T.C.
İZMİR
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
14. HUKUK DAİRESİ
ESAS NO : 2019/162
KARAR NO : 2021/391
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARI
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ : İZMİR 2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO : 2014/761
KARAR NO: 2018/993
DAVA TARİHİ: 15.09.2014
KARAR TARİHİ: 18.09.2018
DAVA: Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan Alacak
KARAR TARİHİ: 18.03.2021
KARARIN YAZ. TARİH: 23.03.2021
İzmir 2. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 18.09.2018 tarih ve 2014/761 Esas, 2018/993 Karar sayılı kararının, istinaf başvurusu yoluyla incelenmesinin taraf avukatları tarafından istenilmesi üzerine, dairemize gönderilen dosya incelendi, dosya içeriğine göre incelemenin duruşmasız olarak yapılması uygun görülmekle, gereği konuşulup düşünüldü.
İSTEM:
Davacı avukatı tarafından verilen 15.04.2013 tarihli dava dilekçesinde özetle; müvekkili şirketin .... adresindeki villa inşaatının dış cephe sıva ve boya işlerini için iş cephe duvarların alçı panel ile kaplanması, alçı sıvasının yapılması, su bazlı boya ile boyanması asma tavanlarının, ışık bantlarının, kartonpiyerlerin, sütunların ve bölme duvarların yapılması işleri ile ilgili olarak 01/03/2012 ve 17/03/2012 tarihli sözleşmeler imzaladıklarını, müvekkilinin işin tamamını ve ilave/ekstra imalatlarda dahil olmak üzere yapıp bitirdiğini, dava konusu ettikleri ilave /ekstra imalatlara ilişkin müvekkil şirket alacağının ödenmesi için davalı firmadan müteaddit kereler istenmişse de ilave/ekstra imalatlara ilişkin herhangi bir ödeme yapılmadığını, bu nedenle davalıya 13/11/2012 ve 16/11/2012 tarihlerinde ihtarnameler gönderildiğini, İzmir 7. ATM'nin 2012/496 D.iş sayılı dosyası ile delil tespiti yaptıklarını ve yapılan ilave/ekstra iş bedelinin 101.481,00-TL olduğu ve eksik ve hataların giderilmesi için 14.187,00-TL harcanması gerektiği, bir kısım eksikliklerin giderimi ile nefaset olarak kesilmesi gereken toplam bedelin 7.000,00-TL olduğunun belirlendiğini, davalının talep ve onayı doğrultusunda yapılan tüm bu ilave/ekstra imalatların sözleşmesinde yer alandan fazla, zaruri, faydalı, kullanıma elverişli ve halen kullanılan nitelikte imalatlar olduğunu, yapımı sırasında ve sonrasında da reddedilmediğini, bu nedenlerle fazlaya ilişkin beyan, dava ve talep hakları saklı kalmak kaydıyla ilave/ekstra imalat bedelleri karşılığı 115.313,32 TL'nin 16/11/2012 tarihinden itibaren işleyecek ticari temerrüt faizi ile birlikte, 22/11/2017 tarihli faturadan kaynaklı 27.900,00-TL KDV alacağının 27/11/2012 tarihinden itibaren işleyecek ticari temerrüt faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesini karar ve talep etmiştir.
YANIT :
Davalı avukatı tarafından verilen 21.05.2013 tarihli yanıt dilekçesinde özetle; sözleşmeler incelendiğinde işin bedelinin götürü usul kararlaştırıldığının çok açık olduğunu, sözleşme dışı fazla imalat olmadığını, yapılan tespiti kabul etmediklerini, davacı yanın sözleşme dışı işleri yazılı delille kanıtlamak zorunda olduğunu, davacı yanın ayıplı kusurlu işlerden dolayı da müvekkilinin fazla ödemesi olduğunu ve davacının KDV alacağından mahsubunun gerektiğini, bu nedenlerle davacının alacaklı olmasının mümkün olmadığını, müvekkili şirketin ayıplı kusurlu işlerin mevcudiyetini tespit eder etmez İzmir 5. SHM'nin 2012/104 D.iş sayılı dosyasında tespit yaptırdığını, İzmir 7. ATM'nin 2012/496 D.iş sayılı dosyasındaki aynı bilirkişi tarafından aynı itiraza uğrayan rapor verildiğini, müvekkilinin üzerine düşen yükümlülüğü yerine getirdiğini, 22/11/2012 tarihli faturanın da 30/11/2012 tarihli ihtarları ile iade edildiğini, davacı şirketin işini bitirip teslim edildiğini ispatlamak zorunda olduğunu, kendi edimini yerine getirmeyen davacının varlığını iddia ettiği alacağını talep edemeyeceğini, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ:
İlk derece mahkemesi 18.09.2018 tarih ve 2014/761 Esas, 2018/993 Karar sayılı kararında özetle; "...Dava 6098 s. TBK.nın 470 vd. Maddelerinde düzenlenen eser sözleşmesinden kaynaklanmaktır. Bu hükümlere göre davacı yüklenicinin eseri meydana getirip teslim etme, davalının da bedeli ödeme yükümlülüğü vardır. Yine eserdeki ayıplardan da yüklenici sorumludur. Davalı cevap dilekçesinde yapılan işlerdeki ayıplı imalat olduğunu savunmuştur. Bu nedenle bilirkişilerin eksik işlerin yanı sıra ayıplı imalatları belirlemesi ve nesafet kesintisi hesaplamaları yerindedir.
Davalı ödeme savunmasında bulunmuş, davacı tarafça da kabul edilen ödeme belgelerine göre davalının 261.000,00 TL ödemesi olduğu anlaşılmıştır.
Tüm bu açıklamalara göre, davacı ile davalı arasındaki sözleşmelerdeki iş bedelinin 272.900,00 TL olduğu, davacının sözleşmedeki işleri yapıp teslim ettiği, eksik ve ayıplı işler bedelinin 16.187,00 TL nesafet kesintisi bedelinin 5.000,00 TL ve fazla işler bedelinin de 115.313,32 TL olduğu belirlenmiştir. Davacının fazla işler bedelini isteme hakkının olduğu, davacının açıklandığı üzere fazla işler bedeli ile KDV alacağı toplamının 139.968,70 TL olduğu anlaşılmıştır. Davalı ise ilk sözleşmedeki KDV alacağı eklenmeden belirlenen iki sözleşme bedeli olan 245.000,00 TL için 261.000,00 TL ödeme yapmış olup aradaki fark olan 16.000,00 TL bedel davacı alacağından mahsup edildiğinde(139.968,70 TL-16.000,00 TL) davacının nihai alacağınn 123.968,70-TL olduğu anlaşılmıştır. Bu nedenle davanın kısmen kabulüne..." şeklinde karar verilmiştir.
İSTİNAF NEDENLERİ:
Davalı avukatı tarafından verilen 02.11.2018 tarihli istinaf kanun yoluna başvuru dilekçesinde özetle; bilirkişi raporlarının aynı heyete ait olmasına rağmen çelişkili olduğunu, 3. Ek rapor ile 2. Ek raporun tamamen çeliştiğini, KDV'nin hatalı hesaplandığını, 155.000,00 TL'nin KDV'sinin 27.900,00 TL olarak hesaplandığını, bu bedelin ayıpsız iş bedeli olabileceğini, oysa ki davacının işlerinin ayıplı ve eksik olduğunu, bunları miktarları düşüldükten sora KDV hesabı gerektiğini, işlerin teslim tarihlerinin 15.05.2012 ve 30.05.2012 olarak ayrı ayrı kararlaştırıldığını, tanık beyanlarının dikkate alınmadığını, tanıklar .... ile ...'ün işlerin yarım bırakıldığını, davalı şirketin başka kişileri çalıştırarak işleri tamamladığını, davacı firmanın ilave imalat yapmadığını, 15. Hukuk Dairesi'nin 2013/1315 Esas, 2014/762 Karar sayılı içtihadında yarım kalan işlerin hangi tarafça yapıldığı hususunun tanıkla ve taraf beyanlarıyla ispatlanabileceğini, davacı yana tüm ödemelerin yapılmasına rağmen davacının işi tamamlamadığını, ilave işin mevcut olmadığını, 2. Ek raporda, sözleşme kapsamında kusurlu kabul edilen işlerin 25.313,32 TL belirlendiğini, davacının usulüne uygun bir şekilde davalıyı temerrüte düşürmediğini, ihtarnamenin KDV için gönderildiğini, tüm meblağ için faize 30.11.2012 tarihinden itibaren hükmedilmesinin doğru olmadığını, sözleşme dışı işlerin keşfen incelenmediğini, davacının oluşturduğu tabloların yansıtıldığını belirterek istinaf kanun yoluna başvurmuştur.
Davacı avukatı tarafından verilen 30.10.2018 tarihli istinaf kanun yoluna başvuru dilekçesinde özetle; kısmen ret kararı verilen kısım için, kısmen ret kararının haksız olduğunu, 16.187,00 TL eksik ve kusurlu işler bedeli ile 5.000,00 TL nefaset bedelinin toplam alacaktan düştüğünü, raporda imalatların gizli ayıp olduğu konusunda bir tespit bulunmadığını belirterek istinaf kanun yoluna başvurmuştur.
YANIT:
Davacı avukatı tarafından verilen 30.11.2018 tarihli istinafa yanıt dilekçesinde özetle; davalı yanın istinaf sebepleri yerinde olmayıp istinaf başvurusunun reddine karar verilmesi gerektiğini talep etmiştir.
DELİLLER, DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE:
İstinaf kanun yolu başvurusuna konu edilen karar hakkında; HMK.nın 355. maddesindeki düzenleme uyarınca, istinaf dilekçesinde belirtilen nedenler ve kamu düzenine ilişkin aykırılık bulunup bulunmadığı yönü gözetilerek yapılan inceleme sonucunda,
Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan alacak davasıdır.
"...Yanlar arasında anlaşmanın yapıldığı tarihte yürürlükte bulunan 6098 sayılı BK'nın 470 ve devamı maddelerinde düzenlenen eser sözleşmesi ilişkisi bulunmakta olup, iş sahibinin borcu iş bedelini ödemek (TBK'nın 479/1.md.), yüklenicinin borcu ise, eseri iş sahibinin amacına uygun, haklı menfaatlerini gözeterek, sadakat ve özenle ifa etmektir (TBK'nın 471/1). Ayıp sebebiyle yüklenicinin sorumluluğunun düzenleyen TBK'nın 474. maddesi uyarınca açık ayıplar yönünden iş sahibi imkân bulur bulmaz eseri gözden geçirmek ve ayıpları varsa, bunu uygun bir süre içinde, gizli ayıplar yönünden ise, 477/son maddesi uyarınca da, ortaya çıkar çıkmaz gecikmeksizin durumu yükleniciye bildirmek zorunluluğu bulunmaktadır. Ayıbın bildirilmemesi halinde eser kabul edilmiş sayılır. Ayıp ihbarı yapılması vakıasından lehine sonuç çıkaracak olan iş sahibi olduğundan ayıp ihbarı yapıldığını HMK 190 ve TMK 6. madde gereğince iş sahibi ispatlamalıdır. Eksik işler yönünden ise ihbar yapılmasına gerek olmayıp, zamanaşımı süresi içerisinde eksikler yönünden istemde bulunulması mümkündür.
Eser sözleşmesinde ayıba dair hükümler, 6098 sayılı TBK'nın 474-478. maddeleri arasında düzenlenmiştir. Ayıp, imâl edilen bir eserde veya malda, sözleşme ve ekleri ile iş sahibinin beklediği amaca ve dürüstlük kurallarına göre bulunması gereken vasıfların bulunmaması, bulunmaması gereken vasıfların ise bulunmasıdır. Şayet, imâl edilen eserde ayıp varsa, iş sahibi tarafından süresi içersinde ayıp ihbarında bulunulması şartıyla sözleşme ve dava tarihinde yürürlükte bulunan Borçlar Kanunu'nun 475. maddesinde sayılan seçimlik haklarından birisini kullanabilir. Bu hakkın kullanması için iş sahibi tarafından ayrı bir dava açılabileceği gibi, yüklenici tarafından aleyhine açılmış olan bir davada da bu hususu def'i olarak ileri sürebilir.
Eksik iş ise sözleşme ve eklerine göre yapılması gerektiği halde yapılmayan (noksan bırakılan) işleri ifade eder. Eksik işler bedelinin istenebilmesi için teslim sırasında ihtirazi kayıt konulmasına ya da ihtar çekilmesine gerek bulunmamaktadır. Eksik işler yönünden TBK’nın 474 ve 477. maddesindeki hükümler uygulanmaz. Dairemizin yerleşik içtihat ve uygulamalarında, iş bedelinin tamamının yüklenici tarafından taşerona veya iş sahibince yükleniciye ödenmesi halinde eksik ve kusurların giderim bedeli hüküm altına alınabilir ise de iş bedelinin ödenmemiş olması halinde eksik ve kusurların giderim bedeli değil, varsa fazla ödenen bedelinin iadesine karar verilmesi gerektiği, bu nedenle eksik ve kusurlar gözetilerek yapılan işin fiziki oranı belirlenip iş bedeline uygulanarak mukayese edilmesi sonucu eksik veya fazla ödemenin belirlenmesi gerektiği; sözleşme dışı ve fazla işler yönünden ise iş yapılmış ve bunun iş sahibinin yararına olması durumunda TBK’nun 529. maddesine göre vekâletsiz iş görme hükümleri uyarınca işin yapıldığı tarihteki mahalli piyasa rayiçlerine göre belirlenecek bedelinin istenebileceği kabul edilmektedir.
Mahkeme, çözümü hukuk dışında, özel veya teknik bilgiyi gerektiren hâllerde, taraflardan birinin talebi üzerine yahut kendiliğinden, bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar verir (266/1). Hâkim, bilirkişinin oy ve görüşünü diğer delillerle birlikte serbestçe değerlendirir (HMK 282/1)..." (Yargıtay 15. Hukuk Dairesi'nin 2016/2999 Esas, 2017/4504 Karar sayılı içtihadı.).
Bu bilgiler ışığında somut olayda, davacı vekili; 01.03.2012 ve 17.03.2012 tarihli, götürü bedelli (155.000,00 TL+KDV) ve (9.000,00 TL'lik) (Toplam 245.000,00 TL) sözleşmeler uyarınca inşaat yapım işinin üstlenildiğini, davacının bu işleri yapıp teslim ettiğini, ilave işler yaptığını, davacının asıl işte 155.000,00 TL'lik sözleşmede KDV ödeneği hükmüne rağmen KDV'yi ödemediği, ayrıca ilave iş miktarların ödemediği iddiasıyla ilave imalat bedeli 115.313,32 TL (7. Asliye Ticaret Mahkemesi'nde D.iş yoluyla rapor alınmıştır) ve 27.900,00 TL KDV alacağının 27.11.2012 ve 22.11.2012 tarihli ihtarların tebliğinden itibaren işleyecek temerrüt faiziyle tahsili için dava açmış, davalı vekili; sözleşmelerin götürü bedelli olduğu, sözleşme dışı işlerin yazılı delille kanıtlanması gerektiğini, ihtara rağmen davacı tarafın işi bitirip teslim etmediğini, davalının işi tamamladığını, davacının eksik ve ayıplı iş yaptığını, zamanında teslim yapmadığını, bunların da mahsup edilmesi gerektiğini belirterek davanın reddini talep etmiş. Mahkeme davanın kısmen kabulüne 123.968,70 TL alacağın 30.11.2012 tarihi itibariyle işleyecek ticari temerrüt faizi ile davalı şirketten tahsiline karar vermiş, karara karşı her iki taraf vekili istinaf kanun yoluna başvurmuştur.
Öncelikle, dosyada farklı bilirkişi raporları vardır. 2. rapor keşifle yapılmamıştır. Dosya üzerinden yapılmıştır. İlk raporda ilave iş miktarı 63.059,60 TL olarak belirtilmiştir. Raporda sözleşme dışı işler bedeli 25.313,32 TL olarak belirlenmiş, ayıplı eksik işler için ise götürü bedel orantılaması yapılmamış mahkemenin itibar ettiği son raporda, sözleşme dışı iş bedeli 115.313,32 TL (kök rapordan) 245.000,00 TL+ 115.313,32 TL (ilave iş)= 360.313,32 TL eksik ve kusurlu işler bedeli 16.187,00 TL, 5.000,00 TL nesafet bedeli= 21.187,00 TL, (360.313,32-245.000,00)-21.187,00=111.068,00 TL imalat alacağı + 27.900,00 TL (1. Sözleşmeden kaynaklanan KDV alacağı olmak üzere)= 139.968,70 TL olarak rapor verilmiş, mahkeme davalının 245.000,00 TL sözleşmeden doğan alacak için 261.000,00 TL ödeme yapması nedeniyle fazla ödenen 16.000,00 TL'yi de mahsup edip sonuca ulaşmıştır.
Öncelikle iki sözleşmede götürü bedelli olup eksik ve ayıplı işler için bilirkişi raporlarındaki götürü bedel uygulaması yapılmamıştır. Bunun yanı sıra ilave işler yapıldığı yılın rayiç fiyatlarına göre KDV eklenmeden tespit edilir. Bilirkişi raporlarında ayıpların gizli ayıp mı açık ayıp mı olduğu hususları açıklanmalıdır. Davalı vekilinin tanıkları davacının eksik bıraktığını, tamamlama işlemlerini davalı şirketin yaptığını belirtmişlerdir, bu konu açıklığa kavuşturulmalı, tarafların isticvabı ile hangi işlerin davalı tarafından tamamlandığı netleştirilmelidir, yine faiz konusu da dava dilekçesinde talepte bile terditli iken, faizin başlangıç tarihinin tek olarak belirlenmesi hatalıdır. 155.000,00 TL'lik sözleşmenin maddelerinde mevcut olması sebebiyle KDV alacağı isteminin haklı olduğu ilk derece mahkemesi tarafından da doğru bir şekilde tespit edilmiştir. Mahkeme belirtilen eksiklikleri giderip, gerektiği taktirde yeniden keşifle bilirkişi incelemesi yaparak, denetime elverişli bir bilirkişi heyet raporu alarak hüküm kurmalıdır. Mahallinde keşif yapılıp tanıklar ve taraflar yeniden dinlenerek, davacının inşaatı bırakıp bırakmadığı, eksik işlerin hangilerin davalı tarafından yapıldığı konusu netleştirilmeli, sözleşme konusu işler için götürü bedel orantılaması yapılmak suretiyle bilirkişi heyetinden rapor alınmalıdır. Sözleşme dışı işler için ise yapıldığı yılın rayiç fiyatları esas alınarak rapor tanzim edilmelidir. Belirtilen eksikliklerin giderilmesi için taraf vekillerinin istinaf istemlerinin HMK 353/(1)-a-6. maddeleri gereğince kabulü gerektiği kanaatine dairemiz tarafından ulaşılmıştır.
22.07.2020 tarihli ve 7251 Sayılı Yasa ile Değişik HMK'nın 353/(1)-a-6. maddesinde; "Mahkemece, uyuşmazlığın çözümünde etkili olabilecek ölçüde önemli delillerin toplanmamış veya değerlendirilmemiş olması ya da talebin önemli bir kısmı hakkında karar verilmemiş olması" halinde HMK 353/(1)-a-6. bendi uyarınca bölge adliye mahkemesinin, esası incelemeden kararın kaldırılmasına ve davanın yeniden görülmesi için dosyanın kararı veren mahkemeye gönderilmesine duruşma yapmadan kesin olarak karar vereceği yönünde düzenleme getirilmiştir.
Yukarıda açıklanan nedenlerle mahkemece verilen karar, usul ve yasaya uygun bulunmadığından taraf avukatlarının istinaf kanun yoluna başvurularının kabulü ile ilk derece mahkemesi kararının 6100 sayılı HMK'nın 353/(1)-a-6. maddesi uyarınca kaldırılmasına karar vermek gerekmiş ve aşağıdaki hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle;
1-Taraf avukatlarının istinaf kanun yoluna başvurularının KABULÜ ile,
2-İzmir 2. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 18.09.2018 tarih ve 2014/761 Esas, 2018/993 Karar sayılı kararının, 6100 Sayılı HMK'nın 353/(1)-a-6. maddesi gereğince KALDIRILMASINA,
3-Dosyanın, Dairemiz kararına uygun şekilde yeniden bir karar verilmek üzere ilk derece mahkemesine GÖNDERİLMESİNE,
4-Verilen kararın niteliği gereğince harç alınmasına yer olmadığına,
5-Davalı tarafından yatırılan 2.117,08 TL istinaf peşin karar harcının istek halinde yatıran davalıya geri verilmesine,
6-Davacı tarafından yatırılan 35,90 TL istinaf karar harcının istek halinde yatıran davacıya geri verilmesine,
7-Davacı ve davalı tarafından yatırılan 98,10'ar TL istinaf kanun yoluna başvurma harcı ile yapılan istinaf yargılama giderlerinin, ilk derece mahkemesince yeniden verilecek kararda dikkate alınmasına,
8-Kararın, ilk derece mahkemesince taraflara tebliğine,
Dair, dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 353/(1)-a maddesi gereğince, kesin olmak üzere, 18.03.2021 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.