T.C.
İZMİR
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
14. HUKUK DAİRESİ
ESAS NO: 2021/427
KARAR NO: 2021/503
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARI
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ : KARŞIYAKA ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2019/55
KARAR NO: 2020/431
DAVA TARİHİ: 02/02/2016
KARAR TARİHİ: 18/12/2020
DAVA: Tazminat
KARAR TARİHİ: 02.04.2021
KARARIN YAZ. TARİH: 19.04.2021
Karşıyaka Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 18.12.2020 tarih ve 2019/55 Esas, 2020/431 Karar sayılı kararının, istinaf başvurusu yoluyla incelenmesinin davacı avukatı tarafından istenilmesi üzerine, Dairemize gönderilen dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.
İSTEM:
Davacı avukatı tarafından verilen 22/09/2016 tarihli dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin ... markasının sahibi olduğunu, davalının ise inşaat işleriyle uğraşan bir ticari işletmeci olduğunu, müvekkili şirket tarafından davalıyla yapılan anlaşmaya göre davalının müvekkili tarafından bayilik verilen Bandırma ve bayiiliklerine ait inşaatları yapmak, müvekkilinin de kendisine anlaşma yapılan bedeli ödemekle yükümlü olduğunu, müvekkili tarafından davalıya ödemede bulunulduğunu, davalının ise Bandırma Bayiisi inşaatını sözleşme ve işin haline uygun yerine getirmediğini, Bandırma Bayiisi tarafından Bandırma 2. Asliye Hukuk Mahkemesi 2015/7 D.İş ve Bandırma Sulh Hukuk Mahkemesi'nin 2014/40 D.İş sayılı dosyalarıyla tespit yapılarak eksik kalan iş bedelleri ve işletmenin uğradığı zararların müvekkilinden talep edildiğini, davalının inşaat edimlerini yerine getirmediği gibi mevcut avans çeklerini tahsil yoluna gittiğini, cari hesap kayıtları incelendiğinde davalının yaptığı inşaat bedelinden çok fazla ödeme aldığının ancak edimlerini yerine getirmediğinin ortaya çıkacağını belirterek; dava tarihinden itibaren en yüksek banka ticari faizi uygulanmak suretiyle davalının yapmadığı işler ve müvekkilini uğrattığı zararlar için 2.000,00 TL maddi tazminatın tahsiline, davalıya cari hesap ve verilen çekler nedeniyle borçlu bulunmadığının tespitine, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin davalı tarafa yükletilmesine karar verilmesi isteğinde bulunmuştur.
YANIT :
Davalı avukatı tarafından verilen 18/04/2016 tarihli yanıt dilekçesinde özetle; müvekkilinin Karşıyaka'da ikamet ettiğini, bu durumda davada Karşıyaka Asliye Ticaret Mahkemeleri'nin yetkili olduğunu, müvekkilinin franchising yolu ile vermiş olduğu bayilerin işlerini ... konseptine göre sözleşme ile görevlendirilmiş inşaat firması olduğunu, davacı firmanın mali olarak dara düştüğünü ve İzmir 2. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2014/1269 E. Sayılı dosyası ile iflas erteleme talebinde bulunması ile birlikte ödeme sorunlarının ortaya çıktığını ve müvekkilinin ödemelerini yapmamak için bahanelere sığındıklarını belirterek; yetki itirazlarının kabulü ile dosyanın yetkili Karşıyaka Asliye Ticaret Mahkemesi'ne gönderilmesine, davanın sözleşmenin diğer tarafı ...'ne ihbarına, davanın reddine, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin davacı tarafa yükletilmesine karar verilmesi gerektiğini savunmuştur.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ:
İlk derece mahkemesi 22/06/2018 tarih ve 2016/718 Esas, 2018/300 Karar sayılı kararında özetle; "...taraflar arasında düzenlenen eser sözleşmesi uyarınca davacının davalıya kambiyo senedi verdiği, davacı tarafın talebinin 2.000,00-TL üzerinden harçlandırıldığı, menfi tespit ve tazminat isteminin bu miktar üzerinden incelendiği, gerçeğe ve hukuka uygun görülerek hükme esas alınan bilirkişi raporlarıyla da belirtildiği üzere; davalının dava konusu iş bedelinin 475.000,00-TL olmasına rağmen davacı ödemelerinin 197.768,00-TL olduğu, davalının davacıdan alacağının bulunduğu bu sebeple davacının borçlu olmadığının tespitine ve tazminata ilişkin isteminin reddine..." şeklinde karar verilmiştir.
İlk derece mahkemesi kararından sonra, davacı avukatı tarafından istinaf başvurusu yoluyla incelenmesinin istenilmesi üzerine, Dairemize gönderilen ve Dairemizin 05.02.2019 tarih ve 2019/87 Esas, 2019/143 Karar sayılı kararında özetle; ''...Dava, götürü usul eser sözleşmesinden kaynaklanan menfi tespit davasıdır ve davalının yapmadığı işler ve davacıyı uğrattığı zararlardan kaynaklanan tazminat davası, davacı vekili istinaf dilekçesiyle birlikte davadan önce davalı tarafından açılan icra takibinin durdurulmasını tedbiren talep etmiştir.
Davanın açılması harca tabi usuli bir işlemdir. Davanın açılması nedeniyle alınacak yargı harçlarının türü, ödeme yeri, zamanı ve usulü, 492 sayılı Harçlar Kanunu'nun 27 ve devamı maddeleri ile bağlı tarifede gösterilmiştir. Harcın eksik yatırılması halinde yapılacak işlemler ve izlenecek yol ile harcın yatırılmaması ve yaptırımı aynı Kanun'un 27. ve 32. maddelerinde belirtilmiştir. 492 sayılı Harçlar Kanunu'nun 27. maddesinin son fıkrası hükmüne göre, harç peşin veya süresinde ödenmemiş ise, müteakip işlemlere ancak harç ödendikten sonra devam olunacağı vurgulanmış ve 30. maddesinde, yargılama sırasında tespit olunan değerin dava dilekçesinde bildirilen değerden fazla olduğu anlaşılırsa yalnız o oturum için yargılamaya devam olunacağı, takip eden oturum gününe kadar noksan değer üzerinden harç tamamlanmadıkça davaya devam olunamayacağı, HMK'nın 150/5. maddesinde gösterilen süre içerisinde dosyanın işleme konulmasının eksik harcın ödenmesine bağlı olduğu açıklanmıştır.
Başvuru harcı ile karar ve ilam harcına ilişkin açıklanan hükümler, 6100 sayılı HMK'nın 114/(2). fıkrasında, "Diğer kanunlarda yer alan dava şartlarına ilişkin hükümler saklıdır." şeklindeki düzenleme gereğince dava şartı niteliğindedir.
Yukarıda açıklandığı üzere, 492 Sayılı Harçlar Kanununda, harcın alınması veya tamamlanması tarafların isteklerine bırakılmayıp, anılan hususun (istinaf edenin sıfatına bakılmaksızın) mahkemece kendiliğinden gözetileceği düzenlenmiş ve buyurucu nitelikteki 492 Sayılı Harçlar Kanunun 32. maddesinde yargı işlemlerinden alınacak harçlar ödenmedikçe müteakip işlemlerin yapılamayacağı öngörülmüştür.
HMK'nın 389. maddesinde, ihtiyati tedbir ve şartları düzenlenmiş olup, söz konusu madde de; meydana gelebilecek bir değişme nedeniyle hakkın elde edilmesinin önemli ölçüde zorlaşacağı ya da tamamen imkansız hale gelebileceği veya gecikmesinde sakınca bulunması yahut ciddi bir zararın ortaya çıkacağı endişesi bulunan haller, genel bir ihtiyati tedbir sebebi veya şartı olarak kabul edilmiştir. Bu şartlardan birisinin mevcudiyeti halinde, mahkemece, uyuşmazlık konusu taşınmaz hakkında ihtiyati tedbir kararı verilebilecektir.
İhtiyati tedbirde asıl olan ihtiyati tedbire esas olan bir hakkın bulunması ve bir ihtiyati tedbir sebebinin ortaya çıkmasıdır. Bunlar ihtiyati tedbirin temel şartlarını oluştururlar. Maddede bu iki hususa yer verilmiş, ihtiyati tedbire ilişkin hak ve özellikle ihtiyati tedbir sebebi genel olarak belirtilmiştir. Tedbir talebinin kabulü veya reddi bir kısım genel ilkeler konularak hakime bırakılmış, ancak ihtiyati tedbirin uyuşmazlık konusu hakkında verileceğini düzenlemiştir.
İhtiyati tedbire esas olan hakkında iyi belirlenmesi gerekir. Taraflar arasında çekişmeli olan şey veya yargılama konusunu oluşturan hak, aynı zamanda tedbirin konusu hakkı da oluşturacaktır. Kanun ''uyuşmazlık konusu hakkında'' diyerek bu hususa vurgu yapmıştır (madde 398/1). Ancak özellikle dikkat edilmesi gereken husus, diğer geçici hukuki korumaların alanına giren konularda ihtiyati tedbire karar verilmemesidir. Bu sebeple, para alacakları konusunda özel ve istisnai durumlar dışında asıl geçici hukuki koruma ihtiyati hacizdir. Keza, diğer özel hükümlerde açıkça farklı bir geçici hukuki korumadan bahsedilmişse, bu durumda da o çerçevede bir karar verilmeli, ihtiyati tedbir kararı verilmelidir.
İİK'nın 72/3. maddesinde; "İcra takibinden sonra açılan menfi tesbit davasında ihtiyati tedbir yolu ile takibin durdurulmasına karar verilemez. Ancak, borçlu gecikmeden doğan zararları karşılamak ve alacağın yüzde onbeşinden aşağı olmamak üzere göstereceği teminat karşılığında, mahkemeden ihtiyati tedbir yoluyle icra veznesindeki paranın alacaklıya verilmemesini istiyebilir." hükmü; İİK'nın 72/4. maddesinde de; "Dava alacaklı lehine neticelenirse ihtiyati tedbir kararı kalkar. Buna dair hükmün kesinleşmesi halinde alacaklı ihtiyati tedbir dolayısıyla alacağını geç almış bulunmaktan doğan zararlarını gösterilen teminattan alır. Alacaklının uğradığı zarar aynı davada takdir olunarak karara bağlanır. Bu zarar herhalde yüzde yirmiden aşağı tayin edilemez." hükmü düzenlenmiştir.
İcra İflas Yasası'nın 72/3 maddesi uyarınca icra takibinden sonra menfi tespit davası açılması halinde, alacağın %15'inden aşağı olmamak üzere teminat karşılığında mahkemeden ihtiyati tedbir yoluyla icra veznesindeki paranın alacaklıya ödenmemesi için ihtiyati tedbir kararı verilebilir. İcra takibinden sonra açılan menfi tespit davasında ihtiyati tedbir yolu ile takibin durdurulmasına karar verilemez.
İ.İ.K 194.madde uyarınca acele haller müstesna olmak üzere müflisin davacı ve davalı olduğu hukuk davaları durur ve ancak alacaklıların ikinci toplanmasından on gün sonra devam olunabilir. Bu hüküm şeref ve haysiyete tecavüzden, vücut üzerinde ika olunan zararlardan doğan tazminat davaları ile evlenme, ahvali şahsiye, veya nafaka işlerine müteallik ihtilaflara rehnin paraya çevrilmesi yoluyla takiplerle ilgili hukuk davalarına tatbik olunmaz. Dava durduğu müddetçe zamanaşımı ve hakkı düşüren müddetler işlemez.
Eser sözleşmesi, karşılıklı edimleri içerir bir iş görme akdidir. Yüklenicinin edimi, eseri meydana getirmek ve iş sahibine teslim etmek, iş sahibinin karşı edimi ise, teslim edilen eserin bedelini ödemektir.
Eser, yüklenicinin sermayesini, sanat ve becerisini kullanarak gerçekleştirdiği sonuçtur. İş sahibi, ısmarladığı eserin belli nitelikler taşınmasını, amacını karşılamasını arzu eder. Şayet ısmarlanan eser, iş sahibinin beklentisini karşılamıyorsa, sözleşmenin yararlar dengesi iş sahibi aleyhine bozulur. Bu bakımdan eser, fen ve sanat kurallarına uygun ve iş sahibinin amacını karşılar nitelikte imal edilmelidir. Aksi halde, eser ayıplıdır ve yüklenicinin ayıba karşı zararlı sonuçtan sorumluluğu ortaya çıkar. Bir tanımlama yapmak gerekirse, yüklenicinin ayıba karşı zararlı sonuçtan sorumluluk borcu, yüklenicinin eseri teslim borcunun tamamlayıcısı olarak meydana getirdiği eserde ortaya çıkan ayıp ve eksiklikleri üstlenme borcudur. Bu gibi durumlarda eserde dürüstlük kuralları gereğince bulunması gereken niteliklerinin yokluğu söz konusudur. Yüklenicinin ayıba karşı zararlı sonuç borcundan doğan iş sahibinin hakları, ayıbın varlığına göre, eserdeki ayıpların giderilmesini talep, ayıplı eserden ötürü ücretten indirimi istemek ve eseri kabulden kaçınmaktır. Yapılan şey, iş sahibinin kullanamayacağı ve nısfet kaidesine göre kabule icbar edilemeyeceği derecede kusurlu veya mukavele şartlarına aykırı olursa iş sahibi o şeyi kabulden imtina edebilir. İş sahibinin yasanın bu hükmünden yararlanabilmesi için teslim edilen eserin, benzeri imalatlarda bulunan değer ve kalitede olmaması, bu yüzden de iş sahibinin eserden beklediği amacı karşılamaması gerekir. Eseri kabulden kaçınma hakkı (sözleşmenin feshi) eseri teslim almadan kaçınma şeklinde kullanılabileceği gibi, eğer ayıplar teslimden sonra kullanmayla ortaya çıkıyorsa zamanaşımı süresi içerisinde bunların öğrenilmesi ile de kullanılabilir. İş sahibinin, sözleşmenin feshi hakkını kullanması ile sözleşme geriye etkili olarak ortadan kalkar ve taraflar fesihten önce edimde bulunmuşlarsa bunların iadesini isteyebilirler.
Eserdeki ayıbın derecesi hakkında mahkeme, davacının talebi ile bağlı olmayıp, eserdeki ayıbın derecesini ayrıca belirler ve iş sahibinin seçimlik hakkını buna göre değerlendirir.
Ayıba ilişkin bu genel açıklamalardan sonra Yargıtay 15. Hukuk Dairesi'nin yerleşmiş içtihatlarında da açıkça belirtildiği üzere, götürü bedelle yapımı üstlenilen işlerde yüklenicinin hakettiği bedel, gerçekleşen imalatın eksik ve kusurlar da dikkate alınarak tüm işe oranının tespiti, bulunacak bu oranın toplam iş bedeline uygulanarak hak edilen bedelin saptanması ve bulunacak bu rakamdan kanıtlanan ödemeler düşürlerek hesaplanması gerekmektedir.
Bu genel bilgiler ışığında somut olayda, taraflar arasında götürü bedel usulune göre düzenlenmiş 25/11/2013 tarihli sözleşme aktedildiği, sözleşme bedelinin 475.000,00 TL olduğu, taahhüt edilen işin ... Bandırma Şubesinin mimari projeye dair uygulama işi olduğu hususunda bir ihtilaf bulunmamaktadır. Davacı iş sahibi vekili müvekkili şirketin ödemelerini yaptığını, davalı yüklenicinin ise edimlerini sözleşmeye uygun bir şekilde yerine getirmediğini, davalının yapmış olduğu inşaat bedelinden çok fazla ödeme almış olduğunu edimini ifa etmeyen davalı yüklenicinin mevcut avans ve çekleri de tahsil yoluna gittiğini müvekkili şirketin davacı şirketi zarara da uğrattığını belirterek fazlaya ilişkin haklarını saklı tutarak, 2.000,00 TL maddi tazminatın davalıdan tahsiline, davalıya cari hesap ve verilen çekler nedeniyle borçlu olmadığının tespitine karar verilmesi istemiyle mevcut davayı açmıştır.
Davalı vekili yetki itirazında bulunmuş ve davacı firmanın mali açıdan zor duruma düşerek İzmir 2. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2014/1269 Esas sayılı dosyada iflas erteleme talebinde bulunduğunu, ödemelerini yapmamak için bahanelere sığındıklarını belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir. Dava ilk olarak İzmir 3. Asliye Ticaret Mahkemesi'nde açılmış, 3. Asliye Ticaret Mahkemesi tarafından yetkisizlik kararı verilerek dosya, Karşıyaka Asliye Ticaret Mahkemesi'ne gönderilmiştir.
Karşıyaka Asliye Ticaret Mahkemesi tarafından tarafların ticari defterleri üzerinde iki adet bilirkişi incelemesi yaptırılmış davacı taraf delil listesinde bilirkişi incelemesine dayanmasına rağmen yapılan iş ile ilgili uzman teknik bilirkişi eşliğinde mahallinde keşif ve bilirkişi incelmesi yaptırılmaksızın, götürü bedel usulune uygun olarak yapılan işlerin sözleşmeye göre hangi orana tekabül ettiği, yapılan işlerin sözleşmeye uygun olarak yapılıp yapılmadığı tespit edilmeksizin, tarafların ticari defter ve kayıtları bilirkişi raporları ile incelenerek, harçlandırılan dava değerinin 2.000,00 TL olduğu, menfi tespit ve tazminat istemlerinin bu miktar üzerinden incelendiği bilirkişi raporlarında belirtildiği üzere iş bedeli 475.000,00 TL olmasına rağmen davacı ödemelerinin 197.768,00 TL olduğu davalının davacıdan alacağı bulunduğu belirtilerek davanın reddine karar verilmiş, karar hakkında davacı vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvurulmuştur.
Mahkeme tarafından davalı vekilinin davacı şirket hakkında iflas erteleme dosyası bulunduğunun belirtilmesine rağmen bu dosyanın getirtilmemesi doğru değildir. Öncelikle İzmir 2. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2014/1269 sayılı iflas erteleme dosyasının celbi ile davacı şirketin iflasına ya da iflas ertelemeye karar verilip verilmediği, davacının davalarıyla ilgili durma kararı verilip verilmediği, davacının iflasına karar verilip verilmediği hususlarının incelenerek taraf teşkili hususlarının kontrol edilmesi ve sözkonusu davada bu davayı etkileyecek bir tedbir kararının mevcut olmadığının araştırılması gereklidir.
Mahkeme tarafından 2.000,00 TL'lik harca göre işlem yapılmıştır. HMK 31. madde doğrultusunda, hakimin davayı aydınlatma görevi mevcut olup, dava dilekçesinde açıkça belli olmadığından davacının menfi tespit talebinin tazminat taleplerinin ne kadar olduğu hususları açıklatılmalı ve buna göre de tamamlama harcı ikmal ettirilmelidir.
Davacı taraf davalı yüklenicinin edimini eksik ifa ettiği iddiasına dayanmakta olduğundan götürü usul sözleşmeye konu olan Bandırma'daki dava dışı ....'nin yerinde davacının yapmış olduğu inşaat ve dekorasyon işlerinin sözleşme kapsamına göre inşaat mühendisi ve mimardan bilirkişilerden oluşan heyet ile incelenerek davalı şirketin edimini sözleşmeye uygun olarak ifa edip etmediği, eksiklikler var ise götürü bedel usulune uygun olarak bu eksikliklerin götürü bedel usulune göre % kaç oranına isabet ettiği buna göre davalı şirketin hakettiği miktarın ne kadar olduğu hususunda bilirkişi heyet raporu alınmaksızın sadece tarafların ticari defterleri üzerinde yapılan inceleme ile hüküm kurulması dairemizce usul ve yasaya aykırı nitelikte görülmüştür. Mahkemece öncelikle götürü bedel usulüne uygun olarak teknik bilirkişi heyetinden edimin ifası ile ilgili rapor alınması gereklidir.
Tarafların ticari defterlerinde kayıtlı çeklerinin ödemesinin gerçekleşip gerçekleşmediğinin de bankalardan sorulmak veya taraf vekillerinin beyanına başvurulmak suretiyle ortaya konması gerekirken bu hususun da araştırılmaması dairemizce eksik inceleme sebebi olarak görülmüştür.
Davacı tarafın istinaf aşamasındaki ihtiyati tedbir istemi yönünden ise İzmir 22. İcra Müdürlüğünün 2014/15966 E sayılı takip dosyasının işbu menfi tespit davasından önce açılmış olduğu anlaşılmaklass ve İ.İ.K 72. Madde doğrultusunda yasal olarak takibin durdurulmasına karar verilememesi ve HMK 389. Maddedeki yasal koşulların oluşmaması nedeniyle davacı vekilinin takibin durdurulmasına ilişkin ihtiyati tedbir isteminin reddine karar verilmesi gerekmiştir.
Yukarıda açıklanan nedenlerle ilk derece mahkemesi tarafından eksik harç ikmali tamamlanmadan davada hüküm kurulması, HMK'nın 355. maddesi gereğince, kamu düzenine ilişkin olması nedeniyle resen incelenerek, aynı kanunun 353/(1)-a-4. maddesinde yer alan "diğer dava şartlarına aykırılık bulunması" şeklindeki düzenleme gereğince, davacı avukatının istinaf başvurusunun kabulüne, yukarda belirtilen eksik araştırmaya dayalı inceleme nedeniyle ve HMK 353/(1)-a-6 maddesi gereğince davacı vekilinin istinaf başvurusunun kabülüne, verilen kararın niteliğine göre işin esasına yönelik istinaf nedenleri incelenmeksizin, ilk derece mahkemesi kararın kaldırılmasına ve davacı vekilinin ihtiyati tedbir isteminin reddine'' dair karar verilmiştir.
Dairemiz kaldırma kararından sonra ilk derece mahkemesi 18.12.2020 tarih ve 2019/55 Esas, 2020/431 Karar sayılı kararında özetle; "...Dava, taraflar arasında yapılan eser sözleşmesi uyarınca davalıya verilen çeklerin bedelsiz kaldığı, işin yapılmadığı iddiasıyla açılan menfi tespit ve tazminat istemine ilişkindir.
Harçlandırılan dava değeri: 2.000,00 TL maddi tazminat, 265.208,38 menfi tespittir.
Toplanan deliller doğrultusunda mahkememizce 22/06/2018 tarih, 2016/718 E. - 2018/300 K. sayılı ilamı ile;
"...taraflar arasında düzenlenen eser sözleşmesi uyarınca davacının davalıya kambiyo senedi verdiği, davacı tarafın talebinin 2.000,00-TL üzerinden harçlandırıldığı, menfi tespit ve tazminat isteminin bu miktar üzerinden incelendiği, gerçeğe ve hukuka uygun görülerek hükme esas alınan bilirkişi raporlarıyla da belirtildiği üzere; davalının dava konusu iş bedelinin 475.000,00-TL olmasına rağmen davacı ödemelerinin 197.768,00-TL olduğu, davalının davacıdan alacağının bulunduğu bu sebeple davacının borçlu olmadığının tespitine ve tazminata ilişkin isteminin reddine.." karar verilmiştir.
Davacı vekilinin istinaf isteği üzerine İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 14. Hukuk Dairesi'nin 22/06/2018 tarih, 2016/718 E. - 2018/300 K. sayılı ilamı ile "...Karşıyaka Asliye Ticaret Mahkemesi tarafından tarafların ticari defterleri üzerinde iki adet bilirkişi incelemesi yaptırılmış davacı taraf delil listesinde bilirkişi incelemesine dayanmasına rağmen yapılan iş ile ilgili uzman teknik bilirkişi eşliğinde mahallinde keşif ve bilirkişi incelmesi yaptırılmaksızın, götürü bedel usulune uygun olarak yapılan işlerin sözleşmeye göre hangi orana tekabül ettiği, yapılan işlerin sözleşmeye uygun olarak yapılıp yapılmadığı tespit edilmeksizin, tarafların ticari defter ve kayıtları bilirkişi raporları ile incelenerek, harçlandırılan dava değerinin 2.000,00 TL olduğu, menfi tespit ve tazminat istemlerinin bu miktar üzerinden incelendiği bilirkişi raporlarında belirtildiği üzere iş bedeli 475.000,00 TL olmasına rağmen davacı ödemelerinin 197.768,00 TL olduğu davalının davacıdan alacağı bulunduğu belirtilerek davanın reddine karar verilmiş, karar hakkında davacı vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvurulmuştur.
Mahkeme tarafından davalı vekilinin davacı şirket hakkında iflas erteleme dosyası bulunduğunun belirtilmesine rağmen bu dosyanın getirtilmemesi doğru değildir. Öncelikle İzmir 2. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2014/1269 sayılı iflas erteleme dosyasının celbi ile davacı şirketin iflasına ya da iflas ertelemeye karar verilip verilmediği, davacının davalarıyla ilgili durma kararı verilip verilmediği, davacının iflasına karar verilip verilmediği hususlarının incelenerek taraf teşkili hususlarının kontrol edilmesi ve sözkonusu davada bu davayı etkileyecek bir tedbir kararının mevcut olmadığının araştırılması gereklidir.
Mahkeme tarafından 2.000,00 TL'lik harca göre işlem yapılmıştır. HMK 31. madde doğrultusunda, hakimin davayı aydınlatma görevi mevcut olup, dava dilekçesinde açıkça belli olmadığından davacının menfi tespit talebinin tazminat taleplerinin ne kadar olduğu hususları açıklatılmalı ve buna göre de tamamlama harcı ikmal ettirilmelidir.
Davacı taraf davalı yüklenicinin edimini eksik ifa ettiği iddiasına dayanmakta olduğundan götürü usul sözleşmeye konu olan Bandırma'daki dava dışı ...'nin yerinde davacının yapmış olduğu inşaat ve dekorasyon işlerinin sözleşme kapsamına göre inşaat mühendisi ve mimardan bilirkişilerden oluşan heyet ile incelenerek davalı şirketin edimini sözleşmeye uygun olarak ifa edip etmediği, eksiklikler var ise götürü bedel usulune uygun olarak bu eksikliklerin götürü bedel usulune göre % kaç oranına isabet ettiği buna göre davalı şirketin hakettiği miktarın ne kadar olduğu hususunda bilirkişi heyet raporu alınmaksızın sadece tarafların ticari defterleri üzerinde yapılan inceleme ile hüküm kurulması dairemizce usul ve yasaya aykırı nitelikte görülmüştür. Mahkemece öncelikle götürü bedel usulüne uygun olarak teknik bilirkişi heyetinden edimin ifası ile ilgili rapor alınması gereklidir.
Tarafların ticari defterlerinde kayıtlı çeklerinin ödemesinin gerçekleşip gerçekleşmediğinin de bankalardan sorulmak veya taraf vekillerinin beyanına başvurulmak suretiyle ortaya konması gerekirken bu hususun da araştırılmaması dairemizce eksik inceleme sebebi olarak görülmüştür.
Davacı tarafın istinaf aşamasındaki ihtiyati tedbir istemi yönünden ise İzmir 22. İcra Müdürlüğünün 2014/15966 E sayılı takip dosyasının işbu menfi tespit davasından önce açılmış olduğu anlaşılmakla ve İ.İ.K 72. Madde doğrultusunda yasal olarak takibin durdurulmasına karar verilememesi ve HMK 389. Maddedeki yasal koşulların oluşmaması nedeniyle davacı vekilinin takibin durdurulmasına ilişkin ihtiyati tedbir isteminin reddine karar verilmesi gerekmiştir.
Yukarıda açıklanan nedenlerle ilk derece mahkemesi tarafından eksik harç ikmali tamamlanmadan davada hüküm kurulması, HMK'nın 355. maddesi gereğince, kamu düzenine ilişkin olması nedeniyle resen incelenerek, aynı kanunun 353/(1)-a-4. maddesinde yer alan "diğer dava şartlarına aykırılık bulunması" şeklindeki düzenleme gereğince, davacı avukatının istinaf başvurusunun kabulüne, yukarda belirtilen eksik araştırmaya dayalı inceleme nedeniyle ve HMK 353/(1)-a-6 maddesi gereğince davacı vekilinin istinaf başvurusunun kabülüne, verilen kararın niteliğine göre işin esasına yönelik istinaf nedenleri incelenmeksizin, ilk derece mahkemesi kararın kaldırılmasına ve davacı vekilinin ihtiyati tedbir isteminin reddine'' karar verilmiştir.
Davanın yeniden görülmesi için dosya yeniden esasa kaydedilmiş istinaf kararı doğrultusunda,İzmir 22. İcra Müdürlüğü'nün 2017/6724 Yeni esas (eski esas 2014/15966) sayılı takip dosyası istenmiş,İzmir 22. İcra Müdürlüğü'nün 2017/6724 Esas sayılı takip dosyasında alacak miktarı olarak belirlenen miktar üzerinden davasını harçlandırması konusunda süre verilmiş ve davacı tarafça harcın karşılandığı görülmüştür.
İzmir 22. İcra Müdürlüğü'nün 2017/6724 Yeni esas (eski esas 2014/15966) sayılı takip dosyası istenmiş, dosyanın incelenmesinde; alacaklısının ... borçlusunun ... ve ... olduğu, takip konusu asıl alacağın 233.241,30-TL, işlemiş faiz alacağının 7.939,82-TL, binde 3 komisyon alacağının 703,13-TL, karşılıksız çek tazminatının 23.324,13-TL olmak üzere toplam 265.208,38-TL üzerinden takip yapıldığı, takibin devam ettiği, iflas erteleme red kararının icra takip dosyası içerisinde bulunduğu görülmüştür.
İzmir 2.Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2014/1269 Esas sayılı dosya örneğinin istendiği ve uyap üzerinden geldiği, dosyanın karara çıktığı, davanın reddine karar verildiği görülmüştür.
Yine istinaf kararı doğrultusunda dava konusu uyuşmazlık konusunda rapor düzenlenmesi için dosyanın bilirkişilere tevdi edildiği, bilirkişiler ... ve ...'ın 28/02/2020 havale tarihli raporunda özetle ; taraflar arasında düzenlenmiş olan 25/11/2013 tarihli sözleşmenin bedeli; 475.000,00 + KDV olmak üzere toplam 560.500,00 TL olduğu, davalı yüklenicinin fiziki olarak tamamlayarak hak etmiş olduğu iş oranının; %65 olduğu, sözleşmede bulunmasına rağmen davacı yüklenici tarafından eksik ve hatalı yapılarak bırakılmış iş oranının da; %35 olduğu, hesaplamış olduğumuz bu oranları, KDV dahil götürü bedel tutarı olan 560.500,00 TL'ye uyguladığımızda; davalı tarafından fiziki olarak tamamlanan kısmın bedelinin; 560.500,00 x 0,65 =364.325,00 TL olduğu, davalı tarafından eksik ve hatalı yapılarak bırakılmış kısmın bedelinin; 560.500,00 x 0,35=196.175,00 TL olduğu, davalı yan alacağından yerleşik Yargıtay içtihatlarında uygun olarak eksik ve ayıplı işler sebebiyle %5 oranında nefaset kesintisi de yapılması gerektiği, bu nefaset tutarının; 196.175,00 TL x 0,05=9.808,75 TL olduğu, fiziki olarak tamamlanan kısmın bedeli olan 364.325,00 TL bedelden 9.808,75 TL nefaset tutarı düşüldüğünde 364.325,00 - 9.808,75 = 354.516,25 TL etmekte olduğu, bu tutardan yapmış olduğu tahsilat tutarları düşüldüğünde; 354.516,25 - (197.768,00 + 2.596,00) = 154.152,25 TL kalmakta olduğu, bu tutarın davalı yanın davacı yandan olan alacağı olduğunun tespit edildiği görülmüştür.
Buna göre iddia, savunma, alınan bilirkişi raporu doğrultusunda; taraflar arasında 25/11/2013 tarihli sözleşme akdedildiği sözleşme bedelinin 475.000,00 + KDV olmak üzere toplam 560.500,00 TL olduğu, davalı yüklenicinin fiziki olarak tamamlayarak hak etmiş olduğu iş oranının; %65 , sözleşmede bulunmasına rağmen davalı yüklenici tarafından eksik ve hatalı yapılarak bırakılmış iş oranının da; %35 olduğu, bu oranların KDV dahil götürü bedel tutarı olan 560.500,00 TL'ye uygulandığında davalı tarafından fiziki olarak tamamlanan kısmın bedelinin 560.500,00 x 0,65 =364.325,00 TL olduğu, davalı tarafından eksik ve hatalı yapılarak bırakılmış kısmın bedelinin; 560.500,00 x 0,35=196.175,00 TL olduğu,Yerleşik Yargıtay içtihatlarında uygun olarak eksik ve ayıplı işler sebebiyle %5 oranında nefaset kesintisi de yapılması gerektiği, bu nefaset tutarının; 196.175,00 TL x 0,05=9.808,75 TL olduğu, fiziki olarak tamamlanan kısmın bedeli olan 364.325,00 TL bedelden 9.808,75 TL nefaset tutarı düşüldüğünde 364.325,00 - 9.808,75 = 354.516,25 TL etmekte olduğu, bu tutardan yapmış olduğu tahsilat tutarları düşüldüğünde; 354.516,25 - (197.768,00 + 2.596,00) = 154.152,25 TL kalmakta olduğu, bu tutarda davalı yanın davacı yandan olan alacağı olduğu tespit edildiğinden davanın reddine..." dair karar verilmiştir.
İSTİNAF NEDENLERİ:
Davacı avukatı tarafından verilen 26.01.2021 tarihli istinaf başvuru dilekçesinde; ''...1-Davalı şirket, müvekkil şirket ile aralarında ticari ilişki kapsamında edimlerini yerine getirmemiştir.
Müvekkil şirket dava tarihi itibariyle "..." markasının sahibi olup işbu markanın kullanım hakları ve markaya ait ürünlerin pazarlanması adına bayiliklere franchise vermektedir.
Davalı şirkete franchise alan ...'nin (Bandırma Bayisi) inşaat işlerini yapması için bir kısım ödeme ve 5 adet çek vermiştir. Ancak inşaat faaliyetleri kusurlu olarak yerine getirilmiştir. İşbu durum Bandırma Bayisinin başvurusu üzerine Bandırma 2. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2015/7 D. İş ve Bandırma Sulh Hukuk Mahkemesinin 2014/40 D. İş sayılı dosyalarıyla tespit yaptırılmıştır. Franchise Alan Bayi, Franchise Veren müvekkil şirketten eksik kalan inşaatın tamamlanması ve işletmenin uğradığı zararı talep etmiştir.
Ancak davalı taraf yerine getirmediği edimler için haksız ve hukuka aykırı olarak takip başlatmıştır.
Davalı taraf işbu haksız icra takibi ve takipten önce ödenen tutarlar nedeniyle sebepsiz zenginleşmektedir. Ayrıca davacı müvekkil inşaat işleri için aracı olduğu bayiye karşı da sorumlu hale gelmiş, bayi ve müvekkil şirket inşaat yarım ve kusurlu olduğu için zarar etmiş ve ticari ilişkisi ağır bir biçimde zedelenmiştir.
2-Nitekim bu eksik ve yerine getirilmeyen hususlar 28.02.2020 havale tarihli bilirkişi raporuyla da tespit edilmiş ancak mahkemece bu hususlar dikkate alınmamıştır.
Mahkeme gerekçeli kararında da yazıldığı üzere, davalının eksik yaptığı iş oranının %35 olduğu ve %5'lik nesafet oranının da düşmesiyle alacak miktarının 154.152,25-TL olduğu tespit edilmiştir. (Her ne kadar işbu rapora karşı tarafımızda itiraz edilmişse de itiraz nedenlerimizi dilekçemizi devamında bildireceğiz.) Müvekkile karşı başlatılan takip çıkışı tutarı 265.208,38-TL'dir.
Bilirkişi raporuna göre 111.056,13-TL tutarında müvekkilin borçlu olmadığı tespit edilmesine rağmen, Yerel Mahkeme hükümde davamızı tamamen reddetmiştir.
3-Bilirkişi raporuna itirazlarımız mahkemece değerlendirilmemiştir.
Dilekçelerimizde de ayrıntısıyla yazdığımız üzere alınan bilirkişi raporu hatalıdır ve götürü oranı ile KDV'ye ilişkin kısımlar hatalı hesaplanmıştır.
Önemle belirtmek isteriz ki; Bandırma Sulh Hukuk Mahkemesi ve Bandırma 2. Asliye Hukuk Mahkemesinin tespitlerinde de sabit olduğu üzere, müvekkil şirket tarafından tamamlanan ahşap kaplamalı çiçeklikler, sanki davacı tarafça yapılmışcasına hesaplama yapılmıştır. İşbu husus açıkça hatalı ve hukuka aykırıdır.
Ayrıca faturası sunulan ve müvekkil şirket tarafından yapılan 23.017,65-TL tutarındaki açılır kapanır cam sistemine ait giderler bilirkişi raporunda esas alınmamıştır. Bilirkişi heyeti 6 yılda fazla süre geçmiş olması sebebiyle yerinde inceleme yapmamış olmasına rağmen, Sulh Hukuk Mahkemesi ve Bandırma 2. Asliye Hukuk Mahkemesinin tespitlerine paralel bir rapor da sunmamıştır. Raporun 6 ve 7'nci sayfasında 16 kalem olarak sayılan ve eksik yapıldığı tespit edilen işlere ilişkin biçilen 55.000,00-TL gibi düşük bir değer biçilmiştir. Ayrıca bu denli eksik ve hatalı iş olmasına rağmen götürü bedel usulüne göre hesaplanan %35 değer oldukça azdır.
4-Bilirkişi raporunda kdv'li tutar üzerinden hesaplama yapılması da hatalıdır.
Bilirkişi raporunda, sözleşme bedeli olan 475.000,00-TL üzerine KDV tutarı eklenmiş (toplam 560.500,00-TL) ve bu tutardan KDV'siz hesaplanan ve ödenen kalemler çıkarılarak 154.152,25-TL davalının alacağının olduğu söylenmişse de; hesaplama açıkça hatalıdır.
5-Davalı tarafın eksik bıraktığı ve tamamlamadığı tüm işler müvekkil şirket tarafından yapılmıştır.
Eksik bırakılan tüm işler müvekkil şirket tarafından tamamlanmış ve bu yönde beklemediği bir yük altına girmiştir.
Düşük hesaplanan götürü %35'lik götürü değerini kabul anlamı taşımamakla birlikte, bu oranda bile eksik yapılan bir inşaat+dekorasyon işinin süresinde, tam ve eksiksiz teslim edildiği hukuken kabul edilemez.
Haklı itirazlarımız doğrultusunda mahkemeden yeniden bilirkişi raporu talep etmişsek de; mahkemece talebimiz değerlendirilmemiştir.
Müvekkil şirketin ticari defter ve kayıtları ve icra dosyasındaki ödemeler de dikkate alınarak, düşük hesaplanan götürü değer oranın yeniden hesaplanması, müvekkil şirket tarafından tamamlanan tüm eksikliklerin değer tespitinin yeniden yapılması, Bilirkişi raporunda KDV'siz olarak hesaplanan iş ve ürünlerin KDV'siz sözleşme bedelinden mahsup edilerek yeniden hesaplama yapılması, müvekkil şirketi uğradığı menfi ve müspet zararların da tespiti yapılarak Mekanik tesisat işlerinde uzman bilirkişinin de katılımıyla, yeniden bilirkişi raporu alınması gerekmektedir. Ancak tüm bu eksiklikler giderilmeden ve kısmen de olsa lehe olan rapor da hiçe sayılarak davamız tamamen reddedilmiştir.
Mahkeme kararı açıkça yasaya ve toplanan delillere aykırıdır. Bu nedenle kararın kaldırılmasını, yeniden hüküm tesis edilerek davamızın kabulüne karar verilmesini talep ederiz.
Yukarıda açıklanan nedenlerle;
-Öncelikle ve önemle belirtmek isteriz ki; hukuki yararın korunması ve hak kaybı yaşanmaması adına İzmir 22. İcra Müdürlüğünün 2014/15966 E. sayılı takip dosyasının tedbiren durdurulmasına,
-Eksik delillerimizin toplanarak ve yeniden bilirkişi raporu tanzim edilerek Karşıyaka Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 18.12.2021 tarihli 2019/55 Esas- 2020/431 Karar sayılı kararının istinaf incelemesi neticesinde kaldırılması ve yeniden yargılama yapılarak talebimiz doğrultusunda davanın kabulüne,
-Yargılama giderleri ve vekalet ücretinin karşı tarafa yükletilmesine'' karar verilmesi istemiyle istinaf kanun yolun başvurmuştur.
DELİLLER, DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE:
İstinaf kanun yolu başvurusuna konu edilen karar hakkında; HMK.nın 355. maddesindeki düzenleme uyarınca, istinaf dilekçesinde belirtilen nedenler ve kamu düzenine ilişkin aykırılık bulunup bulunmadığı yönü gözetilerek yapılan inceleme sonucunda;
Taraflar arasındaki dava, davacı iş sahibinin davalı yüklenici ile 25.11.2013 tarihli eser sözleşmesi ile 475.000,00 TL götürü bedel ile ... Bandırma Şubesi'nin mimari proje uygulama işini üstlendiği, ancak işi gereği gibi yerine getirmediği halde tarafına davacı tarafından verilen avans verilen çekleri tahsil yoluna gittiğinden davalıya verilen çeklen nedeniyle borçlu bulunmadığının tespiti ile uğrattığı zararlar için 2.000,00 TL maddi tazminat istemine ilişkindir.
Dairemizin 18.12.2020 tarih ve 2019/55 Esas, 2020/431 Karar sayılı iade kararı ile yapılan yargılama sonucunda, davanın reddine karar verildiği, karara karşı davacı vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvurulduğu anlaşılmaktadır.
Dairemizin iade kararında, mahkemenin sadece 2.000,000TL üzerinden harç alındığı, davacının dava dilekçesinde, davacıya HMK 31. Maddesine göre hakimin davayı aydınlatma görevi bulunduğundan davacının menfi tespit talebi ve tazminat isteminin dayanağı, ne kadar olduğu hususunun açıklattırılması ve tamamlama harcının ikmal edilmesi gerektiği belirtilmiş, ancak mahkemenini ara kararı üzerine davacı vekilinin dosyaya sunduğu 09.05.2019 tarihli dilekçede, alacak taleplerine yönelik taleplerinin keşif akabinde bilirkişi raporu ile belirleneceğinden daha sonra bildirileceği belirtildiği halde bildirilmediği gibi mahkeme tarafından davacının tazminat istemi de bulunduğu halde bu istem yönünden HMK 297. maddesine göre usulüne uygun karar verilmediği anlaşılmaktadır.
6100 Sayılı HMK'nın 297. maddesi: "(1) Hüküm “Türk Milleti Adına” verilir ve bu ibareden sonra aşağıdaki hususları kapsar:
a)Hükmü veren mahkeme ile hâkim veya hâkimlerin ve zabıt kâtibinin ad ve soyadları ile sicil numaraları, mahkeme çeşitli sıfatlarla görev yapıyorsa hükmün hangi sıfatla verildiğini.
b)Tarafların ve davaya katılanların kimlikleri ile Türkiye Cumhuriyeti kimlik numarası, varsa kanuni temsilci ve vekillerinin ad ve soyadları ile adreslerini.
c)Tarafların iddia ve savunmalarının özetini, anlaştıkları ve anlaşamadıkları hususları, çekişmeli vakıalar hakkında toplanan delilleri, delillerin tartışılması ve değerlendirilmesini, sabit görülen vakıalarla bunlardan çıkarılan sonuç ve hukuki sebepleri.
ç)Hüküm sonucu, yargılama giderleri ile taraflardan alınan avansın harcanmayan kısmının iadesi, varsa kanun yolları ve süresini.
d)Hükmün verildiği tarih ve hâkim veya hâkimlerin ve zabıt kâtibinin imzalarını.
e)Gerekçeli kararın yazıldığı tarihi.
(2)Hükmün sonuç kısmında, gerekçeye ait herhangi bir söz tekrar edilmeksizin, taleplerden her biri hakkında verilen hükümle, taraflara yüklenen borç ve tanınan hakların, sıra numarası altında; açık, şüphe ve tereddüt uyandırmayacak şekilde gösterilmesi gereklidir." düzenlemesini içermektedir.
Davacının borçlu bulunmadığının tespiti istemi yönünden ise, aynı tarihli dilekçede davalı ...'e 8 adet çekin inşaat işleri yapılacak olan ... tarafından keşide edildiği, çeklerin toplam bedelinin 375.000,00 TL olduğu, aleyhlerine İzmir 22. İcra Müdürlüğü'nün 2014/15966 esas sayılı takip dosyası üzerinden 5 adet çek için takip başlatıldığını açıklamış, ancak menfi tespit istemine konu talebinin netice-i talep yönünden 375.000,00 TL çek üzerinden mi takibe girişilen çekler üzerinden mi olduğu hususu açıklanmadığı, mahkeme tarafından takip dosyası üzerinden harcın tamamlatıldığı görülmekle davacı tarafın borçlu bulunmadığının tespiti isteminin harca esas değerinin açıklattırılması, isteme göre eksik harç bulunduğu takdirde tamamlatılması gerekir.
Mahkemenin kabulüne göre, tamamlama harcı 4.600,00 TL yatırıldığı halde 54,00 TL üzerinden harcın tahsili hususunda hüküm kurulması Dairemizce doğru görülmemiştir.
Yargıtay uygulamalarında, götürü bedelli eser sözleşmelerinde gerçekleştirilen imalâta göre yüklenicinin hak ettiği iş bedeli; ödenmeyen iş bedeli ya da iş sahibinin fazla ödemesi olup olmadığı ve miktarının, gerçekleştirilen imalâtın işin tamamına göre fiziki oranın tespiti ve bu oranın götürü bedele uygulanmak suretiyle hakedilen iş bedelinin hesaplanarak, kanıtlanan ödemeler düşülmek suretiyle belirleneceği kabul edilmektedir.
Mahkemece, Dairemizin iade kararı doğrultusunda, yüklenicinin hak ettiği iş bedelinin hesaplanması dosyanın bilirkişilere tevdi edildiği anlaşılmakla, eksik ve ayıplı işlerin işletme tamamlandığından dosya içindeki Bandırma 2. Asliye Hukuk Mahkemesi 2015/7 D.İş ve Bandırma Sulh Hukuk Mahkemesi'nin 2014/40 D.İş dosyasına sunulmuş tespit raporundaki bilgi, hesap ve fotoğraflara dayanılarak hesaplama yapıldığı anlaşılmaktadır.
Eksik ve ayıplı işlerin 3 kalem halinde mimarlık inşaat ve mobilya işleri, mekanik tesisat işleri, elektrik tesisat işleri olarak ele alındığı görülmektedir. 28.02.2020 tarihli bilirkişi raporunda, elektrik tesisat işleri ve mekanik tesisat işlerinin kendi görev alanlarına girmediğinden dosya üzerindeki hesaplamaların gözününde bulundurulduğu, 16 kalem halinde tespit raporunda da incelenen mimarlık, inşaat ve mobilya işlerinin 25.11.2013 sözleşme tarihi itibariyle bedelinin 55.000,00 TL olarak belirlenmiştir.
Yargıtay 15.HD 23.05.2016 tarih, 2016/1617 esas, 2016/2927 Karar sayılı ilamında ;"....sözleşme içeriği ve konusu ile mukayese yapmak suretiyle sözleşme kapsamında olup eksik bırakılan işlerin nelerden ibaret olduğu, bu şekilde belirlenecek eksik işlerin davacının 2007 faaliyet raporu ile ilgili bildirimine göre iş 2007 yılında teslim edilmiş olduğundan bu tarihten itibaren makul süre içerisinde aynı eksiklerin başka bir yükleniciye tamamlatılması halinde mahalli piyasa rayiçleri ile yapılması gereken giderim bedeli, denetime elverişli olarak hesaplattırılıp,"belirtilmiştir.
Somut olayda, taraflar arasındaki sözleşmenin 25.11.2013 olduğu, eserin teslim tarihinin ise 05.01.2014 olup, eksik ve ayıplı işlerin tespit tarihlerinin 10.09.2014 ve 23.02.2015 olduğu, yukarıda belirtilen Yargıtay kararı dikkate alınarak eksikliklerin ve ayıpların giderilmesinin eserin teslimi ve tespitler dikkate alınarak başka bir yükleniciye makul olarak 2015 yılında tamamlattırılacağı dikkate alınarak 2015 yılı itibariyle tespite konu davalı iş sahibi tarafından eksik bırakılan ve ayıplı yapılan işlerin giderim bedelinin keşif yapılmak suretiyle makina, elektrik ve inşaat mühendisi tarafından belirlendikten sonra gerçekleştirilen imalâtın işin tamamına göre fiziki oranın tespitinin yapılması, götürü bedelin 475.000,00 TL olarak belirlendiği, ancak sözleşmede KDV'nin dahil edilmediğinin belirtildiği görülmekle sözleşmenin götürü bedel tutarının 560.500,00 TL hesaplanması dosya kapsamına uygundur. Eksik ve ayıplı işlerin giderim bedelinin mahalli piyasa rayiçlerine göre hesap yapılırken serbest piyasa fiyatlarına KDV dahil olduğundan davacı vekilinin bu KDV hususundaki itirazları yerinde görülmemiştir.
Davacı, ayıplı yapılan işin tarafınca yapıldığını ayıp giderildikten sonra objektif kanıtlarla ispatlaması gerekir. İspatlanmadığı takdirde davalı yüklenici tarafından yapıldığının kabulü gerekir. Davacı vekilinin bu husustaki itirazları bu nedenle haklı bulunmamıştır.
Yukarıdaki hukuki açıklamalar ışığında mahkemece, gerçekleştirilen imalâtın işin tamamına göre fiziki oranın tespiti ve bu oranın götürü bedele uygulanmak suretiyle hakedilen iş bedelinin hesaplanarak, kanıtlanan ödemeler düşüldükten davalı iş sahibinin hak ettiği iş bedelinin saptanması gerekir. Yukarıda açıklandığı üzere, HMK 31. maddesine göre davacı tarafa dava dilekçesi açıklattırılıp tazminat isteminin ne olduğu ve tazminat ile menfi tespit yönünden harca esas dava değeri tespit ettirilip, varsa bakiye harç tamamlattırıldıktan sonra menfi tespit davası yönünden davalının hak ettiği iş bedeli gözününde bulundurularak davacı iş sahibine sözleşme konusu işin bedeli ödenmediğinden bahisle davaya konu ödenmeyen çekler yönünden borçlu bulunmadığının tespiti ile tazminat istemi hususunda HMK 297. maddesine göre, olumlu-olumsuz karar verilmesi gerekir iken eksik inceleme, hatalı değerlendirme ile karar verilmesi Dairemizce doğru bulunmamıştır.
6100 Sayılı HMK'nın 353/(1)-a-4. maddesinde yer alan "diğer dava şartlarına aykırılık bulunması" şeklindeki düzenleme ve 22/07/2020 tarihli ve 7251 Sayılı Yasa ile Değişik HMK'nın 353/(1)-a-6. maddesinde ise; "Mahkemece, uyuşmazlığın çözümünde etkili olabilecek ölçüde önemli delillerin toplanmamış veya değerlendirilmemiş olması ya da talebin önemli bir kısmı hakkında karar verilmemiş olması" halinde HMK 353/(1)-a-6. bendi uyarınca bölge adliye mahkemesinin, esası incelemeden kararın kaldırılmasına ve davanın yeniden görülmesi için dosyanın kararı veren mahkemeye gönderilmesine duruşma yapmadan kesin olarak karar vereceği yönünde düzenleme getirilmiştir.
Yukarıda açıklanan nedenlerle mahkemece verilen karar, usul ve yasaya uygun bulunmadığından davacı avukatının istinaf kanun yoluna başvurularının kabulü ile, ilk derece mahkemesi kararının 6100 sayılı HMK'nın 353/(1)-a-4. ve 353/(1)-a-6. maddeleri uyarınca kaldırılmasına karar vermek gerekmiş ve aşağıdaki hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle;
1-Davacı avukatının istinaf kanun yoluna başvurusunun KABULÜ ile,
2-Karşıyaka Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 18.12.2020 tarih ve 2019/55 Esas, 2020/431 Karar sayılı kararının, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 6100 Sayılı HMK'nın 353/(1)-a-4. ve 353/(1)-a-6. maddeleri gereğince KALDIRILMASINA,
3-Dosyanın, Dairemiz kararına uygun şekilde yeniden bir karar verilmek üzere ilk derece mahkemesine GÖNDERİLMESİNE,
4-Verilen kararın niteliği gereğince harç alınmasına yer olmadığına,
5-Davacı avukatı tarafından yatırılan 59,30 TL istinaf karar harcının isteğinde halinde davacıya iadesine,
6-Davacı tarafından yatırılan 162,10 TL istinaf kanun yoluna başvurma harcı ile istinaf yargılama giderlerinin, ilk derece mahkemesince yeniden verilecek kararda dikkate alınmasına,
7-Kararın, ilk derece mahkemesince taraflara tebliğine,
Dair, dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 353/(1)-a maddesi gereğince, kesin olmak üzere, 02.04.2021 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.