T.C.
İZMİR
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
14. HUKUK DAİRESİ
ESAS NO : 2021/409
KARAR NO: 2021/431
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARI
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ : KARŞIYAKA ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO : 2020/420
KARAR NO: 2020/394
DAVA TARİHİ: 25/11/2013
KARAR TARİHİ: 02.12.2020
DAVA: Alacak
KARAR TARİHİ: 24.03.2021
KARARIN YAZ. TARİH: 24.03.2021
Karşıyaka Asliye Ticaret Mahkemesi'nden verilen 02.12.2020 tarih ve 2020/420 Esas, 2020/394 Karar sayılı kararının, davacı avukatı tarafından istinaf başvurusu yoluyla incelenmesinin istenilmesi üzerine, Dairemize gönderilen dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.
İSTEM:
Davacı avukatı tarafından verilen 25/11/2013 tarihli dava dilekçesi ile özetle; Davacı vekili dava dilekçesi ile, müvekkili iş ortaklığının .... Geri Dönüşüm Projesi için 10 Kasım 2011 tarihinde .... ile ...nin oluşturduğu konsorsium arasında imzalanan sözleşme gereği .... tarafından taahhüt edilmiş olan U1 Internal Interconnecting (U1 İç Bağlantılar) isimli bölüme ait inşaat işlerinin yapımı için 02.02.2012 tarihinde davalı ....A.Ş. ile sözleşme imzaladığını,...Geri Dönüşüm Projesi kapsamındaki İnternal İnterconnecting İnşaat işleri yapımı esnasında hasıl olan mağduriyet nedeniyle davalı firmaya....Noterliğinin 15.05.2013 tarih ve ... yevmiye nolu ihtarının çekildiği, olumsuz yanıt alınması üzerine Körfez Asliye Hukuk Mahkemesinin 2013/189 D.iş dosyası ile müvekkili iş ortaklığı nedeniyle yapılan imalatların tespitinin istendiğini, tespit dosyasındaki inşaat bilirkişisi tarafından hazırlanan raporun sonuç kısmında 1.492.802.91 ABD karşılığı zarar ve raporun V3 maddesinde anlatılan kapsamdaki imalat azalmasından kaynaklanan ve rapor tanzim tarihi itibariyle 423.590,57 USD olarak hesaplanmış olan munzam zararlarına rağmen tespit isteyen müvekkilinin gerekli tedbirleri alarak taahhüdü altındaki işleri ikmal etmeye çalıştığı görülmüştür şeklinde beyanda bulunulduğunu, ancak davalı şirket vekili tarafından rapora itiraz edildiğini, müvekkili iş ortaklığının şantiye sahasında başladığı Şubat 2012 tarihinden itibaren bir çok ay davalı tarafından alınan hak edişin çok azının kendilerine ödendiğini, yapılan her işin uygulama projelerine birim fiyat tanımlarına, teknik şartnamelere göre yapıldığı ve kalite kontrol belgeleri ile belgelendirildiği de gözönüne alındığında fiziksel ilerleme yöntemi ile yapılan hak ediş çalışmalarının gerçek iş miktarlarını yansıtmadığını ve davalı firmanın kesin hak ediş hesaplarında yaptığı haksız kesintiler nedeniyle müvekkili iş ortaklığının mağduriyetine sebep verildiğini bildirerek, davalı şirkete sözleşme gereği yapılan Mart 2012 ile Ağustos 2013 ayları arasında imalatların ve ödenmeyen hak ediş farkı olan 1.505.799,68 ABD doları karşılığı gelen Türk Lirası bedelin temerrüt tarihi olan 02.10.2013 tarihinden itibaren davalıdan tahsiline ve ana paraya % 13,75 faiz yürütülmesine karar verilmesi isteğinde bulunmuştur.
YANIT:
Davalı avukatı tarafından verilen 19/12/2013 havale tarihli, dava dilekçesine yanıt dilekçesinde özetle; açılan davanın yerinde olmadığını, ana müteahhitten alınan metraj karşılığı paranın aynı oranlarla davacı projelerine, birim fiyat tanımlarına, teknik şartnamelere göre yapıldığını ve kalite kontrol belgeleri ile belgelendiği de dikkate alınarak fiziksel ilerleme yöntemi ile yapılan hak ediş çalışmalarının gerçek iş miktarlarını yansıtmadığını, bu nedenle davanın reddini savunmuştur.
İhbar olunan şirket vekili tarafından verilen 18.03.2014 havale tarihli dilekçe ile; müvekkili şirketle davacı arasında herhangi bir akdi ilişkinin bulunmadığını ve davanın sonucunda verilecek kararın müvekkili şirkete karşı herhangi bir etkisinin olmayacağını, davalı şirketin müvekkili şirkete karşı rücu durumunun bulunmadığını beyan etmiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ:
İlk derece mahkemesi'nin 17/04/2019 tarih ve 2013/516 Esas, 2019/220 Karar sayılı kararı ile özetle; "...Tüm dosya içeriği ve delillerin, özellikle dava dilekçesine ekli vekaletnamenin, Yargıtay 15.Hukuk Dairesinin 29/09/2016 gün 2016/277 E.-4089 K.sayılı kararının değerlendirilmesi sonucunda;
İşbu dava "...." tarafından ve bu adi ortaklık adına verilen vekaletnameye istinaden açılmıştır. Ne var ki, adi ortaklık hukuken tanınmış olmakla birlikte tüzel kişiliği bulunmamaktadır. Eldeki dava, adi ortaklık tarafından açılmış olup, adi ortaklığın tüzel kişiliği bulunmadığından aktif dava ehliyeti yokluğu nedeniyle davanın usulden reddine..." dair karar verilmiştir.
İlk derece mahkemesi kararının davacı avukatı tarafından istinaf başvurusu yoluyla incelenmesinin istenilmesi üzerine Dairemizin 02.10.2020 tarih ve 2019/2501 Esas, 2020/1092 Karar sayılı kararında özetle; ''...Dava, adi ortaklık olan davacının, davalıya yaptığı imalat bedellerinin eksik ödenmesi nedeniyle eser sözleşmesine ilişkin tazminat davasıdır.
Karşıyaka Asliye Ticaret Mahkemesi yaptığı yargılama sonunda, 17/04/2019 tarih ve 2013/516 Esas, 2019/220 Karar numaralı ilamı ile davacının aktif dava ehliyeti olmadığından bahisle davanın usulden reddine karar vermiş, bu kararı istinaf dilekçesinde belirtilen nedenlerle davacının istinaf ettiği görülmüştür.
Hukukumuzda dahili dava diye bir müessese olmayıp, bunun tek istisnası zorunlu dava arkadaşlığıdır. Mahkemenin karar gerekçesinde de belirttiği üzere adi ortaklığın tüzel kişiliği bulunmayıp, ortakların tamamının davada yer alması zorunludur. Bu nedenle, adi ortaklıkta zorunlu dava arkadaşlığı vardır.
Yargıtay 15. Hukuk Dairesi'nin 2020/725 Esas, 2020/2079 Karar, Yargıtay 3. Hukuk Dairesi'nin 2019/6074 Esas, 2020/1301 Karar, Yargıtay 10. Hukuk Dairesi'nin 2019/3329 Esas, 2020/2133 Karar, Yargıtay 13. Hukuk Dairesi'nin 2019/6211 Esas, 2019/13133 Karar, Yargıtay 15. Hukuk Dairesi'nin 2020/279 Esas, 2020/1042 Karar numaralı ilamlarında da belirtildiği üzere, adi ortaklıkta zorunlu dava arkadaşlığı olup, ortaklardan bir tanesinin dava açması halinde mahkeme tarafından dava açan ortağın diğer ortakların muvafakatinin alınması için süre verilmesi ve yukarıda belirtilen içtihatlar doğrultusunda taraf teşkilinin sağlanması ve taraf teşkili sağlandıktan sonra diğer ortakların da hukuki dinlenme hakkı sağlanarak, varsa delilleri de toplanmak suretiyle bir karar verilmesi, taraf teşkilinin sağlanamaması halinde ise, davanın dava şartı yokluğu nedeniyle usulden reddine karar verilmesi gerekirken, HMK'nın 114. ve devamı maddeleri gereğince, taraf teşkilinin mahkemenin yargılamanın her aşamasında resen gözetmesi gerektiği anlaşılmakla, davacının esasa dair istinaf nedenleri incelenmeksizin bu nedenle istinaf talebinin kabulüne karar vermek gerekmiştir.
6100 Sayılı HMK'nın 353/(1)-a-4. maddesinde yer alan "diğer dava şartlarına aykırılık bulunması", 22/07/2020 tarihli ve 7251 Sayılı Yasa ile Değişik HMK'nın 353/(1)-a-6. maddesinde ise; "Mahkemece, uyuşmazlığın çözümünde etkili olabilecek ölçüde önemli delillerin toplanmamış veya değerlendirilmemiş olması ya da talebin önemli bir kısmı hakkında karar verilmemiş olması" halinde HMK 353/(1)-a-6. bendi uyarınca bölge adliye mahkemesinin, esası incelemeden kararın kaldırılmasına ve davanın yeniden görülmesi için dosyanın kararı veren mahkemeye gönderilmesine duruşma yapmadan kesin olarak karar vereceği yönünde düzenleme getirilmiştir.
Yukarıda açıklanan nedenlerle, davacı avukatının istinaf kanun yoluna başvurusunun kabulü ile, ilk derece mahkemesi kararının, 6100 sayılı HMK'nın 353/(1)-a-4. ve 353/(1)-a-6. maddesileri gereğince kaldırılarak, yukarıda belirtilen şekilde gerekli incelemenin yapılarak davanın esası hakkında, yeniden karar verilmek üzere, dosyanın mahkemesine gönderilmesine'' dair karar verilmiştir.
Dairemiz kaldırma kararından sonra, ilk derece mahkemesinin 02.12.2020 tarih ve 2020/420 Esas, 2020/394 Karar sayılı yararında özetle; ''...Dava, BK.'nun 355 (TBK.'nun 470) vd.madde hükümlerine göre açılmış eser sözleşmesi ilişkisi nedeni ile davalı - yüklenici tarafından davacı hakedişinden yapılan kesintilerin tahsili istemine ilişkindir.
Toplanan deliller doğrultusunda mahkememizin 17/04/2019 tarih 2013/516 E., 2019/220 K.sayılı kararı ile, aktif dava ehliyeti yokluğu nedeniyle davanın usulden reddine karar verildiği, davacı vekilinin istinaf isteği üzerine İzmir BAM 14.Hukuk Dairesinin 02/10/2020 gün 2019/2501 E., 2020/1092 K.sayılı karar ile,
"Hukukumuzda dahili dava diye bir müessese olmayıp, bunun tek istisnası zorunlu dava arkadaşlığıdır. Mahkemenin karar gerekçesinde de belirttiği üzere adi ortaklığın tüzel kişiliği bulunmayıp, ortakların tamamının davada yer alması zorunludur. Bu nedenle, adi ortaklıkta zorunlu dava arkadaşlığı vardır.
Yargıtay 15. Hukuk Dairesi'nin 2020/725 Esas, 2020/2079 Karar, Yargıtay 3. Hukuk Dairesi'nin 2019/6074 Esas, 2020/1301 Karar, Yargıtay 10. Hukuk Dairesi'nin 2019/3329 Esas, 2020/2133 Karar, Yargıtay 13. Hukuk Dairesi'nin 2019/6211 Esas, 2019/13133 Karar, Yargıtay 15. Hukuk Dairesi'nin 2020/279 Esas, 2020/1042 Karar numaralı ilamlarında da belirtildiği üzere, adi ortaklıkta zorunlu dava arkadaşlığı olup, ortaklardan bir tanesinin dava açması halinde mahkeme tarafından dava açan ortağın diğer ortakların muvafakatinin alınması için süre verilmesi ve yukarıda belirtilen içtihatlar doğrultusunda taraf teşkilinin sağlanması ve taraf teşkili sağlandıktan sonra diğer ortakların da hukuki dinlenme hakkı sağlanarak, varsa delilleri de toplanmak suretiyle bir karar verilmesi, taraf teşkilinin sağlanamaması halinde ise, davanın dava şartı yokluğu nedeniyle usulden reddine karar verilmesi gerekirken, HMK'nın 114. ve devamı maddeleri gereğince, taraf teşkilinin mahkemenin yargılamanın her aşamasında resen gözetmesi gerektiği..." düşüncesi ile mahkememiz kararı kaldırılmıştır.
Bunun üzerine dosya yeniden esasa kaydedilmiş, taraf vekillerinin görüşleri alınmıştır.
Tüm dosya içeriği ve delillerin, dava dilekçesine ekli vekaletnamenin, özellikle Yargıtay 15.Hukuk Dairesinin 29/09/2016 gün 2016/277 E., 2016/4089 K.sayılı "İcra takibi ve dava .... İş Ortaklığı tarafından ve bu adi ortaklık adına verilen vekâletnameye istinaden başlatılarak açılmış olup, adi ortaklığın hukuki varlığı mevcut olmakla birlikte tüzel kişiliği bulunmadığı, takip ve dava sadece adi ortaklık tarafından açılmış olup, adi ortaklığın tüzel kişiliğinin bulunmadığından davacının aktif husumet ehliyeti bulunmamaktadır. Mahkemece davanın esastan reddi, öncelikle taraf sıfatı ve husumet ehliyetinin varlığının incelenmesi gerektiğinden isabetsiz ise de; bu husus bozma nedeni sayılmamış ve sadece gerekçesinin düzeltilmesi ile yetinilmiştir" şeklindeki içtihadı, tarafları aynı olan bu dosyanın kesinleştiği hususlarının yeniden değerlendirilmesi sonucunda;
İstinaf kararında belirtilen Yargıtay kararları ve usul ekonomisi ilkesinin uygulanabilmesi için davanın adi ortaklığı oluşturan ortaklardan biri tarafından açılması gerekir. Oysa olayda, eldeki dava adi ortaklığı oluşturan "...." ya da "...." tarafından açılmış değildir; dava tüzel kişiliği bulunmayan adi ortaklık adına .... ve .... tarafından verilen vekaletnameye istinaden açılmıştır. Bu itibarla, ortaklardan biri tarafından açılan bir dava bulunmadığı için diğer ortağın muvafakatinin alınmasının mümkün olamayacağı kanaatine varılmıştır.
Bu çerçevede, adi ortaklık hukuken tanınmış olmakla birlikte tüzel kişiliğinin bulunmadığı, eldeki davanın adi ortaklık tarafından açıldığı, adi ortaklığın tüzel kişiliği bulunmadığı için aktif dava ehliyeti yokluğu nedeniyle davanın usulden reddine karar vermek gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.
Adi ortaklığı oluşturan ortaklardan biri tarafından açılmış bir dava bulunmadığı için usulsüz olarak açılan davada istinaf incelemesinden sonra adi ortaklardan vekaletname sunulmuş olması davanın adi ortaklar tarafından açıldığı sonucunu doğuramayacağı gibi usulsüz açılan bu davayı geçerli hale getiremez.
Bu maddi ve hukuki olgular ışığında, aktif dava ehliyeti yokluğu nedeniyle davanın usulden reddine'' dair karar verilmiştir.
İSTİNAF NEDENLERİ:
Davacı avukatı tarafından verilen 28.01.2021 tarihli istinaf başvuru dilekçesinde;
''...Huzurdaki iş bu dava; taraflar arasında düzenlenen 02/02/2012 tarihli sözleşmesi gereği davalı tarafça ödemesi yapılmayan davacı müvekkil şirketlerin hak ediş ödemelerinin tahsili amacıyla ikame edilmiş bir eda davasıdır. Yerel mahkeme 17/04/2019 tarih ve 2013/516 Esas 2019/220 karar sayılı ilamı ile davanın aktif dava ehliyeti yokluğundan usulden reddine karar verilmiş ve verilen karar, istinaf kanun yoluna başvuru neticesinde İzmir Bölge Adliye Mahkemesi’nin 02/10/2020 tarih 2019/2501 Esas 2020/1092 Karar sayılı kararı ile kaldırılarak davanın esası hakkında karar verilmek üzere dosyanın mahkemesine gönderilmesine hükmedilmiştir. Bu kez yerel mahkemenin yukarıda belirtilen esasına kaydedilen davamızın 02/12/2020 tarihli ilk oturumunda yine önceki gerekçelerle ve Bölge Adliye Mahkemesi’nin kaldırma kararına ile kaldırma kararında belirtilen ve açıklanan hususlara ve davamızla birebir emsal nitelikte bulunan Yargıtay 15. Hukuk Dairesinin 2019/2329 Esas 2019/4615 Karar sayılı kararına aykırı olacak şekilde yeniden davanın aktif dava ehliyeti yokluğundan reddi yönünde karar verilmiştir.
1-)Üst mahkemece verilen kaldırma kararı üzerine yerel mahkemece önceki hükmün yeniden kurulması direnme mahiyetinde olup verilen karar usul ve yasaya aykırıdır. usul ve yasaya aykırı olarak verilen kararın kaldırılması gerekmektedir.
Yukarıda esas ve karar numarası belirtilen davamıza ilişkin olarak ilk derece mahkemesi tarafından yapılan ilk yargılama neticesinde, 17/04/2019 tarih 2013/516 Esas,2019/220 Karar sayılı ilam ile davacı müvekkil şirketlerden oluşan ...’nın dava ehliyeti bulunmadığından davanın aktif dava ehliyeti yokluğundan usulden reddine karar verilmiştir
Yerel mahkemece verilen karar, davacı müvekkil şirketlerin önceki vekili tarafından istinaf edilmiş, istinaf incelemesi esnasında ise tarafımızca davacı .... iş ortaklığını oluşturan şirketler olan .... Ve .... tarafından ayrı ayrı vekaletnameler düzenlenerek davacı müvekkillerin davaya muvafakatlerini ve davaya devam etme iradelerini belirtir beyan dilekçesi İstinaf Mahkemesine sunulmuştur.
İlk Derece Mahkemesinin en geç ön inceleme aşamasında incelemesi gereken, dava şartlarından olan dava ehliyeti şartının yaklaşık altı buçuk yıl devam eden yargılama sonrasında incelemesi ve davacı müvekkillerin ağır hak kaybına yol açarak davanın usulden reddine kararı verilmesi usul ve yasaya aykırı olduğu gibi yerleşik Yüksek Mahkeme kararlarına ve uygulamalarına da aykırılık teşkil etmektedir. İlk derece mahkemesi tarafından verilen ilk karar kesinleşmeden, usulü eksiklik davacı müvekkil şirketler tarafından tamamlanmış ve neticesinde hakkaniyete, adalete, yasal düzenlemeye ve usule uygun olarak İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 14. Hukuk Dairesi tarafından 2019/2501 Esas 2020/1092 Karar sayılı kararı ile İlk Derece Mahkemesi’nin kararının kaldırılmasına ve davanın esası hakkında karar verilmesi amacıyla dosyanın İlk Derece Mahkemesine gönderilmesine karar verilmiştir.
Bölge Adliye Mahkemeleri, İlk Derece Mahkemeleri tarafından verilen kararların denetimini sağlama yetkisi ile kurulmuş mahkemeler olup, Bölge Adliye Mahkemelerince verilen kararlara karşı İlk Derece Mahkemelerinin karara uyma zorunluluğu bulunmaktadır. 6100 sayılı HMK. 341. ve devamı maddelerinde istinaf kanun yolu düzenlenmiştir. İstinaf kanun yoluna ilişkin yasal düzenlemeler incelendiğinde İlk derece mahkemelerinin Bölge Adliye Mahkemesi kararlarına karşı direnme kararı verme imkanı yasal olarak bulunmamaktadır. Ancak İlk Derece Mahkemesi’nce yasal düzenlemelere aykırı olacak şekilde Bölge Adliye Mahkemesi’nin kesin kararına karşı önceki kararına dayanak aynı gerekçelere ve önceki kararın aynısına hükmedilerek yasal olarak mümkün olmayan direnme kararı verilmiştir. İlk derece mahkemesi tarafından açık ve tereddüt bulunmayan yasal düzenlemelere ve kaldırma kararına rağmen önceki kararın tekrar verilmesi tarafımızca anlaşılamamış bu yönde fahiş hata niteliğindeki uygulamanın İlk Derece Mahkemesi’nce yapılması en iyi ihtimalle görevi ihmal olarak değerlendirilmiştir.
İlk Derece Mahkemesinde kaldırma kararından sonra yapılan ilk duruşmadan bir gün önce ve mesai bitiminden sonra UYAP sistemi üzerinden davalı tarafça sunulan beyan dilekçesi tarafımıza tebliğ edilmemiş bu yöndeki beyanlarımız Mahkeme’ce sorulmamış, kaldırma kararı gereği mahkemece esasa yönelik yargılamaya başlanacağı düşüncesiyle duruşmada tarafımızca sadece esasa yönelik beyanda bulunulmuştur. Davalı tarafça duruşmadan bir gün önce verilen beyan dilekçesi ve mahkemece bu beyanlar değerlendirilerek bizim bu beyanlara karşı iddia ve savunmalarımız dinlenilmeksizin, davalı tarafın beyanları ile örtüşür mahiyette önceki kararın aynen tekrarlanması tarafımızın ve müvekkillerin hukuk ve adalete duyduğumuz güvenin sarsılmasına neden olmuştur.
2-)İlk derece mahkemesi tarafından verilen karar açıkça usule aykırı olduğu gibi verilen karar yargılamanın uzatılmasına, davacı müvekkillerin haklarının kaybolmasına ve adalete olan güven duygularının sarsılmasına neden olmuştur.
Huzurdaki dava, davacı müvekkiller tarafından 2013 yılında açılmış o tarihten bu yana dosyanın esasına yönelik yargılama tamamlanmış, tarafların tüm delilleri toplanmış dosyanın esasına yönelik karar verilmesi aşamasına gelinmiştir. Ancak İlk Derece Mahkemesi’nce yukarıda da izah edildiği üzere altı yılı aşkın süre yapılan yargılama neticesinde davanın usulden reddine karar verilmiştir. Davanın açıldığı tarihte yürürlükte bulunan 6100 sayılı HMK’nın getiriliş amacı yargılamaların hızlandırılması iken HMK hükümlerine ve usul ekonomisine aykırı olacak şekilde davanın açıldığı tarihte veya en geç ön inceleme duruşmasında dava şartlarının incelenmesinin mahkemece tamamlanmış olması gerekmektedir. Ancak davacı müvekkil şirketlerin önceki vekilleri tarafından iş ortaklığı adına dava açıldığı, davalı tarafın cevap dilekçesinde taraf ehliyeti yönünden usule yönelik itirazların da ileri sürüldüğü düşünüldüğünde bu hususun mahkemece neden altı buçuk yıl sonra değerlendirildiği tarafımızca anlaşılamamıştır. İlk derece mahkemesinin, görevini gereği gibi yerine getirmemesi ve yasal düzenlemeleri gereği gibi zamanında uygulamamış olması, davacı müvekkillerin Anayasal hakkı olan adil yargılanma hakkını zedelemiş ve büyük hak kaybına neden olmuştur.
3-)Yerel mahkemece tüm dosya kapsamı hatalı değerlendirilmiş, tarafımızca verilen beyan ve itirazlar nazara alınmaksızın karar verilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi tarafından, dosyanın istinaf aşamasında olduğu süre içerisinde dosyaya sunulan vekaletnameler ve beyan dilekçelerimiz değerlendirilmemiş ve hatta kanaatimizce okunmamıştır. Zira mahkemece dilekçelerimiz okunmuş olsaydı Yargıtay 15. Hukuk Dairesinin 2019/2329 Esas 2019/4615 Karar sayılı dosyamız ile birebir emsal nitelikte bulunan kararı doğrultusunda karar verilmesi gerektiği ve İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 14. Hukuk Dairesinin istinaf incelemesi neticesinde Mahkemece verilen kararın neden kaldırıldığı anlaşılmış olacaktı. Tekrar etmek gerekirse Yargıtay 15. Hukuk Dairesinin 2019/2329 Esas 2019/4615 Karar sayılı kararına göre; '' Somut olaya gelince, takip adi ortaklık tarafından başlatılmış, dava da adi ortaklık tarafından açılmıştır. Bununla birlikte, davayı takip eden vekilin vekâletnamesi de adi ortaklığı oluşturan şirketler tarafından ayrı ayrı verilmemiş, adi ortaklık adına düzenlenmiştir. Bu durumda, adi ortaklığın tüzel kişiliği bulunmadığından dosya kapsamında taraf teşkilinin sağlanmadığı anlaşılmaktadır.
Mahkemece yapılması gereken iş, öncelikle ortaklık vekiline ortakları oluşturan her bir şirket adına düzenlenmiş usulüne uygun vekâletnameyi ibraz etmek ya da adi ortaklığı oluşturan şirketlerin muvafakatlarının sağlanması için uygun ve kesin süre verilip bu şekilde taraf teşkili ve dava şartı noksanlığı tamamlandıktan sonra davalı iş sahibinden dava konusu iş ile ilgili tüm ihale ve işlem dosyasının temin edilip dosya içerisine alınmasından sonra gerekirse mahallinde keşif de yapılarak konusunda uzman teknik bilirkişi kurulundan davacı yüklenici iş ortaklığının ödenmeyen iş bedeli alacağı konusunda Yargıtay denetimine elverişli rapor alınıp, bulunacak miktar üzerinden itirazın iptâline karar vermek ve takipten sonra yapılan ödemelerin tarih ve miktarı belirtilerek ödemelerin TBK'nın 100. maddesi hükmünce icra müdürlüğünce infaz aşamasında dikkate alınmasına yönelik karar verilmesinden ibarettir. Taraf teşkili sağlanmadan, eksik inceleme ve hatalı değerlendirme ile karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olmuştur.'' Denilmektedir.
Yargıtay içtihatlarından ve İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 14. Hukuk Dairesi tarafından verilen kaldırma kararında da anlaşılacağı üzere; iş ortaklığı veya adi ortaklık tarafından açılan dava ve takiplerde iş ortaklığı veya adi ortaklığı oluşturan gerçek veya tüzel kişilerin usulüne uygun vekaletname ibraz etmeleri veya muvafakatlerinin sağlanması halinde taraf teşkili sağlanmış olacağından eksiklik bulunması halinde bu hususta öncelikli olarak süre verilmesi gerektiği açıkça belirtilmiştir. Kaldı ki bu eksiklik iş davamıza ilişkin karar kesinleşmeden tarafımızca giderilmiştir. Yerel Mahkemece davanın açılmasından itibaren yapılan altı buçuk yıllık yargılama esnasında davacı müvekkillere bu yönde süre verilmemiş, vekaletname veya muvafakatleri sorulmamış ve Mahkemece usul ve yasaya aykırı şekilde taraf ehliyeti yokluğundan davamız usulden red edilmiştir. Yerel Mahkemece verilen karar istinaf incelemesi esnasında davada mevcut usulü eksiklikler tarafımızca tamamlanmış olduğundan usulü eksikliğin ortadan kalkması nedeniyle İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 14. Hukuk Dairesi tarafından 2019/2501 Esas 2020/1092 Karar sayılı kararı ile yerel mahkeme kararı bu değerlendirmeler ışığında kaldırılmıştır.
4-)Yerel mahkeme’nin gerekçeli kararında atıfta bulunulan yargıtay kararı yanlış yorumlanarak karara dayanak gösterilmiştir.
Yerel Mahkeme’nin gerekçeli kararında atıfta bulunduğu Yargıtay kararı yanlış yorumlanmıştır. Şöyle ki; yine davacı müvekkillerin oluşturduğu iş ortaklığı tarafından yapılan icra takibi neticesinde görülen itirazın iptali davasında; Yerel Mahkemece davanın esasına girilmiş ve kararda esasa yönelik olarak kurularak davanın reddine karar verilmiştir. Mahkemece verilen karar üzerine temyiz yasa yoluna gidilmiştir. Yargıtay 15. Hukuk Dairesinin 29/09/2016 tarih 2016/277 Esas 2016/4089 Karar sayılı kararı ile yerel mahkemece verilen karar onanmıştır. Ancak Yargıtay onama kararında davacı tarafın aktif husumet ehliyetinin bulunmadığından bahsedilmiş ise de Mahkemenin esastan red kararı da incelenmiş ve netice itibariyle sonucun değişmeyeceği kanaatine varılarak bu hususta açıklama yapılmakla yetinilmiştir. Eğer davanın esastan reddinin incelenmesinde sonucun değişme ihtimali bulunmuş olsaydı Yargıtay 15. Hukuk Dairesinin yerleşmiş kararları gereği Yerel Mahkemeye aktif husumet ehliyeti yönünden eksikliğin giderilmesi amacıyla yukarıda da belirtilen karar doğrultusunda davacı tarafa süre verilmesi hususu gündeme gelmiş olacaktı. Açıklanan nedenlerle Yargıtay 15. Hukuk Dairesinin 29/09/2016 tarih 2016/277 Esas 2016/4089 Karar sayılı kararında aktif husumet ehliyeti eksikliği tamamlanmış olsa dahi karara yönelik sonuç değişmeyeceği kanaatine varılmakla kararın esastan reddi kararına yönelik olarak onama kararı verilmiştir. Ancak Yerel mahkemece Yargıtay kararı yanlış yorumlanmış ve bu haliyle gerekçeli karara dayanak gösterilmiştir.
5-)Davanın açıldığı tarihten bugüne değin geçen süre dikkate alındığında davacı müvekkillerin haklarına kavuşması geciktirilmiş, yargılama süresi makul süre içerisinde tamamlanmamıştır.
Adil yargılanma hakkının unsuru olan makul sürede yargılanma hakkı AİHS’in 6. maddesinde yer almaktadır. Makul bir sürede yargılanma unsurunun amacı, hak arayışına giren herkesi, yargılama işlemlerinin uzamasına karşı korumak ve kişinin uzun yargılama süreçlerinden etkilenmesini önlemektir. Ayrıca en önemli nokta, yapılan yargılamanın adil olması için, her şeyden önce makul sürede bitirilmesi gerekliliğidir. Çünkü geç tecelli etmiş adalet, adaletsizlik olarak kabul edilmektedir. Bu nedenledir ki, adil bir yargılanma yapılabilmesi için yapılan yargılamanın makul bir süre içerisinde tamamlanmış olması büyük önem arz etmektedir. Makul sürede yargılamanın tamamlanmaması halinde ise devletin tazminat sorumluluğu doğmaktadır.
Tüm beyan ve dilekçelerimizde de belirttiğimiz üzere davacı müvekkillerin alacaklarına kavuşmak için talepte bulunduğu ve dava açtığı süreden bugüne geçmiş olan süre yargılama için kabul edilen makul süreyi aşmış ve davacı müvekkillerin hak arayışı sekteye uğratılmıştır. Yerel Mahkemece devam eden altı buçuk yıllık ilk yargılama süresi ve yargılama neticesinde verilen usulden red kararı, verilen karara yönelik istinaf kanun yoluna başvurulması, istinaf kanun yolu neticesinde verilen kararın kaldırılması ve son olarak yerel mahkemece kaldırma kararına yönelik fiili bir direnme kararı verilmiş olması ve halen davamızın istinaf incelemesine gönderilmiş olması birlikte değerlendirildiğinde yargılama için ön görülen makul sürenin aşıldığı açıkça anlaşılacaktır. Tüm bunların yanında istinaf incelemesi neticesinde Yerel Mahkemece bir önceki kaldırma kararında olduğu gibi yasal olarak mümkün olmamasına rağmen yeniden fiili bir direnme kararı verilmesi halinde dosyamız ve davacı müvekkillerin hakları çıkmaza girmiş olacak ve telafisi imkansız zararlar doğacaktır.
Makul yargılama süresi dikkate alındığında ve Yerel Mahkeme ile İstinaf Mahkemesi arasında tabiri caiz ise meydana gelen çekişme nedeniyle davacı müvekkiller haklarına kavuşamamakta ve geri dönüşü olmayan hukuki sonuçlar ortaya çıkmaktadır. Açıklanan nedenlerle dosyamızın geldiği aşama ve yerel mahkemenin usul ve yasaya aykırı olacak şekilde direnme kararı vermesi ve bu kararı tekrar verme ihtimali bulunması nedeniyle Sayın Mahkemenizden dosyada esasa yönelik tüm taraf işlemlerinin tamamlanmış ve delillerin toplanmış olması ve yapılacak başkaca tahkikat işlemlerinin bulunmaması da birlikte değerlendirilerek HMK’nın 356 ve devamı maddeleri uyarınca Dairenizce duruşma açılarak davanın esasına yönelik karar verilmesi ve davamızın kabulünü talep zorunluluğu doğmuştur.
İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 14. Hukuk Dairesi’nin 2019/2501 Esas 2020/1092 Karar sayılı kararında 6100 sayılı HMK 353/1-a-4, 353/1-a-6 maddeleri uyarınca kaldırma kararı verilmiştir. İlgili yasal düzenlemeler incelendiğinde İstinaf Mahkemeleri HMK 353/1-a maddesi gereği, esasın incelenmeksizin kararın kaldırılmasına karar verilmesi halinde davanın yeniden görülmesi için dosyanın kararı veren mahkemeye veya kendi yargı çevresinde uygun göreceği başka bir yer mahkemesine ya da görevli ve yetkili mahkemeye gönderilmesine duruşma yapmadan kesin olarak karar verebilir. Yukarıda da izah edildiği üzere İlk Derece Mahkemesince yasal olarak her ne kadar mümkün olmasa dahi İstinaf Mahkemesinin kesin olarak vermiş olduğu kaldırma kararına rağmen direnme kararı verilmiş olması ve iki mahkeme arasında tabiri yerindeyse oluşan çekişme göz önünde bulundurulduğunda Sayın Mahkemenizce esasa yönelik olarak karar verilmemiş olması ve yeniden kaldırma kararı verilmesi halinde dosyanın HMK 353/1-a maddesi gereği İzmir Bölge Adliye Mahkemesi’nin yargı çevresinde bulunan başka bir yer mahkemesine gönderilmesine karar verilmesini talep ediyoruz.
6-)Davacı müvekkillerin alacaklı olduğu tüm dosya kapsamı ve bilirkişi raporları ile sabit olduğundan ve tahkikat işlemleri de tamamlanmış olduğundan sayın mahkemenizce esasa yönelik yargılama yapılarak davamızın kabulüne karar verilmesini talep ediyoruz.
Yerel Mahkemece ikinci kez aktif dava ehliyeti yokluğundan usulden red kararı verilmesi ile İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 14. Hukuk Dairesi tarafından 2019/2501 Esas 2020/1092 Karar sayılı kararının verilmesi arasında geçen süre zarfında dosyamıza sonradan sunulan bir belge veya iddia ve hatta yargılama ve taraf işlemi dahi bulunmamaktadır. İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 14. Hukuk Dairesi tarafından değerlendirilen tüm dosya kapsamına rağmen sanki Üst Derece Mahkemesinin gözünden kaçan bir durum varmış gibi veya Üst Derece Mahkemesi Üyelerinin takdirleri yerinde değilmiş gibi bir durum ortaya çıkartılmış, meydana getirilen bu durum nedeniyle adalete olan güven duygusunun zedelenmesine neden olunmuştur. İstinaf incelemesi neticesinde yeniden kaldırma kararı verilmesi halinde Yerel Mahkemece önceki kararlarının aynısının yeniden verilmeyeceğine (her ne kadar usulen mümkün olmasa dahi) yönelik inancımız bulunmamakta ve yasal düzenlemenin uygulanıp uygulanmayacağına yönelik tereddütlerimiz devam etmektedir.
Sayın Mahkemenizce davacı müvekkillerin yaşadığı mağduriyet ve yargılama süresi göz önünde tutularak, akademisyenlerden oluşturulan bilirkişi heyetleri tarafından birbirini teyit eden ve dosyamıza sunulan raporlar dikkate alınarak davacı müvekkil şirketlerin alacaklı olduğu tereddütsüz olduğundan talebimiz doğrultusunda davanın esasına girilmek suretiyle davamızın kabulüne karar verilmesini talep zorunluluğumuz doğmuştur. Yargılamanın bulunduğu aşama dikkate alındığında kanaatimizce esasa yönelik karar verilmesine engel nitelikte usulen herhangi bir eksik veya tamamlanmamış işlem de bulunmamaktadır. Tekrarla belirtmemiz gerekirse Sayın Mahkemenizden, adalete olan güvenimizin yeniden tesisin sağlanması adına taleplerimizin değerlendirilerek davamızın kabulüne karar verilmesini yüksek takdirlerinizle arz ve talep ediyoruz.
Yukarıda açıklanan nedenler ve İstinaf Dairenizce yapılacak inceleme sırasında re’sen saptanacak diğer nedenlerle;
Yapılacak inceleme sonunda istinaf nedenlerimizin kabulü ile;
1-) Karşıyaka Asliye Ticaret Mahkemesinin 2020/420 Esas 2020/394 Karar ve 02/12/2020 tarihli ilamının HMK’nın 353/1. Maddesi uyarınca kaldırılarak dosyanın öncelikle HMK 353/1-a Maddesi gereği İzmir Bölge Adliye Mahkemesi’nin yargı çevresinde bulunan başka bir Asliye Ticaret Mahkemesine bu talep uygun görülmediği takdirde davayı gören yerel mahkemeye gönderilmesine,
2-)Dairenizce, yargılamada başkaca eksiklik bulunmadığı hususu ile Yerel Mahkeme ile İstinaf Mahkemesi arasında hukuki ve fiili bir çekişme bulunulduğu da göz önünde bulundurularak HMK 353/2 maddesi uyarınca davanın esastan değerlendirilerek Karşıyaka Asliye Ticaret Mahkemesinin 2020/420 Esas 2020/394 Karar ve 02/12/2020 tarihli ilamının kaldırılmasına ve davamızın kabulüne,
3-)Yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davalı tarafa yükletilmesine'' karar verilmesi isteği ile istinaf kanun yoluna başvurmuştur.
Davalı avukatı tarafından verilen 10.02.2021 tarihli, istinaf başvuru dilekçesine yanıt dilekçesinde; ''...Davacı tarafın 28/01/2021 tarihli istinaf talepleri hukuki dayanaktan yoksundur. Şöyle ki:
Davacı taraf, 28/01/2021 tarihli istinaf dilekçesinde, istinaf mahkemesince verilen kaldırma kararı üzerine yerel mahkeme tarafından önceki hükmün yeniden kurulmasının direnme mahiyetinde olduğunu ve bu sebeple 2020/420 E. 2020/394 K. Sayılı kararın usul ve yasaya aykırı olduğunu iddia etmektedir.
Bu iddia hukuki dayanak olduğu açık olup verilen kararın da direnme mahiyetinde kabul edilemez. İstinaf kanun yolu HMK m. 341 ve devamı hükümlerinde düzenlenmiş olup madde 356'da istinaf mahkemesinin vereceği kararlar düzenlenmiştir. Bu hususta istinaf mahkemesi, istinaf başvurusunun esastan reddine yahut ilk derece mahkemesi hükmünün kaldırılarak yeniden hüküm kurmak dahil gerekli kararları vereceği hüküm altına alınmıştır. Dolayısıyla Bölge Adliye Mahkemesi yapacağı inceleme sonucunda "İlk derece mahkemesi kararının kaldırılması ve davanın esası hakkında yeniden karar verilmesi" ne ya da "İlk derece mahkemesinin kararının düzeltilmesi ve davanın esası hakkında" karar verebilir.
Davacı yan tarafından öne sürülen "İstinaf mahkemesi kararlarına karşı direnme kararı verilemeyeceği, Karşıyaka Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2020/420 E. 2020/392 K. Sayılı ilamının bu mahiyette olduğu" iddiası bu sebeple yersiz olup kaldırılan 2013/516E. 2019/220K. Sayılı karar üzerine yeniden verilen 2020/420E. 2020/392K. Sayılı ilamı mahiyet açısından önceki karardan bağımsız yeni bir karar olup direnme kararı özelliği göstermemektedir. Bu konuya ilişkin göz önünde bulundurulması gerekli olan bir husus da, bölge adliye mahkemesinin, delillerin hiç toplanmamış veya değerlendirilmemiş olduğundan bahisle vereceği “ilk derece mahkemesi kararının kaldırılması ve dosyanın kararı veren ilk derece mahkemesine gönderilmesi” kararı, ilk derece mahkemesi hâkimini kararı ne yönde vereceği ve delilleri nasıl değerlendireceği konusunda bağlamayacak olmasıdır. İlk derece mahkemesi gönderme kararında belirtilen eksiklikleri tamamladıktan sonra yeni bir karar verecektir.
Öte yandan istinaf mahkemesinin karar mahkemesi olmasına rağmen, yerel mahkeme kararını kaldırması sonrası yerel mahkemeyi, bu mahkemenin inanmadığı, uygun bulmadığı bir karar vermeye zorlaması sonucuna götüren her yorum, her şeyden önce Anayasa'nın:
Madde 11: Anayasa hükümleri, yasam, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını ve diğer kuruluş ve kişileri bağlayan temel hukuk kurallarıdır. Kanunlar Anayasa'ya aykırı olamaz.
Madde 37: Hiç kimse kanunen tabi olduğu mahkemeden başka bir merci önüne çıkarılamaz. Bir kimseyi kanunen tabi olduğu mahkemeden başka bir merci önüne çıkarma sonucunu doğuran yargı yetkisine sahip olağanüstü merciler kurulamaz.
Madde 138: Hakimler görevlerinde bağımsızdırlar. Anayasaya, kanuna ve hukuka uygun olarak vicdani kanaatlerine göre hüküm verirler.
Hiçbir organ, makam, merci veya kişi, yargı yetkisinin kullanılmasında mahkemelere ve hakimlere emir ve talimat veremez, genelge göndertemez, tavsiye ve telkinde bulunamaz...." hükümlerine aykırılık teşkil etmektedir.
Huzurdaki davada, davayı açan herhangi bir gerçek ya da tüzel kişi yoktur. başka bir deyişle, dava bir gerçek ya da tüzel kişi adına açılmış değildir. Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 50. Maddesi ise bu hususta son derece açık olup hakime kat'i surette takdir yetkisi tanımamıştır. Zira ilgili hükme göre, bir davayı ancak bir gerçek ya da tüzel kişi açabilir; davayı açan taraf aktif taraf ehliyetine sahip olmalıdır. Nitekim Yargıtay 12. Hukuk Dairesi 01/03/2018 tarihli e.2016/29666 - k.2018/2161 sayılı kararında:
"İki veya daha fazla işletmenin belli bir amaca ulaşmak için katkılarını birleştirdikleri ortaklığın tüzel kişiliği bulunmadığından taraf ehliyeti de yoktur. Bu nedenle adi ortaklık adına açılacak davaların adi ortaklığı oluşturan herhangi bir ortak tarafından açılması zorunludur. Bu husus kamu düzenine ilişkin olup mahkemece re'sen nazara alınır." ifadesi ile açıkça bunu belirtmiştir.
Ancak huzurdaki davada ...'nın tek bir ortağı dahi davada yer almamaktadır. Başka bir deyişle davacı taraf açısından, herhangi bir gerçek yahut tüzel kişilik bulunmadığından, aktif taraf ehliyeti noksanlığı bulunmaktadır. Kaldı ki, davanın Adi ortaklığın ortaklarından biri tarafından açılıp sonradan diğer ortağın davaya muvafakat vermesi de söz konusu değildir. Dolayısıyla HMK m. 50 açısından yasanın icazet verdiği ve sonradan tamamlanabilecek bir eksiklik dahi söz konusu değildir. Dava bir gerçek yahut tüzel kişi tarafından açılıp sonradan diğer ortak ya da ortakların dahil olacağı bir olay söz konusu olmadığından tamamlanabilir bir eksiklikten söz edilebilmesi mümkün değildir. Bu hususta somut olayla benzeşen bir başka Yargıtay kararında ise,
"(...) Dava ... Adi ortaklığı tarafından ve adi ortaklık adına verilen vekaletnameye istinaden açılmıştır. Adi ortaklık borçlar kanununda düzenlemiş bir müessese olmakla birlikte bu ortaklığın tüzel kişiliği, dolayısıyla da taraf sıfatı (aktif ve pasif dava ehliyeti) yoktur. Bu nedenle, adi ortaklık adına açılacak davalarda davanın bütün ortaklarca açılması ya da davacı olmayan ortağın açılan davaya muvafakatinin sağlanması zorunludur. Dava tarihi itibariyle yürürlükte bulunan 818 s. Borçlar Kanunu'nun 525 ve 533. Maddeleri gereği kendisine idare vazifesi tahmil edilen şerikin ortaklığı ve büyün ortakları üçüncü şahıslara karşı temsil etmek hakkı bulunacak olmakla birlikte somut olayda böyle bir durum da söz konusu değildir. Bu nedenle, 6100 sayılı kanunun 114/1-d ve 115/2. Maddeleri uyarınca davanın, davacının davada taraf ehliyeti bulunmadığı gerekçesiyle reddine karar verilmesi gerekirken işin esasına girilerek kısmen kabul kararı verilmesi doğru olmamış, kararın bozulması uygun görülmüş. (Yargıtay 15. HD. E.2016/3760 K.2018/347)" şeklinde ifadeden de açıkça görüleceği üzere somut olaydaki gibi tamamlanması mümkün olmayan işbu aktif husumet noksanlığı halinde davanın usulden reddi hukuka uygun ve yasa gereğidir.
Usul kuralları son derece açık ve kesin olup; hakime açıkça takdir yetkisi verilmediği durumlarda uygulanması gereken zorunlu kurallardır. Uyuşmazlık konusu olayda da durum bu şekilde olup dava şartlarından en önemlisi sağlanamamıştır; davacı tarafta hak ehliyetine sahip tek bir kişi dahi bulunmamaktadır.
Davacı tarafça ilk derece mahkemesinin kararı kesinleşmeden bu eksikliğin tamamlandığı iddiasında bulunulmuşsa da gerek İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 2019/2501 E. 2020/1092 K. Sayılı dosyasında gerekse de yeniden yargılama yapılan 2020/420 E. 2020/392 K. Sayılı dosyalarında dahi davacı yan "...." olup öne sürülen iddialar yersizdir. Kaldı ki bu durum iddia edildiği şekilde bir eksikliği gidermekten çok tarafta iradi değişiklik manasına gelmektedir. HMK m. 124 bu konuda oldukça açık olup taraf değişikliği yalnızca karşı tarafın açık rızası ile mümkündür. Ayrıca davanın bu şekilde açılmış olması ve uzun süreler boyunca davacı yanın değişiklik iradesi göstermemesi de dürüstlük kuralına aykırılık teşkil eder, bu denli kritik bir yanılgı da katiyen kabul edilebilir değildir. Tekrar etmek gerekir ki bu şartlar altında karşı tarafta iradi değişikliğe kesinlikle muvafakat etmiyoruz.
Yerleşik Yargıtay içtihatlarında da adi ortaklıklarda her ortağın ayrı ayrı avukatlarla da olsa taraf olarak, ancak tüzel kişi olarak ve dilekçelerinde de tüzel kişiliklerinin unvanlarının bulunduğu şekilde cevap vermeleri durumunda pasif taraf ehliyeti açısından tarafların teşekkülü kabul edilmiştir. Bunun dışında ortaklığın ortaklarının ayrı ayrı aynı avukata vekalet vermesi halinde taraf teşkili sağlandığının kabulünün gerektiği iddiası hukuki mesnetten yoksun olup izahtan varestedir. Dava, Av. ... tarafından ... Noterliği'nin 31/05/2013 tarih ve ... yevmiye numaralı vekaletnamesine istinaden ikame edilmiş olup söz konusu vekaletname, adi ortaklık niteliğinde olan yani bir tüzel kişiliği dahi bulunmayan ... adına verilmiş bir vekaletname olup; iş ortaklığının tüzel kişiliği bulunmadığından bu vekaletname ile açılacak dava ve yapılacak takipler geçersizdir.
Nitekim Davacı ... tarafından müvekkil şirkete karşı açılmış olan Karşıyaka Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2014/397 E. 2015/412 K. Sayılı gerekçeli kararında her ne kadar sayın mahkemeniz davayı esastan reddetmişse de davacı tarafın kararı temyiz etmesi üzerine Yargıtay 15. Hukuk Dairesinin E. 2016/277 K.2016/4089 sayılı ilamında:
"İcra takibi ve dava ... tarafından ve bu adi ortaklık adına verilen vekaletnameye istinaden başlatılarak açılmış olup, adi ortaklığın hukuki varlığı mevcut olmakla birlikte tüzel kişiliği bulunmadığı, takip ve dava sadece adi ortaklık tarafından açılmış olup, adi ortaklığın tüzel kişiliği bulunmadığından davacının aktif husumet ehliyeti bulunmamaktadır. Mahkemece davanın esastan reddi, öncelikle taraf sıfatı ve husumet ehliyetinin varlığının incelenmesi gerektiğinden isabetsizse de; bu husus bozma sebebi sayılmamış ve sadece gerekçesinin düzeltilmesi ile yetinilmiştir." Şeklinde belirterek, Karşıyaka Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2014/397 - 2015/412 K. Sayılı kararının düzeltilerek onanmasına karar verilmiş ve karar bu şekliyle 09/11/2016 tarihinde kesinleşmiştir.
Karşıyaka Asliye Ticaret Mahkemesinin 2013/516 E. 2019/220 K. Sayılı kararının sadece usulden değil, esastan da reddedilmesi gerektiği yönündeki beyanlarımızı tekrarla belirtmek isteriz ki, işbu dosyanın yargılamasının görüldüğü Karşıyaka Asliye Ticaret Mahkemesinin 2014/397 E. 2015/412 K. Sayılı dosyasından verilen ve aynı taraflara ilişkin olan Yargıtay Kararı da dikkate alındığında, davacı tarafın istinaf taleplerinin haksızlığı ve Karşıyaka Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2013/516 E. 2019/220K. Sayılı "aktif dava ehliyeti yokluğu sebebiyle davanın usulden reddine" ilişkin kararının usul ve yasa hükümlerine uygun olduğu tevsik edilmektedir.
Aynı taraflar arasında Yargıtay tarafından kesinleşmiş mahkeme kararı vardır. bu kesin hüküm bağlayıcıdır.
İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 14. Hukuk Dairesi 2019/2501E. 2020/1092K. Sayılı ilamında da görüleceği üzere Karşıyaka Asliye Ticaret Mahkemesinin 2013/516 E. 2019/220K. Sayılı kararını kaldırıp davanın esas hakkında yeniden karar verilmesi için yerel mahkemesine göndermiştir. İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 14. HD'nin vermiş olduğu kararın gerekçesi incelendiğinde görülecektir ki:
"(...) adi ortaklıkta zorunlu dava arkadaşlığı olup, ortaklardan bir tanesinin dava açması halinde mahkeme tarafından davayı açan ortağın diğer ortaklarının muvafakatinin alınması için süre verilmesi ve belirtilen içtihatlar doğrultusunda taraf teşkilinin sağlanması ve taraf teşkili sağlandıktan sonra diğer ortakların hukuki dinlenilme hakkı sağlanarak, varsa delilleri de toplanmak suretiyle bir karar verilmesi, taraf teşkilinin sağlanmaması halinde ise, davanın dava şartı yokluğu nedeniyle usulden reddine karar verilmesi gerekirken, HMK'nın 114. Ve devamı maddeleri gereğince, taraf teşkilinin mahkemenin yargılamanın her aşamasında resen gözetmesi gerektiği anlaşılmakla, davacının esasa dair istinaf nedenleri incelenmeksizin bu nedenle istinaf talebinin kabulüne karar verilmiştir. (...)
Yukarıda açıklanan nedenlerle, davacı avukatının istinaf kanun yoluna başvurusunun kabulü ile, ilk derece mahkemesi kararının, 6100 sayılı HMK'nın 353/1-a-4 ve 353/1-a-6 maddeleri gereğince kaldırılarak yukarıda belirtilen şekilde yeniden incelemenin yapılarak davanın esası hakkında yeniden karar verilmek üzere dosyanın mahkemesine gönderilmesine karar verilmek gerekmiştir.(...)" şeklindeki gerekçeye hukuken katılmak mümkün gözükmemektedir. Şöyle ki, daha önce yukarıda açıklamış olduğumuz gibi davacı yanın aktif husumet ehliyetine sahip olmadığı, davanın adi ortaklığı oluşturan ortaklardan biri ya da hepsi adına açılmamış olup ... isimli tüzel ya da gerçek kişiliğe sahip olmayan bir tarafça açılmış olduğu, açıkça ve hiçbir şüpheye mahal vermeksizin görülmektedir. Kaldı ki, davacı yanın öne sürdüğü "mahkemece yapılması gereken iş, öncelikle ortaklık vekiline ortakları oluşturan her bir şirket adına uygun vekaletnameyi ibraz etmek ya da adi ortaklığı oluşturan şirketlerin muvafakatlerinin sağlanması için uygun ve kesin süre verilmesi gerektiği" şeklindeki beyana katılmak hukuken mümkün olmayıp, kanun maddeleri bu konuda son derece açık olduğundan bu hususta hakimin bir takdir yetkisi olmadığı gibi bu kurallar genişletici şekilde yorumlanamaz.
İstinaf mahkemesinin yukarıda belirtilen kararında öne sürdüğü gibi tamamlanması mümkün ve olası bir dava şartı eksikliği oluşmamıştır. Dava en başından hiçbir surette hukuki kişi sıfatı taşımayan bir tarafça açılmış olduğundan mahkeme tarafından diğer adi şirket ortaklarının davaya dahil edilmesi için bir süre verilmesi kesinlikle mümkün değildir. Kaldı ki, sonradan dahi tamamlanması mümkün olmayan bir karar hakkında işin esasına girilmesi de usul ve yasa bakımından mümkün görülmemektedir. Bu haliyle yerel mahkemenin 02/12/2020 tarihli kararı usul ve yasaya uygundur ve aynen korunması gereklidir. Taraflar arasındaki Yargıtay tarafından verilen kesin hüküm de bu yönde olmuştur.
Açıklanan nedenlerle, davacı tarafın 28/01/2021 tarihli istinaf taleplerinin reddine, karşıyaka asliye ticaret mahkemesi'nin 2020/420e. 2020/392k. sayılı davanın reddine dair kararının kabulüne'' karar verilmesi isteğinde bulunmuştur.
DELİLLER, DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE:
İstinaf kanun yolu başvurusuna konu edilen karar hakkında, HMK'nın 355. maddesi uyarınca, istinaf dilekçesinde belirtilen nedenler ve kamu düzenine ilişkin aykırılık bulunup bulunmadığı yönü gözetilerek yapılan inceleme sonucunda;
... adına avukatları tarafından davalı aleyhine 2.981.332,00 TL alacak davası açıldığı, vekaletnameden ortaklık adına vekalet verildiği, ilk derece mahkemesi tarafından yapılan yargılama sonunda davanın aktif husumet yokluğu nedeniyle reddine karar verildiği, anılan kararın istinaf üzerine Dairemizin 02.10.2020 tarih, 2019/2501 Esas, 2020/1092 Karar numaralı ilamı ile ilk derece mahkemesi kararının HMK'nın 353/(1)-a-4 ve 6 maddeleri uyarınca kaldırılmasına karar verildiği, Dairemiz kaldırma kararından sonra ilk derece mahkemesince yapılan yargılama sonunda Karşıyaka Asliye Ticaret Mahkemesinin 02.12.2020 tarih ve 2020/420 Esas, 2020/394 Karar numaralı ilamı ile aktif dava ehliyeti yokluğu nedeniyle davanın usulden reddine karar verilmiş ve anılan kararı davacılar vekilinin istinaf dilekçesinde belirtilen nedenlerle istinaf ettiği anlaşılmıştır.
Adi ortaklıkta, ortaklığın ayrı bir tüzel kişiliği bulunmadığından, adi ortaklığı oluşturan gerçek veya tüzel kişi şirketlerin birlikte dava açmak zorunda olduğu hususu Yargıtay 15. Hukuk Diresi'nin yerleşik içtihatları gereğidir. Davayı ortaklardan birinin açması halinde mahkemece davacıya diğer ortağın muvafakatini alması veya davacı adına vekil tarafından açılmış ise, diğer ortağın vekaletini sunması için süre vermesi gerekli ise de, iş bu dava dosyasında ortaklığı oluşturan şirketlerden bir tanesi tarafından açılmış bir dava bulunmayıp, adi ortaklık adına verilen vekaletnameye istinaden dava adi ortaklık adına açılmış bulunduğundan, sonradan diğer şirketin ilk açılan davaya muvafakat vermesi veya dava açan şirket vekiline, kendi şirketinin de vekalet vermek suretiyle taraf teşkilinin tamamlanması mümkün değildir.
Her ne kadar Dairemizce 02.10.2020 tarih, 2019/2501 Esas, 2020/1092 Karar numaralı ilamı ile, ilk derece mahkemesi kararı HMK'nın 353/(1)-a-4 ve 6 maddeleri uyarınca kaldırılmış ise de, Yargıtay'ın içtihadı birleştirme kararları gereğince maddi hataya dayalı Yargıtay bozma ilamı taraflar leh ve aleyhine herhangi bir kazanılmış hak teşkil etmeyeceği gibi, maddi hataya dayalı istinaf mahkemesinin Daire kararlarının da taraflar leh ve aleyhine herhangi bir kazanılmış hak teşkil etmeyeceği sabittir.
Bu nedenlerle, her ne kadar davacı avukatı istinaf dilekçesinde belirtilen nedenlerle ilk derece mahkemesi kararını istinaf etmiş ise de, mahkeme tarafından dayanılan hukuksal ve yasal gerekçelere göre, delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemiş olup, ilk derece mahkemesi kararı usul ve yasaya uygun bulunmuş olmakla, davacı avukatının istinaf talebinin HMK'nın 353/(1)-b-1. maddesi gereğince esastan reddine karar verilmesi gerekmiş olup, aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle;
1-Karşıyaka Asliye Ticaret Mahkemesi'nden verilen 02.12.2020 tarih ve 2020/420 Esas, 2020/394 Karar sayılı kararı, usul ve esas yönünden hukuka uygun bulunduğundan, davacı avukatının bu karara karşı yapmış olduğu istinaf kanun yoluna başvurusunun, 6100 sayılı HMK'nın 353/(1)-b-1. maddesi gereğince ESASTAN REDDİNE,
2-Davacı avukatının istinaf başvurusunun reddine karar verilmiş olması nedeniyle, alınması gerekli 59,30 TL istinaf karar ve ilam harcı peşin harç ile karşılandığından, başkaca harç alınmasına yer olmadığına,
3-Davacı tarafından yatırılan 162,10 TL istinaf kanun yoluna başvurma harcı ile istinaf kanun yolu giderlerinin kendi üzerinde bırakılmasına,
4-Kararın, Dairemizce taraflara tebliğine,
Dair, dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 361/(1) maddesi gereğince, kararın taraflara tebliğinden itibaren iki hafta içerisinde Yargıtay nezdinde temyiz kanun yolu açık olmak üzere 24.03.2021 tarihinde oy birliği ile karar verildi.