T.C.
İZMİR
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
14. HUKUK DAİRESİ
ESAS NO : 2020/1719
KARAR NO : 2021/400
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARI
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ : İZMİR 2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO : 2015/981
KARAR NO: 2019/556
DAVA TARİHİ: 22.10.2015
KARAR TARİHİ: 26.04.2019
DAVA: İpoteğin fekki
KARAR TARİHİ: 18.03.2021
KARARIN YAZ. TARİH: 25.03.2021
İzmir 2. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 26.04.2019 tarih ve 2015/981 Esas, 2019/556 Karar sayılı kararının, istinaf başvurusu yoluyla incelenmesinin davacı avukatı, davalı ... avukatı, feri müdahil avukatı tarafından istenilmesi üzerine, dairemize gönderilen dosya incelendi, dosya içeriğine göre incelemenin duruşmasız olarak yapılması uygun görülmekle, gereği konuşulup düşünüldü.
İSTEM:
Davacı avukatı tarafından verilen 22.10.2015 tarihli dava dilekçesinde özetle; davalı .... şirketi ile İş sahibi .... şirketinin Libya'da Sirte ve Bingazi şehirleri arasındaki 554 km demiryolu inşaatının yapımını üstlendiğini, iş sahibi firma işin belli bölümlerini yaptırmak için alt yüklenici müvekkili .... firması ile 29/04/2010 tarihinde 122.669.738,66 Euro değerinde inşaat yapım sözleşmesi ve 26/08/2010 tarihinde 17.167.704,97 Euro değerinde proje tasarım sözleşmesi olmak üzere 2 adet sözleşme imzalandığını, müvekkilinin anılan sözleşmeler kapsamında davalı işveren firmadan 25/11/2010 tarihinde avans teminat mektupları karşılığında 2 proje kapsamında toplam 27.817.524,64 Euro avans aldığını, bu gelişmelerin akabinde 16/02/2011 tarihinde Libya'da iç savaş başladığı ve arkasında BM Güvenlik Konseyinin kararı ile askeri müdahale yapıldığını, davalı iş sahibinin müvekkiline tüm çalışmalarını durdurma talimatı verdiğini ve işin durdurulduğunu, bu süreçte alınan avanstan daha fazla hakediş yapıldığı ve böylece verilen teminat mektuplarından dolayı herhangi bir riskin kalmamış olduğunu, ancak teminat mektuplarının iade edilmediği, müvekkili şirketin 2012 yılından bu yana bankada bloke edilen parasını kullanamaz durumda bırakıldığını, bu meyanda müvekkili firma hakkında İzmir 2. ATM 2014/60 esas sayılı dosyası ile iflas erteleme talebi ile dava açıldığını ileri sürerek, sonuç olarak; paraya çevirme riski taşımayan ve davacı şirkete ait mevduat hesaplarında bulunan nakdi blokaj ile gayrimenkul ipotekleri üzerindeki risklerin kalkıp kalkmadığının veya risk karşılığının hangi miktar bakımından kalktığının belirlenerek, belirlenen miktardaki nakdi blokaj ve ipoteklerin kaldırılması ile talep konusu teminat mektuplarının hükümsüzlüğüne karar verilmesi isteğinde bulunmuştur.
YANIT :
Davalı ... avukatı tarafından verilen 14.12.2015 tarihli yanıt dilekçesinde özetle; müvekkili banka tarafından diğer davalıya hitaben 2 adet teminat mektubu düzenlendiğini, bahse konu teminat mektuplarının ... aracılığı ile diğer davalı şirkete teslim edildiğini, mektupların içeriğine bakıldığında dünya ticaret örgütünün 458 sayılı broyürüne tabi olduklarını, uyuşmazlık çözümü için herhangi bir hukuk ve yetkili mahkeme seçimine ilişkin bir düzenlemenin bulunmadığını, anılan broşürün 27 ve 28 maddelerine göre tarafların ayrı bir hukuk ve mahkeme seçmemeleri halinde, garanti mektubundan doğan ihtilafların çözümünde garantörlerin bulunduğu yer mahkemelerinin yetkili olduğunu, müvekkili bankanın mevzuatına, Birleşmiş Milletler ve Bakanlar Kurulu kararına uygun olarak işlemler yaptığını, müvekkili banka aleyhine dava ve vekalet ücretine hükmedilmemesini talep etmiştir.
Davalı ... avukatı tarafından verilen 10.03.2016 tarihli yanıt dilekçesinde özetle; müvekkili ile davacı arasında imzalanan sözleşmeler gereği doğan uyuşmazlıklarda Rus Hukuku uyarınca Rusya Federasyonu San. ve Tic. Odasındaki uluslararası Ticari Tahkim Mahkemesi nezdinde ihtilafın çözümlenebileceğini, Türk Mahkemelerinin tahkim şartının varlığı karşısında iş bu davanın esasına girerek inceleme yapmalarının mümkün olmadığını, taahhüt edilen işlerin yapıldığına ilişkin .... firmasının raporlarının esas alınmasının gerektiğini ileri sürmüş ise de, rapor riskin mevcut olup olmadığını tam olarak belirlemekten uzak olduğunu, davanın 4686 Sayılı Milletlerarası Tahkim Kanunu'nda düzenlendiğini, anılan yasının 5. maddesine göre davanın usulden reddinin gerektiğini, davalı bankanın teminat mektuplarından doğan sorumluluğunun devam ettiğini, sözleşmelere konu inşaat işleri Libya'da çıkan mücbir sebep nedeniyle tamamlanamadığını, davacı şirket uhdesinde kalan avansın iade ede edilmediğini, davacı şirket bir kısım işleri tamamlamış ise de borç alacak ilişkisi ve hangi tarafın borçlu ya da alacaklı olduğu çekişmeli olduğundan yargılamayı gerektirdiğini, bu konudaki yargılamanın Rusya'daki Tahkim kurumu nezdinde yapılması gerektiğini ileri sürerek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ:
İlk derece mahkemesi 26.04.2019 tarih ve 2015/981 Esas, 2019/556 Karar sayılı kararında özetle; "...Dava, davacı ile davalı ... arasında yapılan eser sözleşmelerine bağlı olarak davacının lehdar, davalı bankanın garanti veren ve diğer davalının muhatap olduğu iki ayrı avans niteliğindeki teminat mektuplarının hükümsüzlüğü ile davalı bankaca kullandırılan gayrinakdi kredi mahiyetindeki bu teminat mektuplarının teminatını oluşturan davacıya ait mevduatlardaki nakdi blokaj ile, gayrimenkuller üzerindeki risklerin kalkıp kalkmadığının ve/veya risk karşılığının hangi miktarlar bakımından kalktığının tespiti ile blokaj ve ipoteklerin fekki istemine ilişkindir.
Davalı ...'nin her ne kadar tahkim sözleşmesinin tarafı değil ise de; teminat mektuplarının dayanağının davacı ve diğer davalı arasında Moskova'da devam eden tahkim davası konu uyuşmazlık olduğu, ...'ye karşı talebin teminat mektuplarının hükümsüzlüğünün tespitinin fer'isi niteliğinde olduğu, her iki talebin birlikte görülmesinin usul ekonomisine uygun olduğu sonucuna ulaşıldığından, ...'ye yönelik talep tefrik edilmeden sonuca gidilmiştir.
Davacı şirket ile davalı iş sahibi ... şirketi arasında 30 nolu ve 79 nolu sözleşmeler akdedildiği, 30 nolu sözleşmenin 16.3. Maddesinde ve 79 nolu sözleşmenin 11. maddesinde; uyuşmazlığın Rusya Federosyonu Sanayi ve Ticaret Odasındaki Uluslararası Ticari Tahkim Mahkemesinin Yönetmelikleri çerçevesinde çözüme kavuşturulacağının kararlaştırıldığı, her iki sözleşmede de uyuşmazlık halinde uluslararası tahkim kurumu nezdinde çözüleceğinin düzenlendiği, davalı ... tarafından da tahkim ilk itirazının süresinde ileri sürüldüğü ve ilk itirazın yerinde olduğu, zira; taraflar arasında akdedilen sözleşmelere göre ihtilafın Rusya Federosyonu Sanayi ve Ticaret Odasındaki Uluslararası Ticari Tahkim Mahkemesinin Yönetmelikleri çerçevesinde çözülmesinin kararlaştırıldığı anlaşılmakla, tahkim ilk itirazı gözetilerek davacının davasının dava şartı yokluğundan usulden reddine karar verilerek, aşağıdaki şekilde hüküm kurmak gerekmiştir. Yargıtay Yüksek 19. Hukuk Dairesinin 11/05/2016 tarih, 2015/10748 esas ve 2016/8666 karar sayılı ilamıda bu doğrultudadır...." şeklindeki gerekçe ile davanın usulden reddine karar verilmiştir.
İSTİNAF NEDENLERİ:
Davacı avukatı tarafından verilen 23.07.2019 tarihli istinaf kanun yoluna başvuru dilekçesinde özetle; "...istinaf başvuru sebep ve gerekçelerimiz:
1.yerel mahkemece tahkim itirazının, işbu dava konusu uyuşmazlık bakımından hukuken dikkate alınmasının mümkün olamayacağı yönündeki beyan ve itirazlarımız irdelenmemiş, bu meyanda niçin müvekkil şirket ile diğer davalı ... arasındaki teminat mektupları yönünden ıcc'nin 458 no'lu yayınındaki talep garantileri için birörnek kuralları'nın dava konusu somut olayda uygulanamayacağına ilişkin somut bir gerekçe gösterilmemiştir.
Yerel Mahkemenin gerekçeli kararı incelendiğinde görülmektedir ki; dava ve cevap dilekçelerinin özetlenmesinden sonra uyuşmazlığın tespiti yapılmış, davalı ...'a yönelik talebin tefrik edilmeden sonuca gidildiği belirtilmiş, hüküm fıkrasından önceki son fıkrada ise müvekkil şirket ile davalı ... arasında akdedilen 30 ve 79 no'lu sözleşmelerde uyuşmazlık halinde uluslararası tahkim kurumu nezdinde çözüleceğinin düzenlendiği, bu nedenle tahkim ilk itirazının yerinde olduğu kabul edilmiştir.
Görüleceği üzere Yerel Mahkemece tahkim ilk itirazının kabulüne gerekçe olarak yalnızca "müvekkil şirket ile davalı ... arasında akdedilen 30 ve 79 no'lu sözleşmelerde uyuşmazlık halinde uluslararası tahkim kurumu nezdinde çözüleceğinin düzenlendiğinin kararlaştırıldığı" hususu gösterilmiştir.
Yerel Mahkemenin bu gerekçesi eksik ve hatalı olup Anayasa'ya, usul hükümlerine ve Yüksek Yargıtay içtihatlarına aykırılık teşkil etmektedir.
Zira Yerel Mahkemenin gerekçeli kararında tahkim itirazının işbu dava konusu uyuşmazlık bakımından hukuken dikkate alınmasının mümkün olamayacağı yönündeki beyan ve itirazlarımıza dair herhangi bir değerlendirme yapılmamış, niçin müvekkil şirket ile diğer davalı ... arasındaki teminat mektupları yönünden ICCnin 458 no'lu yayınındaki Talep Garantileri İçin Birörnek Kuralları'nın dava konusu somut olayda uygulanamayacağına ilişkin somut bir gerekçe gösterilmemiştir.
Emsal yargı kararlarına aşağıda yer verilmiştir:
T.C.YARGITAY 12. HUKUK DAİRESİ E. 2016/14308 K. 2017/5706 T. 6.4.2017:
"...Dava, icra müdürlüğü işlemini şikayete ilişkindir. Gerekçenin, ilgili bilgi ve belgelerin isabetle takdir edildiğini gösterir biçimde geçerli ve yasal olması aranmalıdır. Gerekçenin bu niteliği, yasa koyucunun amacına uygun olduğu gibi, kararı aydınlatmak, keyfiliği önlemek ve tarafları tatmin etmek niteliği de tartışma götürmez bir gerçektir. Anayasal ve yasal düzenlemeler doğrultusunda, alacaklı tarafından ileri sürülen iptal sebeplerinin gerekçesiyle birlikte tek tek tartışılarak sonucuna göre karar verilmesi gerekirken, şikayet irdelenmeden ve gerekçelendirilmeden yazılı şekilde şikayetin reddine karar verilmesi isabetsizdir...."...
2.Yerel mahkemece 13/11/2017 tarihli bilirkişi kurulu raporuna niçin itibar edilmediği konusunda herhangi bir somut gerekçe gösterilmemiştir.
Dosyada mevcut 13/11/2017 tarihli bilirkişi kurulu raporunda "tahkim sözleşmesinin sadece taraflarını bağladığı, Rus tahkim mahkemesinin sadece inşaat yapım sözleşmesinden doğan uyuşmazlıklar bakımından yetkili olacağı, işbu davada teminat mektuplarının hükümsüzlüğü de talep edildiğinden bu konudaki uyuşmazlık hakkında yetkili mahkemenin ICC'nin 458 sayılı Teminat Mektupları için Birörnek Kuralları'nda yer alan yetki hükmüne istinaden Türk Mahkemeleri olduğu ve dolayısıyla İzmir mahkemelerinin yetkili olduğu" "tahkim sözleşmesinin sadece taraflarını bağladığı, Rus tahkim mahkemesinin sadece inşaat yapım sözleşmesinden doğan uyuşmazlıklar bakımından yetkili olacağı, işbu davada teminat mektuplarının hükümsüzlüğü de talep edildiğinden bu konudaki uyuşmazlık hakkında yetkili mahkemenin ICC'nin 458 sayılı Teminat Mektupları için Birörnek Kuralları'nda yer alan yetki hükmüne istinaden Türk Mahkemeleri olduğu ve dolayısıyla İzmir mahkemelerinin yetkili olduğu" tespit edilmiş olmasına rağmen Yerel Mahkeme, gerekçeli kararında bu bilirkişi raporuna niçin itibar edilmediğini de gerekçelendirmemiş olup kararda rapordan dahi söz etmemiştir. Bu durum ise usul hükümlerine açıkça aykırılık teşkil etmektedir. Çünkü; Hakim, takdiri bir delil olan bilirkişi raporu ile elbette ki bağlı değildir. Ancak hakim, çözümü özel/teknik bilgiyi/uzmanlığı gerektiren ve/veya bilgi eksiği bulunan bir konuda bilirkişiye başvurmuşsa ve fakat düzenlenen bilirkişi raporunun aksine karar verecekse; kararında mutlaka bunun gerekçesini de göstermek zorundadır ve/veya yeniden bilirkişi incelemesi yaptırmalı veya önceki bilirkişiden ek rapor aldırmalıdır.
Nitekim Yüksek Yargıtay içtihatları da bu doğrultudadır.
T.C. YARGITAY 3. HUKUK DAİRESİ 2014/13533 E. , 2014/12873 K. , T. 01/10/2014: "....Mahkemece davanın kısmen kabulüne karar verilmiş ise de, varılan sonuç davanın niteliğine, bilirkişi müessesesine ilişkin yasal düzenlemeye uygun düşmemiştir.
HMK'nun 266 vd. maddelerine göre; bir davada çözümü özel ve teknik bilgiyi gerektiren hallerde hakim bilirkişiye başvurabilir ancak hakim bilirkişi raporu ile bağlı değildir. Hakim, bilirkişi raporunu yeterli derecede kanaat verici bulmazsa bilirkişiden ek rapor isteyebilir veya yeni bir bilirkişi incelemesi yaptırabilir. Hakim bilirkişi raporunun aksine karar verirken bilirkişi raporundaki sonucun neden yanlış olduğunu ve kabul edilemeyeceğini hükümde gerekçesiyle birlikte inceleyip belirtmelidir..."
3. Yerel mahkemece işbu davadaki ipoteğin kaldırılması talebimiz yönünden taşınmazın bulunduğu yer mahkemeleri olarak türk mahkemelerinin yetkili olacağı kuralı ve buna ilişkin 13/11/2017 tarihli bilirkişi kurulu raporundaki tespitler, herhangi bir somut gerekçe gösterilmeksizin dikkate ve değerlendirmeye alınmamıştır.
İşbu davada, davalı ... bakımından paraya çevirme riski taşımayan ve müvekkil şirkete ait mevduat hesaplarında bulunan nakdi blokaj ile gayrimenkul ipotekleri üzerindeki risklerin kalıp kalkmadığının ve/veya risk karşılığının hangi miktar bakımından kalktığının belirlenerek belirlenen miktardaki nakdi blokaj ve ipoteklerin kaldırılması da talep edilmiştir.
13/11/2017 tarihli bilirkişi kurulu raporunda, " ipoteğin kaldırılması talebi, gayrimenkulün aynına ilişkin olduğundan HMK m.12 gereği bu talepler hakkında münhasıran Türk Mahkemelerinin yetkili olduğu" tespit edilmiştir.
Anılan bilirkişi kurulu raporunda belirtildiği ve Yargıtay içtihatları ile de kabul edildiği üzere, taşınmazın aynına ilişkin ve bu meyanda ipoteğin terkinine ilişkin davalar bakımından 6100 sayılı HMK'nın 12.maddesi uyarınca taşınmazın bulunduğu yer mahkemesi kesin yetkilidir.
T.C. YARGITAY 14. HD E. 2011/6491, K. 2011/11423, T. 4.10.2011:
"...Dava, borçlu olmadığının tespiti ile ipoteğin terkini istemlerine ilişkindir. Taşınmazın aynına ilişkin davaların taşınmazın tapu siciline kayıtlı bulunduğu yer mahkemesinde açılması gerekir. Taşınmaz üzerindeki ayni hakka ilişkin veya ayni hak sahipliğinde değişikliğe yol açabilecek davaların taşınmazın bulunduğu yer mahkemesinde açılması hakkındaki bu yetki kuralı, kamu düzenine ilişkin olup kesindir. Mahkeme yetkili olup olmadığını kendiliğinden gözetmek zorundadır...."...
Yine bilirkişi kurulu raporunda da belirtildiği üzere konunun MÖHUK ve Milletlerarası Tahkim Kanunu açısından değerlendirilmesi neticesinde de Türkiye'de bulunan taşınmaz mallar üzerindeki ayni haklara ilişkin olarak Milletlerarası Tahkim Kanunu hükümleri uygulanamayacağından münhasıran taşınmazın bulunduğu yerdeki mahkeme yani Türk mahkemeleri yetkili olacaktır.
Yerel Mahkemenin verdiği tahkim ilk itirazının kabulü kararı neticesinde ise HMK, MÖHUK ve Milletlerarası Tahkim Kanunu ile getirilen emredici hukuk kurallarına ve Yüksek Yargıtay içtihatlarına aykırı olacak şekilde ipoteğin kaldırılması talebimizin akıbeti de tahkim kurallarına bağlanmış olmaktadır...
4.Müvekkil şirket ile garantör konumundaki davalı ... arasındaki hukuki ilişki, müvekkil şirket ile davalı .... arasındaki temel borç ilişkisinden tamamen bağımsız olup müvekkil şirket ile davalı .... arasındaki bu temel borç ilişkisinde 30 ve 79 no'lu sözleşmeler ile kararlaştırılan hükümleri, müvekkil şirket ile davalı ... arasındaki garanti sözleşmesine uygulamak hukuken mümkün değildir.
Müvekkil şirket ile davalı .... arasındaki temel borç ilişkisi:
Davalı ..., Libya'da Sirte ve Bingazi şehirleri arasındaki 554 km'lik demiryolu inşaatı işinin yapımını üstlenmiş ve bu işin belli bölümlerini yaptırmak için de alt yüklenici müvekkil şirket ile 30 no'lu (29/04/2010 tarihli, 122.669.738,66.-Euro bedelli inşaat yapım sözleşmesi) ve 79 no'lu (26/08/2010 tarihli, 17.167.704,97.-Euro bedelli proje ve tasarım sözleşmesi) sözleşmeleri imzalamıştır.
Müvekkil şirket ile diğer davalı ... arasındaki hukuki ilişki:
Diğer davalı ... (garantör) ise davalı ... (muhatap) tarafından müvekkil şirkete (lehdar) ödenen avans bedelini teminat altına almak üzere iki adet banka teminat mektubunu düzenlemiştir ki davalı ... de davaya cevap dilekçesinde uyuşmazlığa konu avans teminat mektuplarının, müvekkil şirket tarafından ödenen avansın geri ödemesini teminat altına almak amacıyla verildiğini kabul ve ikrar etmiştir.
Görüleceği üzere; dava konusu somut olayda biri müvekkil şirket ile davalı ... arasındaki temel/asıl borç ilişkisi olan eser sözleşmesi ve diğeri müvekkil şirket ile diğer davalı ... arasındaki hukuki ilişki olan garanti sözleşmesi olmak üzere hukuken birbirinden ayrı ve tamamen bağımsız iki ayrı sözleşme vardır.
Bu her iki sözleşmenin konusu farklı olduğu gibi davalı ..., müvekkil şirket ile davalı ... arasında akdedilen 30 ve 79 no'lu sözleşmelerin tarafı da değildir...
Tahkim şartı ise müvekkil şirket ile davalı ... arasında akdedilen sözleşmelerde yer almaktadır. Ancak bu tahkim şartı, söz konusu 30 ve 79 no'lu sözleşmelere yani müvekkil şirket ile davalı ... arasındaki temel borç ilişkisine ilişkin olup müvekkil şirket ile davalı ... arasındaki garanti sözleşmesine ilişkin değildir.
Kaldı ki bu tahkim şartı, yalnızca taraflarını bağlayıcı olacağından 30 ve 79 no'lu sözleşmelerin tarafı olmayan diğer davalı ...'ı hukuken bağlaması kesinlikle söz konusu değildir.
5.Dava konusu somut olayda tahkim uyuşmazlığı konusunda bakılması gereken kurallar, müvekkil şirket ile davalı ... arasındaki 30 ve 79 no'lu sözleşmelerde kararlaştırılan tahkim şartı değil, müvekkil şirket ile davalı ... arasındaki hukuki ilişkide kararlaştırılan ıcc'nin 458 sayılı teminat mektupları için bir örnek kuralları'dır.
Yukarıda izah ettiğimiz üzere müvekkil şirket ile davalı ... arasında kararlaştırılan tahkim şartı, davalı ...'ı hukuken bağlamayacaktır.
Yanı sıra işbu davanın konusu teminat mektuplarının hükümsüzlüğü ile ipotek ve blokajların fekkine ilişkindir, müvekkil şirket ile davalı ... arasındaki 30 ve 79 no'lu sözleşmelere dayalı bir alacağın tahsili talep edilmemekte olup bilakis davada ileri sürdüğümüz vakıalar, garanti mektuplarına yöneliktir. Dolayısıyla davalı ...'a husumet yöneltilmiş ve .... da davada taraf olarak yer almıştır. Yerel Mahkeme, davalı ... hakkındaki davayı tefrik de etmemiştir.
Müvekkil şirket ile davalı ... arasında akdedilen sözleşmelere dayalı alacak talebimiz, tahkimdeki davada ileri sürülmüş olup işbu davanın konusu ile tahkimdeki davanın konusu aynı değildir. Keza işbu davada davalı ..., tahkim yargılamasında taraf değildir.
Müvekkil şirket ile davalı ... arasında ise teminat mektupları yönünden ICC'nin 458 no'lu yayınındaki Talep Garantileri İçin Birörnek Kuralları'nın uygulanacağı kabul edilmiştir. Anılan Birörnek Kurallara göre; 28.maddede düzenlenen yetki hükmüne istinaden Türk Mahkemelerinin yetkili olduğu kabul edilmiştir. Söz konusu banka teminat mektuplarında tahkime dair bir kloz ise yer almamaktadır.
Yukarıda izahına çalıştığımız tüm bu hususlar, Yerel Mahkemece yaptırılan bilirkişi incelemesi neticesinde düzenlenen 13/11/2017 tarihli bilirkişi kurulu raporunda da açıkça tespit edilmiştir.
Anılan bilirkişi kurulu raporunda;
"tahkim sözleşmesinin sadece taraflarını bağladığı, Rus tahkim mahkemesinin sadece inşaat yapım sözleşmesinden doğan uyuşmazlıklar bakımından yetkili olacağı, işbu davada teminat mektuplarının hükümsüzlüğü de talep edildiğinden bu konudaki uyuşmazlık hakkında yetkili mahkemenin ICC'nin 458 sayılı Teminat Mektupları için Birörnek Kuralları'nda yer alan yetki hükmüne istinaden Türk Mahkemeleri olduğu ve dolayısıyla İzmir mahkemelerinin yetkili olduğu" tespit edilmiş olup bu tespit son derece yerinde ve hukuka uygundur..
6.Yerel mahkeme hakimlerinden bir üye, karara muhalefet şerhi koymuş olup muhalefet gerekçeleri gayet haklı ve hukuka uygundur.
7. İşbu dava konusu uyuşmazlık, müvekkil şirket ile davalı ... arasındaki 30 ve 79 no'lu sözleşmelerden doğan bir uyuşmazlık olmadığından gerek teminat mektuplarının hükümsüzlüğü gerekse ipoteklerin kaldırılması talebimiz yönünden tahkim itirazının reddi ile türk mahkemelerinin yetkili olduğu kabul edilerek davanın esasına girilmelidir.
Israrla belirttiğimiz üzere işbu dava konusu uyuşmazlık, müvekkil şirket ile davalı ... arasındaki 30 ve 79 no'lu sözleşmelerden doğan bir uyuşmazlık olmadığından gerek teminat mektuplarının hükümsüzlüğü gerekse ipoteklerin kaldırılması talebimiz yönünden tahkim itirazının reddi ile müvekkil şirket ile davalı ... arasında ICC'nin 458 sayılı kuralları gereği Türk Mahkemelerinin yetkili olduğu kabul edilerek işin esasına girilmelidir. Buna göre;
13/11/2017 tarihli bilirkişi kurulu raporunda; " davalı bankanın vermiş olduğu kontrgaranti taahhüdünün, davacıya ödenen avans bedelini teminat altına almak gayesiyle verildiği, başka bir deyişle davalı bankanın kontrgarantisinin, akdedilen 30 ve 79 no'lu sözleşmelerin değil davacıya ödenen avansı garanti etmek maksadıyla verildiği, bu sebeple garanti mektuplarının konusuz kalmış olacağı " tespit edilmiştir.
Bilirkişi kurulu raporunda da belirtildiği üzere ve davalı bankanın swift mesajı içeriğine göre, dava konusu 30/06/2010 ve 17/09/2010 tarihli iki adet harici kontrgaranti teminat mektuplarının konusu "...belirtilen avans ödemesinin tarafınıza iadesinin teminatı olarak ..." şeklindedir. Davalı ... de, cevap dilekçesinde "uyuşmazlığa konu avans teminat mektupları, müvekkil şirket tarafından ödenen avansın geri ödemesini teminat altına almak amacıyla verilmiştir." diyerek bu hususu kabul etmektedir. Dolayısıyla davalı ...'ın garanti ettiği risk, müvekkil şirkete yapılan avans ödemesinin iadesini temin içindir. Bu durumda bakılması gereken husus, hakediş miktarının kontrgaranti riskini karşılayıp karşılamadığı olmalıdır.
Dava konusu somut olayda; bilirkişi kurulu raporunda da tespit edildiği üzere ve dosyada mübrez ... firmasının raporuna göre -ki bilirkişi kurulu raporunda, "teminat mektubunun paraya çevrilmesi talebinin hakkın kötüye kullanılması niteliği taşıdığını ispata yarayan delillerin, kesin delillerden farklı olarak, likit delil niteliğinde değerlendirildiği; somut uyuşmazlıkta davalı ... firmasının yetkilendirdiği ve 2011 yılındaki tespitini uygun bularak onayladığı müşavir .... firmasının 2012 yılındaki çalışmasının da bu kapsamda yapılan imalatın tutarını belirleyen tespitinin, bir likit delil niteliği taşıdığı" tespit edilmiştir- 30 no'lu sözleşme kapsamında 21.407,326 Euro ve 79 no'lu sözleşmeye göre 7.302.652,07.-Euro olmak üzere toplam hak ediş tutarı 28.709.978,07.-Euro'dur. Daha önce kontrgaranti miktarı düşümü/azaltımı nedeniyle 9.389.188,14.-Euro dikkate alındığında geriye 19.320.789,93.-Euro (28.709.978,07 - 9.389.188,14) hak ediş bedeli kalmaktadır. Davalı bankanın mevcut bakiye garanti riski 18.578.300,58.-Euro olduğuna göre hakediş miktarı 742.488,45.-Euro (19.320.789,93 - 18.578.300,58) fazlasıyla kontrgaranti riskini karşılamaktadır.
Hakediş miktarı, 742.488,45.-Euro fazlasıyla kontrgaranti riskini karşılamış olduğundan ve dava konusu kontrgaranti, davacıya ödenen avansı garanti ettiğinden garanti mektuplarının konusuz kaldığı aşikardır.
Dava konusu somut olayda biri müvekkil şirket ile davalı ... arasındaki temel/asıl borç ilişkisi olan eser sözleşmesi ve diğeri müvekkil şirket ile diğer davalı ... arasındaki hukuki ilişki olan garanti sözleşmesi olmak üzere hukuken birbirinden ayrı ve tamamen bağımsız, konuları ve tarafları birbirinden farklı olan iki ayrı sözleşme vardır.
Müvekkil şirket ile davalı ... arasında akdedilen 30 ve 79 no'lu sözleşmelerde kararlaştırılan tahkim şartı, müvekkil şirket ile davalı ... arasındaki garanti sözleşmesine ilişkin olmayıp davalı ...'ı hukuken bağlamaz.
İşbu davanın konusu, teminat mektuplarının hükümsüzlüğü ile ipotek ve blokajların fekkine ilişkin olup müvekkil şirket ile davalı ... arasındaki 30 ve 79 no'lu sözleşmelere dayalı bir alacağın tahsili talep edilmemektedir.
Müvekkil şirket ile davalı ... arasında ise teminat mektupları yönünden ICC'nin 458 no'lu yayınındaki Talep Garantileri İçin Birörnek Kuralları'nın uygulanacağı ve buna göre Türk Mahkemelerinin yetkili olduğu kabul edilmiştir.
13/11/2017 tarihli bilirkişi kurulu raporu ile de "tahkim sözleşmesinin sadece taraflarını bağladığı, Rus tahkim mahkemesinin sadece inşaat yapım sözleşmesinden doğan uyuşmazlıklar bakımından yetkili olacağı, işbu davada teminat mektuplarının hükümsüzlüğü de talep edildiğinden bu konudaki uyuşmazlık hakkında yetkili mahkemenin ICC'nin 458 sayılı Teminat Mektupları için Birörnek Kuralları'nda yer alan yetki hükmüne istinaden Türk Mahkemeleri olduğu ve dolayısıyla İzmir Mahkemelerinin yetkili olduğu" tespit edilmiştir.
Tüm bu nedenlerle davalı ...'nin tahkim itirazının reddi ile Türk Mahkemelerinin yetkili olduğu kabul edilerek esas yönünden bir inceleme ve değerlendirme yapılıp sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken tahkim ilk itirazının kabulü ile davanın dava şartı yokluğundan usulden reddine karar verilmesi haksız, yanlış ve hukuka aykırı bulunduğundan istinaf kanun yoluna başvuru zorunluluğu hasıl olmuştur." şeklindeki gerekçelerle ilk derece mahkeme kararının kaldırılması isteminde bulunmuştur .
Davalı ... avukatı tarafından verilen 28.07.2019 tarihli istinaf kanun yoluna başvuru dilekçesinde özetle; "...Müvekkil Banka .... Şubesince; davacı yana kredi kullandırılmak sureti ile;
Bir adedi 30.06.2010 tarih ve 30 nolu sözleşme için yapılacak avans ödemesine ilişkin olarak
Diğer adedi de 17.09.2010 tarih ve 79 nolu sözleşme için yapılacak avans ödemesine ilişkin olarak olmak üzere 24.533.947,73 Euro ve 3.433.540,99. Euro olmak üzere iki adet avans teminat mektubu verilmiştir. Mektupların muhatabı diğer davalıdır.
Mektupların verilmesinden sonra yapılan iş ve işlemlerden dolayı mektup tutarları,
30 nolu sözleşme için 16.834.741,45 Euro,
79 nolu sözleşme için 1.743.559,13 Euroya indirilmiştir.
1-Anılan mektupların içeriğinde ve metninde mektupların ICC kurallarına tabi olduğu belirtilmiş olup, uyuşmazlıklarda uygulanacak hukuk ve yetkili mahkeme seçimi yer almamaktadır.
ICC'nin 458 sayılı kurallarının 27 ve 28.maddelerinde "tarafların ayrı bir mahkeme sememeleri halinde garanti mektubundan doğan uyuşmazlıkların çözümünde garantörün bulunduğu yer mahkemesi ve hukuku yetkili olcaktır. Bu nedenle iş bu davada Türk Mahkemeleri yetkili olup, Türk Hukuku uygulanmalıdır.
Bu nedenle yerel mahkemece verilen karar hukuka aykırı olmuştur.
2-Davacı yan ile diğer davalı arasında mevcut sözleşmelere ve varsa tahkim şartına müvekkil Banka taraf değildir...
3-Dava boyunca ileri sürülen tahkim itirazı da müvekkil Banka açısından yok hükmündedir. Müvekkil Banka tahkim sözleşmesine taraf değildir. Hal böyle iken neredeyse 19.000.000.-EUro tutarındaki bir teminat mektubuna ilişkin ve bankayı çok ciddi sorumluluk altına sokabilecek bir hukuki uyuşmazlıkta müvekkil Bankayı doğal hukukundan uzaklaştırmak doğru ve yerinde bir karar olmamıştır. Mektubu ödemekle mükellef olan Bankanın bu ilişkide feri taraf olduğu yönündeki Yerel Mahkeme tespitine de katılmanın imkanı yoktur.
4-Yargılama sürecinde dosya bir kez bilirkişiye gitmiş olup, 13.11.2017 tarihinde 3 kişilik bilirkişi heyeti tarafından verilen raporda
".. Tarafların ayrı bir mahkeme seçmemeleri halinde garanti mektubundan doğan ihtilafların çözümünde garantör şubenin bulunduğu yer mahkemesi olan İzmir mahkemelerinin yetkili olduğu.."
"... Bankanın 30 ve 79 nolu sözleşmelerde taraf olmadığı, tahkim şartının açıkça taraflar için öngörüldüğü, ...'ın tahkim şartı ile hukuken bağlı olmadığı.."
".. ...'ın taraflar arasındaki sözleşmenin tarafı olmadığı, garanti sözleşmesinin ise bu sözleşmelerden tamamen bağımsız olduğu..."
"... Dava konusu içinde ipotek fek talebinin de olduğu, bu hususun münhasır yetki içerisinde kaldığı, Milletlerarası Tahkim Kanunu'nda Türkiye'de bulunan taşınmazlar üzerindeki ayni haklarda Türk Mahkemelerinin yetkili olacağı..." tespit edilmiştir.
Bu açık tespitler yerel mahkemece hiçbir şekilde dikkate alınmamış ve bilirkişi raporunda belirlenen esasların neden dikkate alınmadığı da kararda tartışılmamıştır. Karar bu yönü ile de bozulmalıdır. "şeklindeki gerekçelerle ilk derece mahkeme kararının kaldırılmasına karar verilmesini talep etmiştir.
Feri müdahil avukatı tarafından verilen 01.08.2019 tarihli istinaf kanun yoluna başvuru dilekçesinde özetle;
"istinaf sebepleri:
Yerel mahkemenin 18.11.2016 tarihli ara karari ile tahkim ilk itirazı reddedilmiş olmasına rağmen, heyet değişikliği ile 3 yıl sonra davanın tahkim ilk itirazı sebebiyle reddi çelişkili olup, adil yargılanma hakkına aykırı ve usulsüzdür:
1-YerelMahkemenin 18.11.2016 Tarihli Ara Kararında; "Her ne kadar davalı ... vekili tahkim itirazında bulunmuş ise de, davacının davasında ve özellikle de ikinci cevaba cevap dilekçesinde davalı ...ye yönelik sözleşmelerden kaynaklı bir alacağının olmadığını bildirmesi, dayandığı vakaların ileri sürülüş biçimi esas itibarı ile garanti sözleşmesi mahiyetindeki garanti mektuplarına yönelik davasının bulunması ve diğer davalının hukuki menfaati etkilendiğinden davada yer aldığı sonucuna varıldığından tahkim itirazının reddine" karar verilmiştir.
2-YerelMahkemece bu doğrultuda yargılamaya devam edilmiş, dosyadan bilirkişi raporu alınmış, konusunda uzman bilirkişilerce de tahkim itirazının yerinde olmadığı mütalaa edilmiş, bütün bu aşamalardan sonra Yerel Mahkeme, 26.04.2019 Tarihli duruşmada karar verileceğini taraflara bildirerek davayı tahkim bakımından davayı oy çokluğu ile usulden reddetmiştir.
Belirtilen nedenlerle; Yerel Mahkemece oy çokluğuyla alman karar, dosya kapsamına, usul ve kanuna aykırı olup, Adil Yargılanma Hakkı açıkça ihlal edilmiştir.
h-Huzurdaki davanın banka nezdindeki teminat mektuplarının hükümsüzlüğüne ilişkin olması, davadaki asli muhatabın ... olması ve banka yönünden de herhangi bir tahkim itirazının bulunmadığı gözardı edilerek hüküm kurulması, usul ve kanuna açıkça aykırıdır:
1-Yargıtay 11. Hukuk Dairesinin 14 Şubat 2018 Tarihli dilekçemiz ekinde ibraz edilen 13.12.2011 Tarih, 2010/130-2011/16894 Sayılı İlke Kararında açıkça ifade edildiği üzere;
a-Teminat mektupları, bankalar için mücerret bir borç yükümlülüğü doğurmayıp, belirli bir yükümlülüğü garanti etmeye yöneliktir.
b-Bu kapsamda; Yazılı tazmin talebinde mutlaka, lehdarın, teminat mektubu ile garanti edilen yükümlülüğünü yerine getirmediğinin belirtilmesi zorunludur.
C-Uzat veya tazmin et gibi taleplerde; Riskin doğup-doğmadığı anlaşılamadığından bankanın ödeme yükümlülüğünün doğmayacağı, düzenlenmiştir.
2-Dava konusu somut olayda ise; Davalı ... firmasının, teminat mektubu riskinin gerçekleştiğine ilişkin hiçbir kayıt içermeksizin, diğer davalı bankadan sadece "uzat veya tazmin et" talebinde bulunduğu açık olup, dava konusu mektupların geçerlilik süresi olan 22.11.2014 Tarihine kadar, usulüne uygun bir tazmin talebi bulunmadığından, dava konusu mektupların hükümsüz hale geldiği tartışmasızdır.
Belirtilen nedenlerle; Huzurdaki davada asli muhatabın ... olduğu, dava konusu olan teminat mektuplarının hükümsüz hale geldiği gözardı edilerek, davanın kabulü yerine somut olaya uymayan gerekçelerle tahkikat yönünden davanın usulden reddi, usul ve kanuna açıkça aykırıdır." şeklindeki gerekçelerle istinaf kanun yoluna başvurulmuştur .
YANIT:
Davalı ... avukatı tarafından verilen 06.09.2019 tarihli istinafa yanıt dilekçesinde özetle; "...1.Yerel Mahkeme Kararı İsabetlidir
İzmir 2. Asliye Ticaret Mahkemesi nezdinde görülen davada Sayın Mahkeme 26.04.2019 tarihli, 2015/981 E. 2019/556 K. sayılı kararında haksız davanın dava şartı yokluğundan reddine karar vermiştir:
"(…) Dava, davacı ile davalı ... arasında yapılan eser sözleşmelerine bağlı olarak davacının lehdar, davalı bankanın garanti veren ve diğer davalının muhatap olduğu iki ayrı avans niteliğindeki teminat mektuplarının hükümsüzlüğü il davalı bankaca kullandırılan gayrinakdi kredi mahiyetindeki bu teminat mektuplarının teminatını oluşturan davacıya ait mevduatlardaki nakdi blokaj ile, gayrimenkuller üzerindeki risklerin kalkıp kalkmadığının ve/veya risk karşılığının hangi miktarlar bakımından kalktığının tespiti ile blokaj ve ipoteklerin fekki istemine ilişkindir.
Davalı ...nin her ne kadar tahkim sözleşmesinin tarafı değil ise de; teminat mektuplarının dayanağının davacı ve diğer davalı arasında Moskovada devam eden tahkim davası konu uyuşmazlık olduğu, ...ye karşı talebin teminat mektuplarının hükümsüzlüğünün tespitinin ferisi niteliğinde olduğu, her iki talebin birlikte görülmesinin usul ekonomisine uygun olduğu sonucuna ulaşıldığından, ...ye yönelik talep tefrik edilmeden sonuca gidilmiştir.
Davacı şirket ile davalı iş sahibi .... şirketi arasında 30 nolu ve 79 nolu sözleşmeler akdedildiği, 30 nolu sözleşmenin 16.3. Maddesinde ve 79 nolu sözleşmenin 11. Maddesinde; uyuşmazlığın Rusya Federasyonu Sanayi ve Ticaret Odasındaki Uluslararası Ticari Tahkim Mahkemesinin Yönetmelikleri çerçevesinde çözüme kavuşturulacağının kararlaştırıldığı, her iki sözleşmede de uyuşmazlık halinde uluslararası tahkim kurumu nezdinde çözüleceğinin düzenlendiği, davalı ... tarafından da tahkim ilk itirazının süresinde ileri sürüldüğü ve ilk itirazın yerinde olduğu, zira; taraflar arasında akdedilen sözleşmelere göre ihtilafın Rusya Federasyonu Sanayi ve Ticaret Odasındaki Uluslararası Ticari Tahkim Mahkemesinin Yönetmelikleri çerçevesinde çözülmesinin kararlaştırıldığı anlaşılmakta, tahkim ilk itirazı gözetilerek davacının davasının dava şartı yokluğundan usulden reddine karar verilerek, aşağıdaki şekilde hüküm kurmak gerekmiştir. Yargıtay Yüksek 19. Hukuk Dairesinin 11/05/2016 tarih, 2015/10748 esas ve 2016/8666 karar sayılı ilamı da bu doğrultudadır...
Yerel Mahkeme kararı son derece isabetlidir. Daha önceki dilekçelerimizde de belirttiğimiz üzere, işbu davanın konusu teminat mektubu konusu riskin gerçekleşip gerçekleşmediği ile doğrudan ilgilidir. Bu durum, aşağıda ayrıntılı şekilde açıklanacaktır.
2.Uyuşmazlık, Teminat Mektupları ile Garanti Altına Alınan Riskin Gerçekleşip Gerçekleşmediğine İlişkindir, Davanın Teminat Mektuplarının Geçersizliğine İlişkin Olduğunun İleri Sürülmesi Tahkim Şartının Uygulanmasını Engellemeye Yöneliktir
İstinaf dilekçesinde, tahkim itirazının işbu dava konusu uyuşmazlık bakımından hukuken dikkate alınmasının mümkün olmadığı belirtilmiştir. Bunun sebebi olarak Davacı ile diğer Davalı ... arasındaki garanti sözleşmesine dayanan hukuki ilişkinin Müvekkil Şirket ile Davacı arasındaki temel borç ilişkisinden bağımsız olması gösterilmiştir.
Her ne kadar somut olayda garanti sözleşmesi ve eser sözleşmesi olmak üzere iki farklı hukuki ilişki mevcut olsa da bu iki sözleşmenin doğurduğu sonuçlar bakımından birbirinden tamamıyla bağımsız olduğu savunulamaz. Zira teminat mektuplarının garanti altına aldığı riskin gerçekleşip gerçekleşmediği tespit edilmeden, bu riski teminat alan mektupların geçersizliğinin tartışılması mümkün değildir. Bu konudaki değerlendirme de, Sözleşmelerdeki tahkim şartlarından dolayı Rusyadaki tahkim kurumu tarafından yapılmalıdır.
Nitekim işbu uyuşmazlığın teminat mektuplarının şekline veya geçersizliğine ilişkin olmadığı hususu gerek dava dilekçesinde gerekse istinaf dilekçesinde Davacı tarafından ikrar edilmiştir:
"Tarafımızca süreli avans teminat mektuplarından kaynaklanan riskin kalıp kalmadığına ilişkin olarak işbu dava açılmıştır." (Dava Dilekçesi, s. 35)
"(…) Dolayısıyla davalı ...ın garanti ettiği risk, müvekkil şirkete yapılan avans ödemesinin iadesini temin içindir. Bu durumda bakılması gereken husus, hakediş miktarının kontrgaranti riskini karşılayıp karşılamadığı olmalıdır." (İstinaf Dilekçesi, s. 9)
Davacı tarafın sunmuş olduğu iki dilekçede de açıkça ikrar edildiği üzere, uyuşmazlığın konusunun teminat mektuplarının garanti altına aldığı risk olduğu yani taraflar arasındaki temel borç ilişkisine ilişkin olduğu konusunda herhangi bir şüphe yoktur. Dolayısıyla, Davacı tarafın halen uyuşmazlığın teminat mektuplarına ilişkin olduğunu ileri sürmesi apaçık bir çelişkidir.
Davacı, iddialarını hakediş miktarının kontrgaranti riskini karşılayıp karşılamadığına ilişkin değerlendirme yapan ... firması raporuna dayandırarak da uyuşmazlık konusunun temel borç ilişkisine dair bir değerlendirme gerektirdiğini ortaya koymaktadır. Çok açıktır ki, Davacı bu yolu izleyerek son derece kötü niyetli bir şekilde Sözleşmelerde yer alan tahkim şartından kurtulmaya çalışmaktadır.
Teminat mektuplarının hükümsüzlüğü davalarında, davanın konusunun rizikonun gerçekleşip gerçekleşmediği ile ilgili olduğu doktrinde de kabul edilmektedir:
"Lehtar açacağı tespit davasında banka tarafından garanti edilen rizikonun ortadan kalktığını, örneğin lehtarın yükümlülüğünü yerine getirdiğini veya artık riskin doğmasının imkânsız olduğunu yahut muhatabın garanti sözleşmesinden doğan hakkını kötüye kullandığını ve dolayısıyla teminat mektubunun tazmininin istenemeyeceğinin tespitini isteyecektir" (Ek-1, Seza Reisoğlu, Banka Teminat Mektupları ve Kontrgarantiler, 4. Baskı, Ankara 2008, s.323)
Özetle, Davacı işbu davada teminat mektupları ile garanti altına alınmış olan riskin gerçekleşmemiş olduğunu iddia etmekte ve buna istinaden teminat mektubunun hükümsüz kaldığının tespitini talep etmektedir. Riskin gerçekleşmediğinin tespiti için tarafların sözleşmede düzenlenen yükümlülüklerine uyup uymadıklarının belirlenmesi gerekir. Bu riskin ortadan kalktığının tespiti de, avans teminat mektubu konusu işlerin usulüne uygun olarak yapılmış olup olmadığı ve Davacı Şirketin yaptığı işlere istinaden hakedişe hak kazanıp kazanmadığının tespiti ile mümkündür. Bu husus, Davacı Şirket ile Davalı Müvekkilimiz arasında akdedilen tahkim hükmünü içeren Sözleşmelere göre değerlendirilecektir. Bu doğrultuda teminat mektupları tarafından garanti altına alınan riskin ortadan kalkıp kalkmadığının belirlenmesi için bir tahkim yargılamasının yapılması gerekmektedir. Dolayısıyla ...., Davacı ve Müvekkil Şirket arasındaki tahkim şartını içeren Sözleşmelerin tarafı olmamasından bahisle işbu davada tahkime başvurulmayacağı ile ilgili ileri sürülen iddialar isabetsizdir. Hukuka uygun Yerel Mahkeme Kararına vaki istinaf taleplerinin reddi gerekmektedir.
3.Yerel Mahkemenin de Kabul Ettiği Tahkim İlk İtirazının Yerinde Olduğu Güncel Tarihli bir Yargıtay Kararı ile Sabittir
Müvekkil Şirketin ileri sürmüş olduğu tahkim itirazının yerinde olduğu, işbu dava konusu uyuşmazlığa benzer bir uyuşmazlıkta Yargıtay tarafından verilen, oldukça yakın tarihli bir karar ile de sabittir.
Yargıtay kararına konu uyuşmazlıkta, aynı işbu dava konusu uyuşmazlıkta olduğu gibi, lehdar (asıl sözleşme ilişkisinin borçlusu) tarafından teminat mektubunun hükümsüzlüğünün tespiti talebi ile muhatap (asıl sözleşme ilişkisinin alacaklısı) ve teminat veren bankaya karşı dava açılmıştır. Teminat mektubunun hükümsüzlüğünün tespitine yönelik talebin lehdar ile muhatap arasındaki sözleşmeye göre değerlendirilmesi gerektiği için, yerel mahkeme muhatap davalı şirketin tahkim itirazını kabul ederek davayı reddetmiştir. Söz konusu yerel mahkeme kararı Yargıtay tarafından onanmıştır...
4.Mahkeme, Bilirkişi Kararına Uymak Zorunda Değildir, Kaldı ki Bilirkişi Heyeti 13/11/2017 Tarihli Bilirkişi Raporunda Hukuk Muhakemeleri Kanununun Amir Hükümlerine Aykırı Olarak Hukuki Değerlendirme Yapmıştır
İstinaf dilekçesinde, Yerel Mahkeme tarafından bilirkişi raporuna neden itibar edilmediği konusunda herhangi bir somut gerekçe gösterilmediği ileri sürülmektedir. Fakat bu iddianın mevcut uyuşmazlık temelinde bir geçerliliği yoktur.
İstinaf dilekçesinde bahsi geçen 13/11/2017 tarihli Bilirkişi Raporunun 8. ve devamı sayfalarında "Hukuki Değerlendirme" başlığı altında kanuna son derece aykırı bir şekilde hukuki değerlendirme yapılmaktadır. Bu kapsamda Sayın Bilirkişiler, taraflar arasındaki uyuşmazlığı ve yetkiye ilişkin tarafların iddialarını değerlendirmişler; tahkim sözleşmesinin sadece tarafları bağlayacağından bahisle işbu uyuşmazlıkta tahkim klozuna başvurulamayacağına karar vermişlerdir. Yine 15. sayfa ve devamında "Sonuç" kısmında bankacılık mevzuatı yönünden ve hukuki değerlendirme yaparak teminat mektuplarına ilişkin uyuşmazlıkta Türk mahkemelerinin yetkili olduğunu vurgulamışlardır.
Söz konusu Bilirkişi Raporu hukuki değerlendirmeler içermesi sebebiyle hâkim tarafından dikkate alınamaz. Bu konuda, Hukuk Muhakemeleri Kanunu ve Bilirkişilik Kanunu son derece açıktır:...
5.Karara Konulan Muhalefet Şerhi Hatalıdır...
6.Davacı Tarafın İpoteğin Kaldırılması Talebi İşbu Davanın Konusu Değildir...
Huzurdaki davada ipoteğin kaldırılmasını talep etmek tahkim şartından kurtulmak için ileri sürülen kötü niyetli bir iddiadan ibarettir.
Yerel Mahkemenin kararı, hukuka uygun olup ipoteğin kaldırılması ancak sonraki aşamada, yani taraflar arasındaki borçların mevcut durumuna ilişkin yapılacak değerlendirme akabinde talep edilebilir. Bu halde taraflar arasındaki Sözleşmeler uyarınca öncelikli olarak bir tahkim yargılamasının yapılması şarttır.
7.ICCnin 458 Sayılı Kuralları Somut Olaydaki Teminat Mektuplarına Uygulanamaz
İstinaf dilekçesinde, Davacı ile ... arasında teminat mektupları yönünden ICCnin 458 nolu yayınındaki Talep Garantileri İçin Birörnek Kurallarının uygulanacağı ve buna göre teminat mektuplarına ilişkin uyuşmazlıklarda Türk Mahkemelerinin yetkili olacağı ileri sürülmüştür.
Ancak, teminat mektubuna ilişkin olarak temel bir husus gözden kaçırılmaktadır: 458 Sayılı Kuralların 28. maddesinde yer alan teminat mektuplarından doğan uyuşmazlıkların çözümündeki yetkiye dair düzenleme ancak Garanti veren ile Muhatap arasında çıkan uyuşmazlıklar bakımından geçerli olacaktır. Şöyle ki, 458 Sayılı Kuralların 28. maddesi uyarınca:
"Garanti veya Kontrarantide aksi kararlaştırılmadıkça, Garanti veren ile Garantör arasında garantiye ilişkin veya talimat veren taraf ile Garantör arasında Kontrgarantiye ilişkin uyuşmazlıklar hakkında münhasıran Garantörün veya (duruma göre) talimat verenin işyerinin bulunduğu yer mahkemesi şayet garantör veya talimat verenin birden fazla işyeri var ise, garanti veya kontrgarantiyi düzenleyen şubenin bulunduğu yer mahkemesidir."
458 Sayılı Kurallarda teminat mektubundan kaynaklanan ihtilaflarda garanti veren banka ile muhatap arasındaki uyuşmazlık bakımından yetkili mahkeme belirlenmiş olup lehdar konumundaki Davacı Şirketin teminat mektubunun hükümsüzlüğüne yönelik talebi bakımından yetkili mahkeme düzenlenmemiştir. Dolayısıyla, Davacı Şirketin teminat mektubunun hükümsüzlüğüne yönelik talepleri bakımından 458 Sayılı Kuralların 28. maddesi uygulama alanı bulması mümkün değildir. Bu itibarla, teminat mektubunun hükümsüzlüğüne yönelik talebin Sözleşmeler uyarınca tahkim mahkemesi nezdinde görülmesi gerekir.
Ayrıca, bir an için yukarıda bahsi geçen 28. madde göz ardı edilse dahi, 458 Sayılı Kuralların işbu uyuşmazlığa uygulanamayacak olmasının bir nedeni de söz konusu kuralların niteliğidir. ICC tarafından hazırlanan kurallar, sözleşmesel ilişkilerden bağımsız olarak talep edilen garantilerin şekline ve nasıl ileri sürüleceğine ilişkin uluslararası bir model oluşturur. Dolayısıyla, uyuşmazlığın temeldeki sözleşmesel ilişkiden bağımsız olarak yorumlanarak 458 Sayılı Kuralların uygulanacağı kabul edilemez.
İşbu dilekçede sunulan sebeplerle İzmir 2. Asliye Ticaret Mahkemesinin 26.04.2019 tarihli, 2015/981 E. 2019/556 K. sayılı kararının hukuka uygun olması nedeniyle, haksız istinaf talebinin reddine karar verilmesi gerekir." şeklindeki gerekçelerle istinaf yanıtı sunmuştur.
DELİLLER, DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE:
İstinaf kanun yolu başvurusuna konu edilen karar hakkında; HMK.nın 355. maddesindeki düzenleme uyarınca, istinaf dilekçesinde belirtilen nedenler ve kamu düzenine ilişkin aykırılık bulunup bulunmadığı yönü gözetilerek yapılan inceleme sonucunda,
Dava, davacı ile davalı ... arasında yapılan eser sözleşmelerine bağlı olarak davacının lehdar, davalı bankanın garanti veren ve diğer davalının muhatap olduğu iki ayrı avans niteliğindeki teminat mektuplarının hükümsüzlüğü ile davalı bankaca kullandırılan gayrinakdi kredi mahiyetindeki bu teminat mektuplarının teminatını oluşturan davacıya ait mevduatlardaki nakdi blokaj ile, gayrimenkuller üzerindeki risklerin kalkıp kalkmadığının ve/veya risk karşılığının hangi miktarlar bakımından kalktığının tespiti ile blokaj ve ipoteklerin fekki istemine ilişkindir.
Somut olayda davacı vekili tarafından teminat mektuplarının hükümsüzlüğünün, teminatı oluşturan davacıya ait mevduatlardaki nakdi blokaj ve gayrimenkuller üzerindeki risklerin kalkıp kakmadığının veya hangi miktarda kalktığının tespiti ile blokaj ve ipoteklerin fekki talep edilmiş, davalılar vekilleri tarafından davanın reddine karar verilmesi talep edilmiş, mahkeme tarafından ise taraflar arasında 30 ve 79 nolu sözleşmelerin akdedildiği, 30 nolu sözleşmenin 16.3. Maddesinde, 79 nolu sözleşmenin 11. maddesinde uyuşmazlığın Rusya Federasyonu Sanayi ve Ticaret Odasındaki Uluslararası Ticari Tahkim Mahkemesinin Yönetmelikleri çerçevesinde çözüme kavuşturulacağının belirlendiği gerekçesiyle tahkim ilk itirazının kabulü ile dava şartı yokluğu nedeniyle davanın reddine dair, oy çokluğu ile karar verilmiş, bir üye tarafından mevcut karara muhalefet edilmiştir. Bu karara karşı davacı vekili ile feri müdahil ...vekili, davalı ... vekili istinaf kanun yoluna başvurulmuştur.
"...Dava, borçlu olmadığının tespiti ile ipoteğin terkini istemlerine ilişkindir. Taşınmazın aynına ilişkin davaların taşınmazın tapu siciline kayıtlı bulunduğu yer mahkemesinde açılması gerekir. Taşınmaz üzerindeki ayni hakka ilişkin veya ayni hak sahipliğinde değişikliğe yol açabilecek davaların taşınmazın bulunduğu yer mahkemesinde açılması hakkındaki bu yetki kuralı, kamu düzenine ilişkin olup kesindir. Mahkeme yetkili olup olmadığını kendiliğinden gözetmek zorundadır...." (Yargıtay 14. Hukuk Dairesinin 04.10.2011 tarih ve 2011/6491 Esas, 2011/11423 Karar sayılı içtihadı).
"..Dava, tapu iptali ve tescil istemine ilişkindir. Taşınmazların aynına ilişkin davaların taşınmazın tapu siciline kayıtlı bulunduğu yer mahkemesinde açılması gerekir. Bu yetki kuralı, kamu düzenine ilişkin olup kesindir. Bu nedenle mahkeme yetkili olup olmadığını kendiliğinden gözetmek zorundadır..." (Yargıtay 14. Hukuk Dairesi'nin 10.07.2012 tarih ve 2012/5923 Esas, 2012/9381 Karar sayılı içtihadı).
Öncelikle ilk derece mahkemesinin kararında feri müdahiller yer almamaktadır. Gerekçeli kararda müdahillerin de HMK 297. madde uyarınca gösterilmesi gereklidir. Mahkeme 18.11.2016 tarihli ara kararında çok sayıda kişinin feri müdahil olarak kabulüne karar vermiştir. Ancak bu feri müdahiller dosya gönderme formunda gösterilmemiş ve bu kişilere karar tebliği de edilmemiştir.
ESAS YÖNÜNDEN İSE:
Dosyadaki 13.11.2017 tarihli üçlü bilirkişi heyeti raporunda:
"...Bankacılık Mevzuatı Yönünden:
1. Kontrgaranti mektuplarının dava tarihi 22.10.2015 öncesinde 22.05-25.05.2014 tarihinde vadeleri dolmuştur. Kontrgaranti mektubu üzerindeki davalı bankanın azami garanti sorumluk tarihi bakımından süre dolmuş olmakla, davalı/işverenliğin garanti mektuplarının vadeleri içinde 26.03.2014 tarihinde davalı bankadan kısaca " öde ya da uzat" talebinde bulunduğu ve bu talebin davalı bankaca karşılamaması nedeniyle, davalı bankanın sorumluluğunun/riskinin halen devam ettiği değerlendirilmektedir.
2.Birleşmiş Milletler ve Bakanlar Kurulunun Kararları ile taahhüt edilen iş ve verilen garantilerin adeta dondurulmuş olduğu düşünülebilinir. Ancak, teminat mektuplarının vadeleri içinde davalı/işverenliğin bankaya müracaatta bulunmuş olması nedeniyle, davalı banka yönünden riskin devam ettiği nazara alınarak, verilen kontrgarantilerin hükümsüz kaldığı yönündeki talebin yerinde olmadığı düşünülmektedir.
3.Normal koşullarda davalı bankanın vermiş olduğu kontrgaranti taahhüdü, davacıya ödenen avans bedelini teminat altına almak gayesiyle verilmiştir. Başka bir deyişle davalı bankanın kontrgarantisi akdedilen 30 ve 79 no.lu sözleşmelerin değil, davacıya ödenen avansı garanti etmek maksadıyla verilmiştir. Davalı/işverenliğin savladığı gibi davalı bankanın verdiği garanti eğer sözleşmelerin teminatı olacaksa o zaman avans mektubu değil iş taahhüdüne ilişkin kontrgarantinin gündeme gelebileceği aşikardır. Oysa ki dava konusu kontrgaranti davacıya ödenen avansı garanti ettiğinin kabulü durumunda, garanti mektuplarının konusuz kalmış olabileceği düşünülebilinir.
4.Davacı ile davalı banka arasında akdedilen sözleşmeler kapsamında yukarıda (2) ve (3) bentlerde belirtildiği gibi toplam 21.200.000,00 TL tutarında ipotek tesisi ile 7.682.993,00 EURO ve 3.497.545,00 USD nakit blokaj rehni yapılmıştır. Sayın mahkemece davalı bankaca verilen kontrgarantilerin sözleşmelere bağlı olarak devam ettiğinin kabulü halinde, ERA firmasının denetiminden geçen hakkediş raporuna dayalı olarak garanti riski 9.389.188,14 EURO tutarında azaltıldığına göre, tesis edilen teminatında %33,57 (9.389.188,14/27.967.488,72=) oranında azaltılmasının ve/veya serbest bırakılmasının gündeme getirilmesinin hakkaniyet kurallarına uygun olacağı düşünülebilinir. Böyle bir düzenlemeye gidilebilmesi için ipotekli taşınmazların güncel rayiç değerlerinin eksper kanalıyla tespiti gerekir. Bu tespit yapıldıktan sonra davalı bankanın risk ve teminat dengesi gözetilerek, şayet tesis edilen rehinler bakımından bir fazlalık oluşursa o bedelin %33,57 oranında teminatın azaltılması gündeme gelebilecektir,
5.Davalı bankaca verilen sözkonusu kontrgaranti mektuplarının hükümsüz kaldığına ilişkin karar verilinceye kadar bankaca sözleşmesel olarak 3'er aylık devreler halinde komisyon tahsil edilmeye devam edilmesinde bankacılık mevzuatı yönünden bir usulsüzlüğün bulunmadığı düşünülmektedir.
Hukuki Yönden:
1.Davalı asıl müteahhit ... şirketi ile davacı alt müteahhit .... şirketi arasında 30'nolu İnşaat Yapım Sözleşmesi ve 79 nolu Proje ve Tasarım Sözleşmesi imzalanmıştır. ... şirketi, alt müteahhitlikten doğan borcunun ifasının garantisi olarak ... tarafından düzenlenen avans teminat mektubunu davalıya vermiştir.
2.30'nolu ve 79 nolu sözleşmeler ile garanti sözleşmesi niteliğindeki banka teminat mektubu birbirinden ayrı ve farklı sözleşmelerdir.
3.Mahkemenizde görülen davanın konusu, 30 nolu ve 79 nolu sözleşmelere karşılık olarak verilen avans teminat mektubunun hükümsüzlüğüne ilişkin olduğundan, bundan doğan uyuşmazlıklar hakkında, ICC'nin 458 sayılı Banka Teminat Mektupları için öngörülen Bir Örnek Kurallar geçerli olacaktır.
4.ICC'nin 458 sayılı Banka Teminat Mektupları için Öngörülen Bir örnek Kurallar'ının 28. maddesi uyuşmazlıklar»meyi düzenlemektedir.
5.ICC'nin 458 sayılı Banka Teminat Mektupları için öngörülen Bir örnek Kuralların 28. maddesine göre, yetkili mahkeme, garantör bankanın işyeri mahkemesidir. Ancak Garantör olan ...'ın birden fazla şubesi olduğu için garantiyi düzenleyen şubenin bulunduğu yer mahkemesi uyuşmazlık bakımından münhasır yetkili mahkeme olacaktır. Bu yer mahkemesi de avans teminat mektubunu düzenleyen şube ....'ın İzmir şubesi olduğu için İzmir mahkemeleri olacaktır.
6.Davanın taraflarından olan ve teminat mektubunun Garantörü olan ... da, davacı ... şirketinin iddiası ile aynı şekilde avans teminat mektubuna ilişkin uyuşmazlık hakkında ICC'nin 458 sayılı Teminat Mektupları içirt Birörnek Kuralları'nda yer alan yetki hükmüne istinaden Türk mahkemelerinin yetkili olduğunu kabul etmektedir.
7.Tahkim Sözleşmesi sadece taraflarını bağlar. ... inşaat sözleşmesinin tarafı değildir ve inşaat sözleşmesinin taraflarını bağlayan sözleşmede bulunan tahkim maddesi .... bakımından geçerli değildir.
8.İpoteğin kaldırılması talebi, gayrimenkulün aynına ilişkin davalardan olduğundan HMK. madde 12 gereğince bu talepler hakkında münhasıran Türk mahkemeleri yetkili olacaktır.
9.Teminat mektubunun paraya çevrilmesi talebinin hakkın kötüye kullanılması niteliği taşıdığını ispata yarayan deliller kesin delillerden farklı likit delil olarak değerlendirilmektedir. Somut uyuşmazlıkta davalı ... firmasının yetkilendirdiği ve 2011 yılındaki tespitini uygun bularak onayladığı müşavir firmanın 2012 yılındaki çalışmasının da bu kapsamda yapılan imalatın tutarını belirleyen tespitinin, bir likit delil niteliği taşıdığı sonucuna varılmaktadır..." şeklinde bir rapor tanzim edilmiştir .
Bilirkişi raporunun belirttiği ilkeler hukuki yönden uygun olup, davanın içinde ipoteğin fekki istemi mevcuttur. ... taraflar arasındaki sözleşmenin tarafı olmadığından tahkim itirazının reddi gerekir. ... tarafından tahkim itirazında da bulunulmamıştır . Nitekim ilk derece mahkemesi de önce tahkim itirazının reddine karar vermiş iken hükme konu kararda ilk derece mahkemesinin tahkim itirazının reddine dair ara kararından dahi dönülmeden, tahkim ilk itirazının kabulüne dair bir üye hakimin muhalefeti ile karar verilmiştir. Dava konusu istem içinde ipotek fekki de mevcut olduğundan İzmir Asliye Ticaret Mahkemesi yetkili ve görevlidir (Konu ile ilgili 15. Hukuk Dairesi'nin 2017/1211 Esas, 2017/3766 Karar sayılı içtihadı mevcuttur.). Belirtilen nedenlerle tahkim itirazının reddi ile davanın esas yönünden incelenmesi gerekirken aksi düşünceyle bir üye hakimin de muhalefeti tahkim itirazının kabulü usul ve yasaya aykırı nitelikte görülmüş bu sebeplerle istinaf istemlerinin HMK 353/(1)-a-6 maddesi gereğince kabulü gerektiği kanaatine ulaşılmıştır.
22.07.2020 tarihli ve 7251 Sayılı Yasa ile Değişik HMK'nın 353/(1)-a-6. maddesinde; "Mahkemece, uyuşmazlığın çözümünde etkili olabilecek ölçüde önemli delillerin toplanmamış veya değerlendirilmemiş olması ya da talebin önemli bir kısmı hakkında karar verilmemiş olması" halinde HMK 353/(1)-a-6. bendi uyarınca bölge adliye mahkemesinin, esası incelemeden kararın kaldırılmasına ve davanın yeniden görülmesi için dosyanın kararı veren mahkemeye gönderilmesine duruşma yapmadan kesin olarak karar vereceği yönünde düzenleme getirilmiştir.
Yukarıda açıklanan nedenlerle mahkemece verilen karar, usul ve yasaya uygun bulunmadığından davacı avukatı, davalı ... avukatı, feri müdahil avukatının istinaf kanun yoluna başvurularının kabulü ile ilk derece mahkemesi kararının 6100 sayılı HMK'nın 353/(1)-a-6. maddesi uyarınca kaldırılmasına karar vermek gerekmiş ve aşağıdaki hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle;
1-Davacı avukatı, davalı ... avukatı, feri müdahil avukatının istinaf kanun yoluna başvurularının KABULÜ ile,
2-İzmir 2. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 26.04.2019 tarih ve 2015/981 Esas, 2019/556 Karar sayılı kararının, 6100 Sayılı HMK'nın 353/(1)-a-6. maddesi gereğince KALDIRILMASINA,
3-Dosyanın, Dairemiz kararına uygun şekilde yeniden bir karar verilmek üzere ilk derece mahkemesine GÖNDERİLMESİNE,
4-Verilen kararın niteliği gereğince harç alınmasına yer olmadığına,
5-Davacı, davalı ... ve feri müdahil tarafından ayrı ayrı yatırılan 44,40'ar TL istinaf karar harcının istek halinde yatıran davacı, davalı ... ve feri müdahile geri verilmesine,
6-Davacı, davalı ... ve feri müdahil tarafından ayrı ayrı yatırılan 121,30'ar TL istinaf kanun yoluna başvurma harcı ile yapılan istinaf yargılama giderlerinin, ilk derece mahkemesince yeniden verilecek kararda dikkate alınmasına,
7-Kararın, ilk derece mahkemesince taraflara tebliğine,
Dair, dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 353/(1)-a maddesi gereğince, kesin olmak üzere, 18.03.2021 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.