı, riziko gerçekleştiği anda inşaat sigortası teminatının olmadığı, zeyilnamenin tanzim edilmiş olmasının önceden gerçekleşmiş olan rizikonun geriye dönük olarak teminat altına alınması sonucunu doğurmayacağını; davaya konu rizikonun bakım devresi teminatına da girmediği, MR 04 no.lu kloz hükmüne göre, inşaat sigorta süresi bittiği anda başlayan bakım devresi teminatının; 3.1. Bir veya birden çok yüklenicinin bakım faaliyetleri sırasında sigorta konusuna verdikleri zararlar ile 3.2. İnşaat süresi içinde kısmi veya kati kabul öncesi meydana gelmiş olmak koşuluyla bakım devresi içinde ortaya çıkan kayıp ve zararlar için geçerli olduğu, davaya konu olayda gerçekleşen rizikonun bakım devresi klozunun her iki koşuluna da uymadığı için davanın reddinin gerektiğini, talep edilen tazminat fahiş olup haksız ve yersiz talebin reddinin gerektiğini, riziko tarihinden itibaren faiz talebinin yasa ve usule aykırı olduğu, iddia ve beyan edilmekte ve davanın reddine karar verilmesini savunmuştur.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ:
İlk derece mahkemesi 09.10.2018 tarih ve 2013/19 Esas, 2018/1004 Karar sayılı kararında özetle; "...Dava; Eser sözleşmesinin ayıplı ifasından doğan zararın tazmini istemine ilişkin olduğu, yapılan yargılama, toplanan kanıtlar ve tüm dosya kapsamından anlaşılacağı üzere, davacı şirket ile dava dışı ... arasında yapılan 09/07/2010 tarihli sözleşme ile, davacı şirketin "... telesiyej tesisi olarak 1.500 kişi/saat taşıma kapasiteli 4 kişilik iskemleli tek halatlı otomotiv ayrılabilir klemensli buble sistem ile 1.200 kişi/saat taşıma kapasiteli 4 kişilik iskemleli, tek halatlı, otomatik ayrılabilir, klemensli buble sistem" yapım işini üstlendiği, davacı şirket ile davalı şirket arasında imzalanan 12/01/2011 tarihli sözleşme ile "... Telesiyej Tesisi 1. Etap ve 2. Etap, ....Tesisi ve .... Tesislerinde fren, halat germe, kurtarma sistemlerinde kullanılmak üzere hidrolik ünite, silindir imalatı, ünite üzeri ve sağa montajının yapılıp çalışır vaziyette teslimi" işinin davalı şirketçe üstlenildiği, sözleşmenin 3,10. Maddesinde "Hidrolik sistemle silindirler için imalat ve montaj hatalarına karşı 2 yıl garanti verildiği", 07/12/2011 günü saat 12:53 sıralarında 2. etap telesiyej tesisinde sistem testleri devam ettiği sırada hidrolik silindire kaynakta birleştirilen mafsalların kaynaklı bölgeden kırılması, hızlanan hareketli şase konsolunun ray sonundaki stoplama tamponu ve dayama saclarını kesmesi sonucu oluşan hasarda, davalı şirketin yaptığı kaynak dikişlerindeki ayıplı imalattan kaynaklandığı, iş bu nedenle davacı şirketin malzeme ve işçilik zararı toplam KDV dahil 220.734,13-TL zararının oluştuğu, iş bu zararın, zararın oluştuğu tarih ve sebebi de dikkate alındığında, iş bu zararın davalı sigorta şirketi ile yapılan 15/07/2010 tarihinde başlayıp 15/05/2011 tarihinde biten "Montaj Bütün Riskler Poliçesi" ile 07/12/2011 günü saat 16:14 de düzenlenen zeyil namesinin kapsamı dahilinde kalmadığı kanaatine varılmakla, davalı sigorta şirketi aleyhine açılan davanın reddine, davalı .... aleyhine açılan davanın ise kabulü ile, 220.466,23-TL alacağın 07/12/2011 tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine..." dair karar verilmiştir.
İSTİNAF NEDENLERİ:
Davalı .... avukatı tarafından verilen 30.11.2018 tarihli istinaf kanun yoluna başvuru dilekçesinde; ''...1- Yerel mahkeme tarafından davanın kabulüne dair verilen karar usul ve yasaya aykırıdr. Yerel mahkeme eksik, hatalı ve kanuna açıkça aykırı olan hukuki dayanaktan uzak bilirkişi raporunu hükme esas alarak hüküm kurmuştur.
Yerel mahkemece zamanaşımı itirazımız, ayıba karşı tekefül hükümleri ve davanın esasına ilişkin itirazlarımız değerlendirilmeden ve kararda tartışılmadan hüküm kurulmuştur.
Bu nedenle kararın davalı müvekkil lehine ortadan kaldırılması için iş bu başvuruyu yapıyoruz.
2-İstinaf sebeplerimiz;
2.1.Teknik inceleme yapılmadan sadece fotoğraflar üzerinden görüldüğü kadarıyla inceleme yapılmak suretiyle oluşturulan bilirkişi raporu (06.01.2017 ve 05.06.2018 tarihli) hukuka ve kanuna açıkça aykırı olmasına rağmen hükme esas alınmıştır.
Yerel mahkeme tarafından telefereik, telesiyej ve hidrolik konusunda uzman bilirkişiden rapor alınmasına karar verilmişse de uzman bilirkişilerden rapor alınmamıştır.
Yerel mahkemece hukuki konularda değerlendirme yapılmada, bu konudaki savunmalarımız ve dosyada mevcut mütalaa değerlendirilmeden hukuka aykırı olan tanzim edilen 05.06.2018 tarihli bilirkişi raporuna göre karar verilmesi hatalıdır.
2.2.Zamanaşımı itirazımız ile ayıp var ise ayıba karşı tekeffül sorumluluğu değerlendirilmemiştir.
12.11.2015 tarihli bilirkişi raporunun 7 ve 10’uncu sayfalarında, davacının ayıp ihbarında bulunma zorunluluğu olduğunu tespit etmiş ve davacının yasal süreler içerisinde bir ayıp ihbarında bulunup bulunmadığı hususunu değerlendirmiş, “….davaya konu zararla ilgili olarak davalı şirkete yazılı şekilde yapılmış bir bildirim olmadığı….” nı tespit etmiştir.
12.11.2015 tarihli rapor dışında hükme esas alınan bilirkişi rapolarında ve mahkeme kararında zamanaşımı itirazımız ile ayıba karşı tekeffül hükümleri değerlendirilmemiştir.
Yapılan imalat ayaıplı değildir. Yapılan imalat ayıplı ise davacı tarafından süresinde muayene ve ihbar külfetlerinin yerine getirilip getirilmediğinin raporlarda ve kararda değerlendirilmemiş olmaları önemli bir eksikliktir.
Muayene külfeti;
Davayı kabul etmemekle birlikte davacı tarafından yasal süre içerisinde muayene külfeti yerine getirilmemiştir. Davacı tarafından kaza yerinde (....) herhangi bir keşif ve tespit yaptırmamıştır. Dosya kapsamı ile bu durum sabittir. Davacı taraf olaydan 4 yıl sonra koptuğunu iddia ettiği kaynağı İzmir'de kendi fabrikasında olduğu belirterek inceleme yapılmasını istemiştir.
Kazadan sonra davacı şirket kazanın sebebi ile ilgili araştırma ve açıklama yapmaktan kaçınmış, sigorta şirketinden yüksek bedelli tazminat alabilmek amacı ile müvekkil şirketten ve tüm taşeronlardan diğer proje işlerini de kapsar şekilde faturalar talep etmiş ve zararın tamamını sigortacıdan alacağını bildirmiştir. Müvekkilin ilave fatura düzenleyemeyeceğini bildirmesi üzerine müvekkile karşı cephe almıştır.
Davacı şirketin 220.446,23TL gibi fahiş bir zararının olduğunu söylemesine rağmen bu derece hayati öneme sahip ve son derece yüksek bir zarar için hiçbir tespit yaptırmaması ve zararın tazmini için 1 sene beklemesi manidardır. Davacı, müvekkil şirketin hakkında başlattığı icra takibini sürüncemede bırakmak amacı ile hareket etmiştir.
İhbar külfeti;
Borçlar Kanunu gereğince, ayıptan dolayı sorumluluğa başvurulabilmesi için, iddia edilen ayıbın, muayene ile ortaya çıkabilecek olan bir ayıp ise, teslim akabinde muayene edilerek derhal ihbar edilmesi gerekir. Şayet ayıp, basit bir muayene ile tespit edilemeyecek bir ayıp, yani gizli ayıp niteliğinde ise, ayıp ortaya çıkar çıkmaz durumun ihbar edilmesi gereklidir. Bir külfet olarak alacaklı tarafa yüklenmiş olan bu yükümlülüğe riayet edilmemesi , tek başına ayıptan dolayı sorumluluğu ortadan kaldırır. Zira, zamanında ayıp ihbarına muhatap olan taraf, ihbar akabinde derhal olaya müdahale ederek gerekli tedbirleri almak, gerekiyorsa durumun tespitini istemek hakkına sahiptir. Aksi halde, iddia edilen ayıbın keşfedilmesinden çok sonra, böyle bir tespit imkanından yoksun olacak olan taraf her türlü korumadan mahrum kalacaktır. Dava konusu olayda davacı taraf, kanunen yerine getirmesi gereken ihbar külfetini yerine getirmemiş olmasına rağmen, ayıp nedeniyle zarara uğradığını iddia ederek müvekkilden tazminat talep etmektedir. Oysa, zamanından ihbar külfetini yerine getirmeyen tarafın, ayıptan dolayı sorumluluk için müvekkile başvurması kabul edilemez.
Bu nedenlerden dolayı kanunen kendisine yüklenen sorumlulukları zamanında yerine getirmeyen davacı tarafın ayıplı olduğunu iddia ederek davalı müvekkilden talep etmesi mümkün değildir.
Zamanaşımı;
Davacı şirket uğradığını iddia ettiği zarardan bizzat kendisi sorumlu olmakla birlikte, bir an için müvekkil tarafından teslim edilen sistemin ayıplı olmasından kaynaklandığı düşünülse bile, davacının talebi zamanaşımına uğramıştır. Öyle ki, 818 sayılı Borçlar Kanunu m. 207 gereği, müvekkilin ayıp nedeniyle sorumluluğuna ilişkin zamanaşımı, teslimden itibaren bir (1) yıldır. 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu m. 25 b. 4 gereği ise, tarafların tacir oldukları durumlarda, bu süre teslimden itibaren altı (6) ay ile sınırlandırılmıştır. Dava tarihi itibarı ile zamanaşımı süresi çoktan dolmuş durumdadır. Sadece bu durum bile, davanın reddini gerektirir.
2.3. Proforma faturaların delil niteliği bulunmamaktadır.
12.11.2015 tarihli bilirkişi raporunda bilirkişi heyeti “….(icap) mahiyetinde olan proforma faturaların ödeme belgesi olarak kabulü mümkün olmadığı…” şeklindeki görüş bildirmiştir.
Davacı tarafın delil olarak sunmuş olduğu faturaların hiçbiri gerçeği yansıtmamaktadır. Davacı tarafın çok sayıda aynı nevide projesi bulunmakta olup faturalarda ismi geçen şirketler ile başka projelerde de çalışmaktadır. Faturalar ya diğer projeleri de kapsar şekilde düzenlenmiş, ya da rakamlar piyasa rakamlarının çok üzerinde düzenlenmiştir. Bu konudan anlayan herhangi bir uzmanın yapacağı basit bir değerlendirme ile rakamların ne derece fahiş olduğu ortaya çıkacaktır.
Yine davacı şirket, bizzat kendisinin sorumlu olduğu kazayı bir fırsata çevirmek istemiş, kaza ile ilgisi olmayan devreye alma öncesinde yapılan rutin işlerin faturalarını ve devreye almada ortaya çıkabilecek kaza ile ilgili ilgisiz tüm işçilik ve malzeme bedellerini diğer davalı sigorta şirketinden ve müvekkilden tahsil etme yoluna gitmiştir.
Yine davacı tarafın delil olarak sunmuş olduğu faturalar incelendiğinde rediktöre ait fatura dışındakilerin proforma fatura olduğu tespit edilmiştir. Davacı taraf kazadan sonra kısa bir süre içerisinde eksiklikleri tamamlayarak işi teslim etmiştir. Olayın üzerinden 1(bir) yıl geçmiş olmasına rağmen iddiası ile ilgili fatura sunamayıp proforma fatura sunması ticari teamüllere ve Vergi Usul Kanununa da aykırıdır. Bu durumda bizim iddialarımızı desteklemektedir.
Kazada tüm kusur davacıya ait olmakla birlikte oluşan zarar da sadece rediktörde meydana gelmiş olması sebebiyle davacı taraf rediktör ile ilgili fatura sunulabilmiştir.
Yine sunulan proforma faturaların içeriği tarafımızdan kabul edilmemiştir. Herhangi bir kaza acil müdahale durumlarında ve rutin bakım işlemleri basit ve ucuz yöntemlerle yapılmakta olup kazadan sonra rediktör bakımı da aynı yöntemle yapılmıştır.
Zararı kabul etmemekle birlikte davacı tarafça sunulan faturalar gerçek zararı yansıtmamaktadır.Davacı zararını ispat edememiştir. Davacı tarafça iddia olunan zarara ilişkin bir keşif ve tespit yaptırılmadan proforma faturalara göre zararın oluştuğunu iddia ederek iş bu davayı açması ve yerel mahkemece bu faturalara dayanılarak zararın oluştuğunu kabul ederek hüküm altına alması kanuna aykırıdır.
Yerel mahkemece ve bilirkişiler tarafından proforma faturaların hukuki niteliği konusunda da herhangi bir değerlendirme yapılmamıştır.
2.4.Dosyada ... Üniversitesi Hukuk Fakültesi Medeni Hukuk Anabilim Dalı ... tarafından düzenlenen 22.05.2013 tarihli hukuki mütalaa mevcuttur.
Bu mütalaada;" ...davacı iş sahibi ..., teslim edielen eserin ayıplı olduğunu ispat etmek yanında, ayrıca ayıplı teslim edildiği iddia edeilen eserin bir zarara neden olduğunu ve bu zararla ayıp arasında illiyet bağı bulunuduğunu ispat etmekle yükümlüdür...
Davacı ..., iş sahibi olarak davalı ...'in ayıplı eser teslim ettiğini ve bu ayıplı eser nedeniyle zarara uğradığını iddia etmekle birlikte, bu iddiasınıa ilişikin olarak sadece çeşitli kişi ve firmalardan aldığı bazı faturaları (ki bunlardan bazıları belli işlerin yapılmasına ilişkin teklif mahiyetinde proforma niteliğindedir) sunmaktadır. Sunulan proforma faturalar tek başına eserin ayıplı teslim edildiğive bu ayıp nedeni ile bir zarar meydana geldiğini ispat etmez...
Davacı ...,ayıplı olduğunu iddia ettiiği eserin, ayıplı olduğunu keşfettikten sonra yüklenici davalıya bildirmemiştir. Davacı ... 5 Nisan 2013 tarihli cevaba cevap dilekesinde , bildrmemiş olduğunu da ikrar etmiştir.Bu durumda, artık teslim edilen eser gerçekten ayıplı olsa bile mülga 818 sayılı BK 362(6098 SAYILI TBK 477) hükmü gereği eseri kabul etmiş sayılır ve ayıplı eserden dolayı hakları son bulur...
Ne maddi şart (ayıp-zarar-illiyet bağı) ne de şekli şart (ayıp ihbarı) gerçekleşmiş olmadığından davacı ....'nin davacıya ayıplı eser nedeniyle başvurabilmesi hukuken mümkün değildir. " belirtilmiştir.
Mütalaaa ve dosya kapsamı dikkate alındığında davanın reddi gerekmektedir.
Ticaret Hukuku kürsüsünden bilirkişinin de yer aldığı yeni bir bilirkişi heyetinden proforma faturalar, zamanaşımı ve ayıba karşı tekeffül hükümlerininde değerlendirildiği bir rapor alınması talep edilmişse de yerel mahkemece talebimiz reddedilmiştir.
2.5.Hükme esas alınan raporda hatalı değerlendirmeler yapılmıştır.
05.06.2018 tarihli raporun 6.sayfasında " ...davacının sorumluluğunda olan stoperlerdeki yetersizliğin zararın artmasına neden olan bir faktör olduğu düşüncesine heyet olarak katılmamaktayız" şeklinde bir tespit yapılmıştır. Daha sonrasında 06.01.2017 tarihli raporda ki tespitlere yer verilerek"... stoperlerin fonksiyon olarak görevleri hasarları azaltmak değil, çalışan bir sistemin mekanik olarak sınırlarını belirmektir. Dolayısı ile hasara neden olan silindir bağlantı mafsalların kaynak dikişlerinin olaya etken olduğu ve davalının da bu olayda %100 oranında kusurlu olduğu " şeklinde tespite yer verilmiştir.
Sayın bilirkişinin stoperler yönünden yapmış olduğu tespite katılmıyoruz. Yapılan değerlendirme tamamen hatalıdır. Bilirkişi, stoperlerin görevi hakkında hatalı bilgi vermişlerdir.
Kopmadan sonra zararın artmaması için yürüyüş yataklama sistemi sonlarında yer alan stoperlerin devreye girmesi gerekmektedir. Stoperlerin devreye girmiş olması halinde zarar oluşmayacaktır. Zira kazanın ve zararın büyümesinde en önemli etken davacı tarafından imal edilen stoperlerin görevini yerine getirmemesidir. Stoperler kaza anında güvenliği sağlamada hayati öneme sahip olan ekipmanlardır.
Bu tür kazalar kaynak kopması ve benzeri başkaca birçok sebepler ile her zaman meydana gelebilecek kazalardır. Stoperin görevi arabalardaki fren sistemi gibi olmakla birlikte; nasıl ki trafikte fren sisteminin devreye sokulması ile kaza oluşumunu önlemek basit ise stoperlerin devreye girmesi ile de zararın oluşması önlenmiş olacaktı. Stoperin görevi herhangi bir arıza oluştuğunda sistemi yavaşlatmak, frenlemek ve bu suretle sistemin durmasını sağlayarak yuvasına oturmasını sağlamaktır. Eğer ki stoper gerçekten görevini yapmış olsa idi sistem, stoperin etkisi ile isminden de anlaşılacağı üzere stop edecekti. Bu durumda sadece arızalanan ve kabul anlamına gelmemekle birlikte kopan parçanın arızası giderilecekti. Dolayısı ile oluşacak zarar da; arızalanan parçadaki zarar ile sınırlı olacaktı.
Nitekim 15.11.2015 tarihli bilirkişi raporunun 5. Sayfasında, “…kopan parçaların diğer aksama zarar vererek hasarın büyüdüğü anlaşılmaktadır. Davalı tarafın iddialarına göre stoperlerin yeterli olmaması nedeni ile hasarın büyüdüğü ifade edilmektedir. Bu iddialar makul bulunmakta, söz konusu parçaların kırılması sonucu bu derece büyük bir hasar oluşmaması gerektiği öngörülmektedir…” şeklinde tespitte bulunmuştur. Raporun 6. Sayfasında, “…davacının imal ettiği stoperlerin yeterli olmamasının hasarın büyümesine neden olduğu da …” denilmek sureti ile stoperlerin görevini yapmadığı açıkça kabul edilmiştir.
15.11.2015 tarihli raporu düzenleyen bilirkişi heyeti raporlarında arızalı ekipmanların onarılarak tesisin çalışır duruma getirilmiş olması sebebi ile bu durumun incelenmesinin mümkün olmadığını belirterek bu konuda ki şüphelerini de dile getirmişken 06.01.2017 tarihli bilirkişi raporunu fotoğraf üzerinden inceleyerek düzenleyen bilirkişi heyetinin tesisi görmeden, kaynak üzerinde inceleme yapmadan teleferik ve telesiyej konusunda tamamen teknik ve özel bir uzmanlık gerektiren bir konuda hiçbir şüphe duymadan tamamen davacı lehine rapor düzenlemesini tarafımızca anlaşılamıştır.
Raporda "İstanbul 6.Asliye Ticaret Mahkemsine sunulan 06.01.2017 tarihi bilirkişi heyeti raporun C- Olayın irdelenmesi ve değerlendirilme bölümünde detaylı bir şekilde standartlara atıf yapılarak, kaza nedeninin neden kaynaklandığı ve kaynak dişlileri hakkında yeterli açıklamaların olduğu görülmüştür. Ayrıca 1200 kişi/saat taşıma kapasiteli ve insan taşıyacak bir Telesiyej Tesisindeki halat germe sistemindeki hidrolik silindirlerin kaynak bağlantılarındaki, kaynak dikişlerinin mukavemet hesaplarının ve kaynak dikişilerinin tahribatsız muayenelerinin belgeler dosya içeriğinde olmadığı anlaşılmıştır. 06.0.2017 tarihli bilirkişi heyeti raporunda bu konuları ayrıntılı olarak belirtmiş ve ayrıca yapılan tespitlerin de mevcut belge bilgiler üzerinden yapıldığı vurgulanmıştır." belirtilmiştir.
Bilirkişi açıkça dosyada eksiklik olduğunu belirtmesine ve fotoğraf üzerinden görüldüğü kadarıyla yapılan tespitler üzerinden düzenlenen 06.01.2017 rapordaki tespitlerin uygun olduğunu belirttikten sonra müvekkilin %100 kusurlu olduğuna kanaat getirmesi hatalıdır. Ortada eksik ve varsayıma dayalı bir inceleme söz konusudur. Hal böyle iken kusur durumlarının belirlenmesi mümkün değildir. Bu şekilde yapılan kusur tespiti kanuna aykırıdır.
2.6.Kaynakta oluştuğu iddia edilen kopmanın sebep mi, sonuç mu olduğu hususu değerlendirmemiştir.
Daha öncede belirttiğimiz gibi, davacı taraf sistemin devreye alınmasında tüm aşamaları aynı gün yapmaya çalışmış ve sistem parçalarını en az 2 – 3 defa teste tabi tutması gerekirken, teslim günü fren testlerinin yapıldığı sırada sisteme kontrolsüz ve aşırı güç yüklemesi yaparak kazaya sebebiyet vermiştir. Teslim tarihinin gelmiş olması sebebiyle acele yapılan ve test edilmeyen yanal kuvvetler, yataklama ve eksenlemede yapılan hatalar sebebi ile kaza oluşmuştur. Kaynakta oluştuğu iddia edilen kopma zararın sebebi değil sonucudur. Hükme esas alınan bu konuda bir değerlendirme yapmamaları hatalıdır.
2.7.İnceleme yapılan kaynağın 2011 yılında meydana gelen kaza neticesinde kopan kaynak olup olmadığının tespiti gerekmektedir.
Kaza 2011 yılında ....'da meydana gelmiştir. Mahkeme dosyasında yapılan ilk inceleme 2015 yılında kazadan 4 yıl sonra ...'de davacının fabrikasında yapılmıştır. Davacı şirket bu süre zarfında sürekli yer değiştirmiştir. Şuan ...'da faaliyet göstermektedir. Davacı tarafından koptuğu iddia edilen kaynağın saklandığı belirtilmiştir. 4 yıllık süre zarfında hani fiziki şartlar altında bu kaynak saklanmıştır? davacı tarafça bu kaynak üzerinden neden 2011 yılında tespit yaptırılmamıştır. Davacı tarafından saklandığı iddia edilen kaynak 2011 yılında kopan kaynak mıdır? Keşif sırasında bu konuda tarafımızca itiraz edilmiştir. Dosyada mevcut bilrikişi raporlarında, kaynağın kopan kaynak olup olmadığı ve aradan geçen zaman 4 yıl içerisinde saklama ve taşıma şartlarının etkisi ile deforme olup olmadığı değerlendirilmemiştir.
12.11.2015 Tarihli bilirkişi raporunda, davacı ... firmasının sakladığını iddia ettiği kaynak üzerinde inceleme yapılmıştır. Öncelikle, kaynak birleşme yerlerinden kırılmış olan 2 adet parçanın üzerinde tanıtıcı bir işaret, seri numarası marka model gibi ayırt edici bir işaret olmadığını belirtilmişse de dava dosyasında resimleri bulunan kırılan parçalar ile firma tarafından gösterilen parçaların aynı olduğu sonucuna nasıl ulaşılmıştır? 06.01.2017 tarihi raporda da bu konuda bir inceleme yapılmamıştır. Keza 05.06.2018 tarihli raporda da inceleme yapılmamıştır. İncelenen parçaların kopan kaynak olup olmadığı belli olmadığından yapılan tespitlere de itiraz ediyoruz. kaldı ki incelendiği belirtilen parçaların, aradan geçen uzun zaman, saklama ve taşıma şartlarının etkisi ile deforme olup olmadığı hususu da hiçbir raporda değerlendirilmemiştir.
2.8.İmalat hatası olup olmadığı tespit edilmeden hidrolik silindir imalatının ayıplı olduğu varsayımından hareket dilerek kusur izafe edilmesi hatalıdır.
Hükme esas alınan bilirkişi raporunda 06.01.2017 tarihli birlikişi raporuna atıf yaparak bu rapordaki açıklamaların yeterli olduğunu iddia etmiştir.
Daha öncede izah ettiğimiz gibi 06.01.2017 tarihli raporda fotoğraf üzerinden inceleme yapılmıştır, parça üzerinde herhangi bir analiz, araştırma yapılmamıştır. Fotoğraf üzerinden inceleme yaptığının belirtmesine, fiziken parçalar üzerinden inceleme yapmamasına rağmen nasıl böyle bir tespitte bulunulmuştur? Kaynakların usulüne ve tekniğine uygun yapılıp yapılmadığı, ısıl işlem uygulanıp uygulanmadığının tespiti ancak ve ancak parçalar üzerinde yapılacak detaylı bir inceleme ve muayene ile anlaşılabilir. Bilirkişilerin sadece fotoğraf üzerinden varsayıma dayalı açıklamalarını kabul etmek hukuken mümkün değildir. Rapor bu yönüyle tamamen hatalıdır.
Bilirkişi heyeti, davacının devreye alma test işlemi sırasında standartlarda belirtilen statik ve dinamik yükleme değerlerinin uygulanması ile somut olaydaki hasarın meydana gelmeyeceğini belirtmiştir. Sayın bilirkişi heyeti tarafından yapılan bu tespitte son derece hatalıdır.Bilirkişi heyeti davacı tarafın test işlemi sırasında standartlarda belirtilen statik ve dinamik yükleme değerlerini uyguladığını nasıl tespit etmiştir???? Sayın bilirkişi heyeti davacı tarafın standartlarda belirtilen statik ve dinamik yükleme değerlerine uygun test yapıp yapmadığını bilmeden tamamen varsayıma yönelik yapmış olduğu bu açıklamanın hukuken kabulü mümkün değildir.
Davaya konu silindir kazadan 3 ay önce teslim edilmiş, 3 ay gergide (40..000 kgf değerinde) kalmış, testlere tabi tutulmuş, hiçbir problem ile karşılaşılmamıştır. Yapılan tüm bu işlemler ile ilgili olarak otomasyon kayıtları da davacı şirket tarafından tutulmuştur. Davacı firmanın ....’da yapmış olduğu tesis 2 etaptan oluşmakta olup her iki tesisin de hidrolik sistemleri müvekkil tarafından satılmıştır. İlk tesis daha önce teslim edilmiş, ilk tesiste de aynı silindir ve aynı hidrolik sistemler kullanılmıştır. Davacı şirket tarafından yurt dışından gelen denetim heyeti tarafından testler tamamlanıp sertifikalandırılarak teslim alınmıştır.
Malların teslimi ve montajı öncesi emniyet katsayıları ve sair tüm teknik hesaplamalar yapılıp davacı şirketin onayına sunulmuş, davacı şirket kalite kontrol departmanı onayı ile uygulamaya geçilmiştir. Uygulamanın her aşamasında da, davacı şirket tarafından kontrol ve analizler yapılıp onaylar verilmiştir. Bu konuda herhangi bir ihtilaf söz konusu değildir.
Müvekkil şirket tarafından eksiksiz olarak teslim işlemi gerçekleştirildikten sonra davacı şirket tarafından otomasyon işlemleri yapılmıştır. Bilirkişinin varsayıma dayalı tespitinn aksine davacı taraf sistemin devreye alınmasında tüm aşamaları aynı gün yapmaya çalışmış ve sistem parçalarını en az 2 – 3 defa teste tabi tutması gerekirken, teslim günü fren testlerinin yapıldığı sırada sisteme kontrolsüz ve aşırı güç yüklemesi yaparak kazaya sebebiyet vermiştir.
Yine kazanın oluşumuna, testlerin aşama aşama ve kontrollü yapılması yerine anlık, aşırı ve kontrolsüz güç uygulaması (yükleme yapılması) sebebiyet verebileceği gibi, teslim tarihinin gelmiş olması sebebi ile acele yapılan ve test edilmeyen yanal kuvvetler, yataklama ve eksenleme de yapılan hatalar ve başkaları da zarara sebep olabilecek olan unsurlar olarak eklenmiştir.
Bilirkişilerin gözden kaçırdığı husus şudur; kaza silindirlerin dizaynının hatalı imalatından kaynaklı ise zaten kopma daha önce yapılan testlerde ortaya çıkardı ki bu durum hiçbir zaman olmamıştır.
2.9.Davaya konu silindir kazadan 3 ay önce teslim edilmiş, 3 ay gergide (40..000 kgf değerinde) kalmış, testlere tabi tutulmuş, hiçbir problem ile karşılaşılmamıştır. Malların teslimi ve montajı öncesi emniyet katsayıları ve sair tüm teknik hesaplamalar yapılıp davacı şirketin onayına sunulmuş, davacı şirket kalite kontrol departmanı onayı ile uygulamaya geçilmiştir. Uygulamanın her aşamasında da, davacı şirket tarafından kontrol ve analizler yapılıp onaylar verilmiştir. Müvekkil şirket tarafından eksiksiz olarak teslim işlemi gerçekleştirildikten sonra davacı şirket tarafından otomasyon işlemleri yapılmıştır.
Davacı şirket ise 2. tesisin teslime yetişmesi ile ilgili olarak problemler yaşamış ve son güne kadar çalışmış, deneme ve test işlemlerini teslim gününe kadar tamamlayamamıştır. Süresinde teslim edememekten dolayı uğrayacağı maddi kayıpları düşünen davacı şirket, teleferik gibi hayati öneme sahip bir işin son aşamalarını aceleye getirmiştir.
Öyle ki, bu tür işlerde kontrol ve testlerin teslim günü yapılması alışılagelmiş bir uygulama değildir. Testlerin aşama aşama ve kontrollü olarak yapılması gerekmektedir. Tüm aşamaları aynı gün yapmaya çalışan ve sistem parçalarını en az 2-3 defa teste tabi tutması gereken davacı şirket, teslim günü fren testlerinin yapıldığı sırada kontrolsüz ve aşırı güç yüklemesi yaparak kazaya sebebiyet vermiştir. Tesiste yapılacak olan son testlerden olan fren testinin teslim gününe denk gelmesi tesisin dinamik-hareketli halde çalışırken tesis üzerindeki sistemlerin acele yapıldığını eksikliklerin olabileceğini göstermektedir.
İlliyet bağı; Davacı taraf sistemin devreye alınmasında tüm aşamaları aynı gün yapmaya çalışmış ve sistem parçalarını en az 2 – 3 defa teste tabi tutması gerekirken, teslim günü fren testlerinin yapıldığı sırada sisteme kontrolsüz ve aşırı güç yüklemesi ve davacının başkaca ihmalleri sonucu oluşan kopma ve yine davacının sorumluluğunda olan stoperlerin görevlerini yapmamış olması sebebi ile oluşan zarar varsa, bu müvekkilin teslim ettiği sistemden değil, bizzat davacıdan kaynaklı bir durum olup, bizatihi onun sorumluluğundadır. Dolayısı ile oluşan zarar ile kaynağın kopması arasında illiyet bağı yoktur. Davacı şirketin yanlış uygulama ve hatalı imalatları sebebi ile kaza oluşmuş ve yukarda izah edilen nedenlerle kaynak kopmuştur. Bu durumdan ise tek başına davacı şirket sorumludur.
2.10.Sigorta tekniği açısından yapılan değerlendirmeler hatalıdır. Davayı kabul etmemekle bilirkte poliçden dolayı davalı sigorta şirketinin sorumluluğu mevcuttur.
Bilirkişi raporunda " ...davacı şirketin zararına sebep olan davaya konu kazanın, davalı .... tarafından verilen en son zeyilnamenin düzenlendiği andan( 07.12.2012 tarihi saat 16.14) yaklaşık 3,5 saat kadar önce gerçekleşmiş olduğu noktasında ihtilaf bulunmadığı değerlendirildiği savunulmakta olup, bu saat nedeniyle davada sigortanın sorumlu olup olmadığının ve davalı savunmalarının doğruluğu acente kayıtları üzerinde inceleme yapılması ile anlaşılabilecektir..." belirtilmiştir.
Raporda bu hususuta eksiklik olduğunu belirten bilirkişi, raporunda devamında bilirkişi kurulu üyesi zararın ayıplı üretim hatasından kaynaklandığını tespit etmesi karşısında,sigorta sigorta şirketinin sorumluğu doğmadığını belirtmiştir.
Daha öncede izah ettiğimiz gibi zarar ayıplı üretim hatasından kaynaklanmamıştır. Bu hususta bilirkişi tarafından yapılan bir tespit bulunmamaktadır. Dosyada mevcut fotoğraflar üzerinden varsayıma dayalı olarak tespit yapılamaz. bu şekilde yapılan tespiti kabul etmiyoruz.
2.10.Birbiriyle çelişen iki rapor arasındaki çelişki giderilmeden ya da tercih edilen rapora hangi gerekçeyle üstünlük tanındığı belirtilmeden hüküm kurulması doğru değildir.
12.11.2015 tarihli raporda davacının ihbar ve muayene külfetini yerine getirmediği, proforma faturaların icap niteliğinde olduğu belirtilmesine ve kusur oranları %50 %50 olarak belirtilmesine (bizce davacı %100 kusurludur.) rağmen yerel mahkeme tarafından bu raporun neden dikkate alınmadığı kararda belirtilmemiştir.
İş bu sebeplerden ötürü eksik ve hatalı olarak düzenlenen bilikişi raporunu kabul etmiyoruz. Söz konusu rapor hükme esas alınamayacağı gibi denetime de elverişli değildir
Yukarıda arz ve izah edilen ve re’sen dikkate alınacak nedenlerden dolayı, Yerel mahkemenin 09.10.2018 tarih ve 2013/19 e. 2018/1004 k. sayılı ilamının istinaf incelemesi neticesinde davalı şirket ... lehine ortadan kaldırılarak davanın reddine'' karar verilmesi istemiyle istinaf kanun yoluna başvurmuştur.
DELİLLER, DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE:
İstinaf kanun yolu başvurusuna konu edilen karar hakkında; HMK.nın 355. maddesindeki düzenleme uyarınca, istinaf dilekçesinde belirtilen nedenler ve kamu düzenine ilişkin aykırılık bulunup bulunmadığı yönü gözetilerek yapılan inceleme sonucunda,
Dava, eser sözleşmesinin ayıplı ifasından doğan zararın tazmini isteğine ilişkindir.
Mahkemece, davalı .... aleyhine açılan davanın reddine ,diğer davalı ... Aleyhine açılan davanın kabulüne karar verildiği, karara karşı davalı ... vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvurulduğu anlaşılmaktadır.
Davacı vekilinin, istinaf aşamasında uyap üzerinden dava dosyasına, müvekkili olduğu şirket hakkında İzmir 2. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2014/835 Esas sayılı dosyasında iflas kararı verildiği ve İzmir İflas Müdürlüğü'nün 2019/3 esası ile iflas dosyası açıldığını ve vekilliğinin silinerek tebligatların şirket müdürlüğüne veya iflas müdürlüğüne yapılması istemini içeren dilekçesini gönderdiği, Dairemizce İzmir İflas Müdürlüğü'ne yazılan müzekkere cevabına göre iflas idaresi üyelerinin belirlendiği ancak iflas kararı kesinleşmediğinden 2. alacaklılar toplantısı yapılmadığının bildirildiği görülmektedir.
2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu'nun 191. maddesi gereğince iflasın açılması ile müflisin iflas masasına giren hak ve malları üzerindeki tasarruf yetkisi kısıtlandığından masa ile ilgili davalar hakkındaki dava takip yetkisi artık müflise değil iflas idaresine aittir. Nitekim, 2004 sayılı Kanun'un 194. maddesinde de iflastan önce açılmış olup da devam eden müflisin gerek davacı, gerek davalı olarak taraf bulunduğu hukuk davalarının iflasın açılması ile (acele haller hariç) duracağı hüküm altına alınmıştır. Bu durumda, hakkında iflas kararı verilen şirket davada taraf olma ehliyetini yitireceğinden yerine iflas masasının geçmesi gerekir. 2004 sayılı Kanun'un 226. maddesi uyarınca iflas masasının kanuni temsilcisi iflas idaresidir.
2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu'nun (İİK) 191 ve 192. maddeleri uyarınca iflas açıldıktan sonra müflisin tasarruf yetkisinin kısıtlanmış olması müflisin iflas masasına giren mal ve haklarına ilişkin davaları takip etme yetkisini de etkiler. Müflisin masa malları üzerindeki tasarruf yetkisi kısıtlandığından, masa ile ilgili davalar hakkındaki dava takip yetkisi (ve taraf sıfatı), artık müflise değil iflas idaresine aittir.
İflastan önce müflisin açmış olduğu davalarda iflas idaresinin bu davayı takip yetkisini kullanıp kullanmayacağını, müflis aleyhine açılan davalarda ise dava konusu alacağın kabul edilip edilmeyeceğini tespit edebilmek için, öncelikle iflas organlarının oluşması ve her dava hakkında esaslı bilgi sahibi olunması gerekir. Bu ise zaman isteyen bir husustur. İşte bu nedenle Kanun, müflisin taraf bulunduğu hukuk davalarının, iflasın açılması ile belli bir süre için durmasını kabul etmiştir (İİK md. 194). Bu durma, ikinci alacaklılar toplantısından (md. 237) on gün sonraya kadar devam eder; ancak bundan sonra duran hukuk davalarına devam edilebilir (md. 194/1). Davaların durduğu bu süre içerisinde iflas idaresi, duran davalar hakkında araştırma yapar ve bu davaların geleceği hakkında karar verir.
Müflisin davacı olduğu davalarda, iflas idaresi bir davanın başarı şansı olduğu kanısına varırsa, masanın bu davayı takip etmesine karar verir; bu karar ikinci alacaklılar toplantısının uygun bulması ile kesinleşir ve ikinci alacaklılar toplantısından sonraki on günlük süre geçince, bundan böyle davaya, davacı olarak iflas idaresi tarafından devam edilir. İflas idaresi ve ikinci alacaklılar toplantısı, davanın başarı şansı olmadığı kanısına varırlarsa, masanın davayı takip etmemesine karar verirler. Bu halde, o davayı takip yetkisi, isteyen alacaklıya devredilir (md. 245).
İflastan önce müflis aleyhine açılmış olan davalarda iflas idaresi, dava konusu alacak iddiasının masaya kaydı için tayin olunan müddet bittikten sonra dava konusu iddiayı tahkik ve tetkik eder ve icabına göre kabul veya ret kararı verir (md.230). İkinci alacaklılar toplantısında belirtilen alacak miktarının iflas masasına kabul edilmesi halinde dava konusuz kalacağından mahkemece karar verilmesine yer olmadığına dair karar verilmesi; alacağın masaya kabul edilmemesi halinde ise açılmış olan davaya kayıt kabul davası olarak devam edilmesi gerekir.
Somut olayda, bu açıklamalar çerçevesinde, davacı şirket hakkında iflasın açılması ile müflisin iflas masasına giren hak ve malları üzerindeki tasarruf yetkisi kısıtlandığından masa ile ilgili davalar hakkındaki dava takip yetkisi artık müflise değil iflas idaresine aittir. Müflisin açtığı bu davayı iflas idaresinin takip edip etmeyeceğine karar verme yetkisi iflas idaresine aittir. Kanun, iflas idaresinin bu yetkisini kullanması için 2. alacaklılar toplantısından 10 gün sonrasına kadar süre verdiğinden eldeki davanın durmasına karar verilmesi , iflas idaresinin İİK 245. maddesine çerçevesinde verdiği karara göre, davada taraf teşkili sağlandıktan sonra istem hakkında karar verilmesi gerekir.
6100 Sayılı HMK'nın 353/(1)-a-4. maddesinde yer alan "diğer dava şartlarına aykırılık bulunması" şeklindeki düzenleme gereğince, kamu düzenine ilişkin yasaya aykırılık halleri kapsamında ilk derece mahkemesinin kararı usul ve yasa hükümlerine aykırı görülmüştür.
Yukarıda belirtilen hususlar gözetilmeden karar verilmiş olması dairemizce usul ve yasaya uygun bulunmamış, davalı ... avukatının bu karara karşı yapmış olduğu istinaf kanun yoluna başvurusunun, esasa ilişkin hususlar incelenmeksizin, 6100 sayılı HMK'nın 353/(1)-a-4. maddesi gereğince kabulü ile, ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına karar vermek gerekmiş ve aşağıdaki hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle;
1-Davalı ... avukatının istinaf kanun yoluna başvurusunun, esasa ilişkin hususlar incelenmeksizin KABULÜNE,
2-İzmir 5. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 09.10.2018 tarih ve 2013/19 Esas, 2018/1004 Karar sayılı kararının, 6100 Sayılı HMK'nın 353/(1)-a-4. maddesi uyarınca KALDIRILMASINA,
3-Dosyanın, Dairemiz kararına uygun şekilde yeniden bir karar verilmek üzere ilk derece mahkemesine GÖNDERİLMESİNE,
4-Verilen kararın niteliği gereğince harç alınmasına yer olmadığına davalı ... avukatı tarafından yatırılan 3.766,00 TL istinaf karar harcının talep halinde yatıran davalı ...'ne geri verilmesine,
5-Davalı ... tarafından yatırılan 98,10 TL istinaf kanun yoluna başvurma harcı ile yapılan istinaf yargılama giderlerinin, ilk derece mahkemesince yeniden verilecek kararda dikkate alınmasına,
6-Kararın, ilk derece mahkemesince taraflara tebliğine,
Dair, dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 353/(1)-a maddesi gereğince, kesin olmak üzere, 01.04.2021 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.