T.C.
İZMİR
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
14. HUKUK DAİRESİ
ESAS NO : 2021/781
KARAR NO: 2023/1673
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARI
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ : İZMİR 3. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO : 2018/767
KARAR NO: 2020/557
DAVA TARİHİ: 29/06/2018
KARAR TARİHİ: 01/10/2020
DAVA: İtirazın İptali (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan)
KARAR TARİHİ: 09.11.2023
KARARIN YAZ. TARİH: 10.11.2023
İzmir 3. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 01.10.2020 tarih ve 2018/767 Esas, 2020/557 Karar sayılı kararının, istinaf başvurusu yoluyla incelenmesinin davacı vekili tarafından istenilmesi üzerine, dairemize gönderilen dosya incelendi, dosya içeriğine göre incelemenin duruşmasız olarak yapılması uygun görülmekle, gereği konuşulup düşünüldü.
İSTEM:
Davacı vekili tarafından verilen dava dilekçesi ile özetle; Davalı-borçlu ile müvekkili arasında meydana gelen ticari ilişki neticesinde doğan alacaktan kalan bakiye ödenmediğinden 1 adet 351582 sayılı ve 29.08.2017 tarihli faturanın icra takibine konu edildiğini, davalının İzmir 15. İcra Müdürlüğünün 2018/8091 Esas sayılı dosyasından başlatılan icra takibine haksız olarak itiraz ettiğini, takibin durduğunu, davalı borçlu tarafından talep edilen ve faturada detaylı olarak açıklanan malzemelerin satışı ve montajının yapıldığını ve eksiksiz teslim edildiğini, 194.000 TL bedelli bir adet faturadan bakiye kalan 31.783,72 TL bedelli borcun ödenmediğini, davalı borçlunun itirazının yersiz ve isabetsiz olduğunu beyan ile haksız ve kötü niyetli itirazın asıl alacak yönünden iptaline, icra takibine asıl alacak ve harca esas değer olan 31.783,72 TL yönünden takibin devamına ve yine bu bedel üzerinden % 20 oranında icra inkar tazminatına hükmedilmesine, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin karşı taraf üzerine bırakılmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
CEVAP:
Davalı vekili tarafından verilen cevap dilekçesinde özetle; Davacının dava dilekçesinde dayanmadığı delillere yargılama aşamasında dayanmasına muvaffakatlerinin olmadığını, müvekkilinin sözleşme gereği üstlendiği borcu fazlası ile ifa ettiğini, davacıya herhangi bir borcu bulunmadığını, müvekkili ile davacı ... - .... arasında... Yeni Hizmet Binası Projesi kapsamında Mekanik İşleri-Havalandırma Tesisatı Otopark Havalandırma Sistemi Malzeme Montaj İşleri konusunda 27/03/2017 tarihinde bir sözleşme akdedildiğini, tarafların söz konusu sözleşme bedeli için 390.951,50 TL kararlaştırdığını, davacının sözleşmeye göre en geç 1 Ekim 2017 tarihine kadar işi bitireceğini taahhüt ederek sözleşmeyi imza altına aldığını, ancak davacı tarafın, sözleşmede yer alan taahhüdünün aksine işi zamanında bitiremediğini, işin zamanında tamamlanamayacağı kanaatine varıldığından sözleşme maddeleri uyarınca yüklenicinin nam ve hesabına işi tamamlatmak hak ve yetkisine sahip olunduğundan işbu müdahale hakkı kullanılarak kalan işin dava dışı ... Sistemlerine tamamlatıldığını, sözleşmenin ilgili maddelerinde "İşveren veya ana işverenin yapacağı ek maliyet ve uğrayacakları her türlü zarar yüklenicinin hak edişlerinden kesilmelidir. Söz konusu kesintiler yüklenicinin işbu sözleşme ile belirlenen sorumluluk ve yükümlülüklerini değiştirmeyeceği gibi süre, mahiyet, vb yönlerden bir hak da kazandırmaz."denildiği, ancak davacı tarafın işi zamanında bitiremediği gibi müvekkili şirketin zararlarını da karşılamadığını, 05.02.2018 tarihli mutabakat formu ile davacıya olan borcun sona erdiği, ödemenin yapıldığının sabit olduğu, müvekkili şirketin tespit edilen borç rakamı olan 58.678,73 TL karşılığında davacıya 60.000 TL lik çek verdiğini ve alacaklı firmaya borcunu fazlası ile ödediğini, davacıdan alacaklı durumda iken davacının haksız yere icra takipleri başlatmasının ve haksız kazanç elde etmeye çalışmasının kötü niyetini gösterdiğini, davacının davaya konu takipten sonra İzmir 15. İcra Dairesi'nin 2018/9023 sayılı dosyasında 71.326,94 TL'lik bir takip daha yaptığını beyan ile davanın reddine, takibinde haksız ve kötü niyetli olan alacaklı hakkında takip konusu alacağın % 20 sinden az olmamak üzere tazminata mahkum edilmesine, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin karşı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ:
İlk derece mahkemesinin 01.10.2020 tarih ve 2018/767 Esas, 2020/557 Karar sayılı kararı ile özetle; ''...Davacının söz konusu mutabakatnamenin varlığına rağmen icra takibini başlattığı, bu haliyle kötüniyetli olduğundan davanın reddine, davalının kötüniyet tazminat talebinin kabulü ile 6.356,74-TL kötü niyet tazminatının davacıdan alınarak, davalıya verilmesine" dair karar verilmiştir.
İSTİNAF SEBEPLERİ:
Davacı vekili tarafından verilen 22.02.2021 tarihli istinaf kanun yoluna başvuru dilekçesi ile özetle; müvekkili ile davalı arasında akdedilen ticari işte ihtilaflı olunan hususun, müvekkilinin yaptığı işin karşılığı olan 228.920,00TL bedelli 4 no'lu hakediş faturasından kalan alacağının kendisini ödenmemesi konusu olduğunu, müvekkilinin sözleşme kapsamında üzerine düşen ifayı tam ve eksiksiz olarak yerine getirdiğini, dosya kapsamında alınan bilirkişi raporunda karşı yanın müvekkiline Hak Ediş 4 adı altında ödemeler yaptığını ve ... tarafından imzalanan muvafakatnamenin sabit olduğunu, muvafakatnamenin, sözleşme bedelinin ödenmesine dair olmasından dolayı sözleşmenin tam bir şekilde ifa edilmiş olduğunun karşı tarafça da kabul edildiğini, bu nedenle bedelinin ödendiğini, taleplerinin Hak Ediş 4'e konu faturadan kalan alacağın tahsili hususu olduğunu, hesaplama yapılması için mahkemenin gerekçeli kararında belirtilen fatura bedellerinin kullanılabileceğini, bu takdirde taleplerinin ne kadar yerinde olduğunun görüleceğini, hepsi toplandığında faturalara ilişkin gerçek değerin ortaya çıktığını, müvekkilinin de ifade ettiği üzere "davalı şirketin talebi üzerine birtakım ek işler" yapıldığını, zira söz konusu mutabakatta da "azalan işler ve ilave yapılan işler hariç kesin" ifadesinin yer aldığını, ki davalı borçlunun da bu mutabakatta yer alan ödemeyi müvekkili tarafına yaptığını, kendilerinin bu hususu kabul ettiğini, fakat yine beyan ettikleri gibi davalının talebi üzerine ilave işlerin söz konusu olduğunu ve bunun yapılması sonucu davaya konu faturanın borçlu tarafa yansıtıldığını, bilirkişi raporuna göre her iki tarafın da ticari defterlerini usulüne uygun tuttuğunu ve birbiri ile uyumlu halde alacak ve borçların defterlere işlendiğini, muvafakatnamede azalan ve ilave işler hariç imzalandığından bu bedellerin istenmesinde hukuka aykırılığın kati suretle bulunmadığını, mahkeme tarafından yapılan ilave işlerin tespiti ve bunlara ilişkin bir ödeme yapılıp yapılmadığının tespiti yapılmadan hüküm kurulmasının hukuka aykırı olduğundan iş bu kararın bozulmasını, davalı yanın imzalanan muvafakatnamenin mevcut bulunan tüm borçlar için imzalanmış izlenimi verdiğini, fakat bahse konu olan muvafakatnamenin sadece sözleşme bedeline ilişkin olduğunu, davalı yan ile müvekkili arasında meydana gelen ticari ilişki sebebiyle müvekkili lehine alacak hakkı doğduğunu, bahse konu alacaktan kalan bakiyenin ödenmemesi sebebiyle icra takibi yoluna başvurulduğunu ve 1 adet 351582 sayılı ve 29.08.2017 tarihli faturanın icra takibine konu edildiğini, davalı/borçlu tarafından yapılan itiraz ile icra takibi haksız olarak durduğunu, müvekkilinin alacığına kavuşmasını güçleştirmek adına yapılan bu itirazın kötü niyetli olduğunun her türlü izahtan vareste olduğunu, mahkemece eksik inceleme neticesinde kendilerine kötüniyet tazminatı hükmettiğini, oysaki kötüniyet tazminatına hükmedilmesi gereken tarafın davalı yan olduğunun dosya kapsamında sunulan belgeler eksiksiz ve ayrıntılı şekilde incelendiğinde görüleceğini, davalı kendi ticari defterlerinde müvekkiline borçlu olduğunu kabul ettiğini, mahkemece benimsenen bilirkişi raporunda müvekkili ile davalının yasal defterlerinin uyuştuğu ve müvekkilinin 28.628,89 TL alacaklı olduğunun sabit olduğunu, kaldı ki davalının borcunu ödediğini ispat edemediğini, böyle bir durumda kendi ticari defterlerinin yanlış olduğunu ifade etmesinin de beklenemeyeceğini, ticari defterinde yazmasına rağmen takibe ve borca itiraz ettiğini, taraflarınca davalıdan en azından basiretli bir iş adamı gibi davranmasının beklendiğini, davalının ticari defterlerine bakıldığında 4 no'lu hakedişle alakalı ödemeler yaptığının görüldüğünü, işbu haliyle bahse konu borcun olmadığını iddia eden davalının ticari yasal defterlerinde ödediği açık olması sebebiyle bu hususun taraflarınca kabulünün kati suretle mümkün olmadığını, dava dışı şirketlerce yapılan işlerin bedelinin hakkaniyetsizce müvekkilinin hak edişinden düşürüldüğünü ya da düşülmesi gereken tutarın fahiş gösterildiğini, davalının işleri hızlandırmak adına dava dışı bir başka firmayla anlaştığını ve birtakım işleri kendilerine yüklediğini, yapılan bu işlerin bedelinin hakkaniyetsizce müvekkilinin hak edişlerinden kesildiğini, müvekkilinin, mahkeme huzurunda vermiş olduğu beyanında ... şirketinin de işin belirli bir bölümünü yaptığını belirttiğini, muvafakatnamede 43.000 TL olarak bu işin her ne kadar kaydedilmiş ve bu sebeple hak edişten düşülmüşse de karşı tarafın iddia ettiği gibi 80.000 TL olduğu doğru olmadığını, davalı düşülmesi gereken bedeli fahiş gösterdiğini, davalı/ borçlu yanın bu bedeli müvekkilinin hak edişinden düşürdüğü için bedeli fazla belirterek müvekkiline borçlu olmadığını iddia etmeye çalıştığını, halbuki iddia edenin iddiasını ispatla mükellef olduğunu ve bu hususu iddia eden davalının herhangi bir ispatı şimdiye dek söz konusu olmadığını, yine müvekkilinin tarafına dava konusu faturaya ilişkin de ödeme yapıldığına yönelik bir bilgi ve belge sunulmadığının ortada olduğunu, ikinci olarak 16.07.2019 tarihli raporda bilirkişi tarafından müvekkili ile davalı defterleri arasındaki fark olan 7470,23 TL farkın dava dışı ... isimli iş yerine ait olduğunun tespit edildiğini ve yine aynı bilirkişi raporunda "bu iş yerinin iş bu sözleşme kapsamında ... Yeni Binasındaki proje işine ait olup olmadığı konusunda dava dosyasında mevcut bilgi ve belgeye rastlanılamadığı" nın tespiti de yapılmasına karşın destekten yoksun olarak iş bu ödemenin de müvekkilinin hak edişinden düşürülmesi gerektiğine ilişkin bir tespit yapıldığını, bu hususun dahi eksik incelemeler ve hatalı hesaplamalarla hüküm kurulduğuna dalalet ettiğini, geri dönüşü olmayan hak kayıplarına sebebiyet vermemek adına dava konusu icra takibine ilişkin tehir-i icra kararı verilmesine ve icra takibinin istinaf kararı verilene dek durdurulmasını talep ettiklerini, bu nedenlerle, tehir-i İcra taleplerinin kabulüne, istinaf başvurularının kabulü ile usul ve esasa aykırı yerel mahkeme kararının bozularak yargılamanın yenilenmesini ve akabinde davalarının kabulüne, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin karşı tarafa yükletilmesine karar verilmesi istemiyle istinaf kanun yoluna başvurmuştur.
Davalı vekili tarafından verilen 15.03.2021 tarihli istinaf kanun yolu başvuru dilekçesine yanıt dilekçesi ile özetle; Davacı yanın istinaf nedenlerinin yerinde olmadığını, şöyle ki; müvekkili ile davacı arasında "... Yeni Hizmet Binası Projesi" kapsamında 27.03-2017 tarihli 390.000,00TL bedelli sözleşme imzalandığını, sözleşme gereğince projenin 01.10.2017 tarihinde biteceğinin davacı yanca taahhüt edildiğini, ancak davacı yanın işi süresinde bitiremeyeceği anlaşıldığından sözleşme gereği müdahale hakkını kullanarak dava dışı ... Sistemlerine projenin tamamlattırıldığını, davacı yana hakedişlerinin ödendiğini, davacı yanca İzmir 17. İcra Müdürlüğü 2018/8091 E sayılı dosyasında 34.279,86 TL alacağı olduğu iddiasıyla müvekkili şirket aleyhine icrai takip başlatıldığını, icra takibine dayanağın 29.08.2017 düzenleme tarihli 228.920,00 TL tutarlı 351582 nolu belge olduğunu, 05.02.2018 tarihli mutabakat başlıklı belgede 05.02.2018 tarihi itibariyle davacıya 370.841,27 TL ödeme yapıldığını, kesin hesabın 429.520,00 TL olduğu 429.520,00- 370.841,27 = 58.678,73 TL davacının alacağı olduğunu, bu alacağa karşılık 60.00,00 TL bedelli çekin ... tarafından teslim alındığının görüldüğünü, müvekkili şirket tarafından davacıya 65.000,00 TL KDV tutarındaki fatura ve 1 nolu Hak Ediş Raporu, 44.120,00 TL +KDV tutarındaki fatura ve 2 nolu Hak Ediş Raporu, 80.223,51 TL +KDV tutarındaki faturanın 3 Nolu Hak Ediş Raporu karşılığı ödemeler yapıldığını, ancak davacının iddia ettiği 4 nolu Hak Ediş Faturasının ise imzalı olarak kesin kabulünün bulunmadığını, bu suretle bu faturanın kabul edilmiş bir fatura olmadığını, davacı yanın istinaf dilekçesinde 1 adet 351582 sayılı ve 29.08.2017 tarihli faturanın icrai takibine konu edildiğini ve bundan kaynaklı alacağının devam ettiğini ileri sürse de hem defter kayıtları, bilirkişi raporu hem de 05.02.2018 tarihli mutabakat belgesi sonucunda alacağının olmadığının açık olduğunu, davacı ile müvekkili şirketin defterleri incelendiğinde, davacı defterlerinde müvekkili şirketin 36.109,12 TL borcunun olduğunu, müvekkili şirket defterlerinde ise 28.638,89 TL borcu olduğunun görüldüğünü, defterler arasındaki 7.470,23 TL fark ise ... firmasına ait sigorta bedelleri olduğunun görüldüğünü, Yani 05.02.2018 tarihli mutabakat ile iş bu borç üzerine eklenen ilave işler neticesinde doğan 58.678,73 TL borca karşılık 60.00,00 TL'lik çek vererek borcun sona erdirildiğini, Yargıtay 11. Hukuk Dairesi 2012/11613 E. 2013/11866 K. 06.06.2013 Tarihli ilamında; "Dava, alacak istemine ilişkin olup, davalı yan taraflarca imzalanan cari hesap mutabakat metnini ibraz ederek yapılan mutabakata göre, davacıya borçlu olmadığının savunmuş, davacı ise delil olarak kendi defterlerine dayanmış ve mahkemece taraf defterleri üzerinde bilirkişi incelemesi yaptırılarak yazılı şekilde karar verilmiştir. Ancak, itibar edilerek hükme esas alınan bilirkişi raporuna göre, davacının yevmiye defterlerinin kapanış tasdiki mevcut ise de, diğer defterlerin kapanış tasdiki bulunmadığından, usulüne uygun tutulmamıştır. Davalı tarafın yevmiye defteri ise usulüne uygun tutulmamış olup, bu defterde de davacı alacaklı olmayıp borçlu görünmektedir. Bu durumda, davalının yevmiye defteri usulüne uygun olmasa dahi aleyhe delil teşkil etmekte ise de, bu defterde aleyhe delil olmayıp davacı tarafın yevmiye defterleri dışındaki defterleri usulüne uygun tutulmadığından ve davalının ibraz ettiği mutabakat metninin aksi de ispat edilmediğinden, mahkemece davanın reddine karar verilmesi gerekirken, davanın kabulüne karar verilmesi doğru olmamış, davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulüyle, kararın davalı yararına bozulmasına karar vermek gerekmiştir." denildiğini, davacı yanın kötüniyetli olduğunu, keza alacağının olmadığını bilerek 31.12.2018 tarihli 506578nolu 71.326,94 TL bedelli faturayı defter kayıtlarına işleyerek müvekkili şirketi borçlu olarak göstermek istediğini, takip tarihinin ise 19.06.2018 olduğunu, takip tarihi itibariyle alacaklı olmadığını bilen davacı tarafın takip tarihinden sonra tek taraflı olarak ürettiği faturanın işbu davada nazara alınmamasının son derece isabetli olduğunu, bu suretle yerel mahkemenin bu yöndeki kararının yerinde olmadığını, bu nedenlerle, davacının istinaf istemlerinin reddi ile; İzmir 3 Asliye Ticaret Mahkemesi 2018/767 E. 2020/557 K. Sayılı ilam neticesinde verilen kararın onanmasına, yargılama gideri ve vekalet ücretinin karşı yan üzerine bırakılmasına karar verilmesi isteğinde bulunmuştur.
DELİLLER, DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE:
İstinaf kanun yolu başvurusuna konu edilen karar hakkında; HMK.nın 355. maddesindeki düzenleme uyarınca, istinaf dilekçesinde belirtilen nedenler ve kamu düzenine ilişkin aykırılık bulunup bulunmadığı yönü gözetilerek yapılan inceleme sonucunda,
Dava; eser sözleşmesinden kaynaklanan bakiye iş bedelinin tahsili istemiyle başlatılan icra takibine itirazın iptâli, takibin devamı ve icra inkâr tazminatı istemine ilişkindir.
İlk derece mahkemesi tarafından davanın reddine ve kötü niyet tazminatına hükmedildiği, verilen kararın davacı vekili tarafından istinaf edildiği görülmüştür.
Tacir olan taraflar arasında 27.03.2017 tarihli ... Yeni Hizmet Binası mekanik işleri, havalandırma tesisisatı-otopark havalandırma sistemi malzmeli montaj işlerinin yapılması hususunda eser sözleşmesi yapıldığı, sözleşme bedelinin 390.951,50TL birim fiyat/ anahtar teslim götürü bedelli olduğu, davacının yüklenici, davalının ise iş sahibi olduğu anlaşılmıştır.
Davacı yüklenici 29/08/2017 düzenleme tarihli 4 Nolu Hakediş Bedeli açıklamalı 228.920.000 TL bedelli faturadan bakiye kalan 31.783,72 TL' nin ödenmediğini iddia ettiği, davalı iş sahibi ise, davacı yüklenicinin işi zamanında bitirerek teslim etmediğinden dava dışı ... Sistemlerine 82.600,00 TL ödeme yaparak işin tamamlatıldığını, davacının iş devam ederken kesin hak ediş yapılmadan düzenlediği 4 nolu hakedişe ilişkin 29.08.2017 tarihli takibe konu faturadaki işlerin tamamlanmadığını, taraflar arasında yapılan sözleşme kapsamında davalının uğradığı zararları davacının teminatlarından mahsup etme hakkının saklı olduğunu, 4 nolu hak ediş faturasının kesin kabulü bulunmadan önce davacı ile 05.02.2018 tarihinde yapılan mutabakat belgesi ile borcun sonlandırıldığını savunmaktadır.
Tarafların kabulünde olan 05.02.2018 tarihinde yapılan mutabakat belgesi incelendiğinde "azalan işler ve ilave yapılan işler hariç kesin hesap" KDV dahil 429.520,00 TL olarak belirtildiği, bu rakamdan 370.841,27 TL toplam ödeme mahsup edildiğinde bakiye 58.678,73 TL olduğu ve 60.000,00 TL'lik çek verildiğinin belirtildiği görülmüştür.
İlk derece Mahkemesi tarafından mali müşavir bilirkişiden tarafların ticari defter ve kayıtları üzerinde inceleme yaptırılarak rapor aldırıldığı, sözkonusu raporda davacının ticari defterlerine göre icra takip tarihi itibariyle davalıdan 36.109,12 TL alacaklı olduğu; davalı yasal defterlerine göre ise davacının 28.638,89 TL alacaklı olduğunun belirtildiği halde davacının İzmir 34. Noterliği'nin 07/01/2014 tarihli 00632 tarihli yevmiye no'lu vekaletname ile vekil tayin ettiği ... ile davalı arasında mutabakat başlıklı 05.02.2018 tarihli belgenin düzenlendiğini, sözkonusu belgede yapılan hesaplamaya göre davacının 58.678,73 TL alacağına karşılık davalı şirket tarafından 60.000,00 TL lik çek verilmek suretiyle borcun sonlandırıldığı ve davacının takibe konu faturadan kaynaklanan alacağı olmadığı kanaatine varılarak davanın reddine ve davacının sözkonusu mutabakatnamenin varlığına rağmen icra takibi başlatmak suretiyle kötü niyetli olduğundan aleyhine kötü niyet tazminatına hükmedilmesine karar verildiği görülmüştür.
Götürü bedelli işlerde işin eksik veya ayıplı görülmesi durumunda yüklenicinin hak ettiği iş bedelinin saptanması ya da iş sahibinin fazla ödemesinin olup olmadığının belirlenmesi için, gerçekleştirilen imalâtın eksik ve kusurlar da dikkate alınarak tüm işe oranının yüzde kaç olduğunun tespiti, bulunacak bu oranın götürü iş bedeline uygulanması ve bulunacak miktardan kanıtlanan ödemelerin düşülmesi gerekir. Sözleşme kapsamında bulunmadığı halde iş sahibi yararına gerçekleştirilen işlerin bedelinin ise yapıldıkları tarihteki mahalli piyasa rayiçlerine göre, piyasa rayiçleri içerisinde KDV ve yüklenici kârı da bulunduğundan rayiç bedellere ayrıca ekleme yapılmaksızın belirlenmesi, sözleşmeye göre yapılması gereken imalâtlardan farklı olarak, daha nitelikli ve maliyetli olarak gerçekleştirilen işlerde ise yine piyasa fiyatlarına göre yapılması kararlaştırılan ve fiilen yapılan imalâtlar arasındaki bedel farklarının tespit edilmesi suretiyle yüklenicinin sözleşme dışı (ilave) iş bedeli alacağının belirlenmesi gerekir. (Yargıtay 15.HD'nin 2019/3439 Esas ve 2021/85 Karar sayılı kararı)
Taraflar arasındaki eser sözleşmesinde bedel 6098 sayılı TBK 480. maddesinde ifade edilen götürü bedelli olup, götürü bedelli işlerde yerleşik Yargıtay içtihat ve uygulamalarında kararlaştırılan fiziki oranı tespit edilip bu oranın götürü bedele uygulanarak hak edilen bedelin hesaplanması ve bunun kanıtlanan ödemelerle karşılaştırılarak yüklenici alacağının ya da fazla ödemenin olup olmadığının belirlemesi gerektiğinden, ilk derece mahkemesi tarafından mahallinde keşif yapılarak inşaat mühendisi bilirkişi, makina mühendisi ve mali müşavir bilirkişiden oluşan heyetten tarafların defter ve kayıtları, 05.02.2018 tarihli mutabakat isimli belge, tutanak ve dosyadaki belgelere göre davacı yüklenici tarafından gerçekleştirilen imalatlardan eksik işler tespit edilip bedelinin ne kadar olacağının belirlenmesi, yüklenicinin gerçekleştirdiği imalâtın eksiklileri dikkate alınmak ve düşmek suretiyle sözleşmede kararlaştırılan işin tamamına göre fiziki oranı tespit ile bu fiziki oranı, götürü bedele uygulanarak; sözleşme dışı ilave işler var ise yapıldığı yıl piyasa fiyatlarına göre (piyasa rayiçleri içerisinde KDV ve yüklenici kârı da bulunduğundan rayiç bedellere ayrıca ekleme yapılmaksızın) hesaplanarak hak edilen iş bedelinden iş sahibinin ödediği kanıtlanan ödemeler mahsup edilerek davacı yüklenicinin hak ettiği iş bedeli ve fazla ödeme olup olmadığı konusunda gerekçeli ve denetime elverişli rapor alınıp sonucuna uygun bir karar verilmesi gerekirken bu hususta inceleme yaptırılmadan hüküm kurulması yerinde görülmemiştir.
Dosya kapsamı, mahkeme gerekçesi ve yapılan değerlendirmeye göre; mahkemece yapılan araştırma ve inceleme hüküm kurmaya yeterli olmadığından davacı vekilinin istinaf kanun yoluna başvurusunun kabulü ile, ilk derece mahkemesi kararının 6100 sayılı HMK'nın 353/(1)-a-6. maddesi gereğince kaldırılmasına karar verilmesi gerekmiş ve aşağıdaki hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle;
1-Davacı vekilinin istinaf başvurusunun KABULÜ ile,
2-İzmir 3. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 01.10.2020 tarih ve 2018/767 Esas, 2020/557 Karar sayılı kararının, 6100 Sayılı HMK'nın 353/(1)-a-6. maddesi gereğince KALDIRILMASINA,
3-Dosyanın, Dairemiz kararına uygun şekilde yeniden bir karar verilmek üzere ilk derece mahkemesine GÖNDERİLMESİNE,
4-Verilen kararın niteliği gereğince harç alınmasına yer olmadığına,
5-Davacı vekili tarafından yatırılan 59,30 TL istinaf karar harcının istemi halinde ilk derece mahkemesince yatıran davacıya iadesine,
5-Davacı tarafından yatırılan 162,10 TL istinaf kanun yoluna başvurma harcı ile yapılan istinaf yargılama giderlerinin, ilk derece mahkemesince yeniden verilecek kararda dikkate alınmasına,
6-Kararın, ilk derece mahkemesince taraflara tebliğine,
Dair, dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 362/(1)-g maddesi gereğince, kesin olmak üzere, 09.11.2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.