T.C.
İZMİR
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
14. HUKUK DAİRESİ
ESAS NO: 2021/777
KARAR NO: 2023/1533
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARI
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İZMİR 5. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2017/468
KARAR NO: 2021/28
KARAR TARİHİ: 19/01/2021
ASIL DAVA: İtirazın İptali (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan)
ASIL DAVA TARİHİ: 25/04/2017
BİRLEŞEN DOSYA: İZMİR 1. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ'NİN 2017/970
ESAS, 2017/731 KARAR SAYILI DOSYASI
BİRLEŞEN DAVA: Alacak(Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan)
BİRLEŞEN DAVA TAR.: 11/08/2017
KARAR TARİHİ: 19.10.2023
KARARIN YAZ. TARİH: 20.10.2023
İzmir 5. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 19.01.2021 tarih ve 2017/468 Esas, 2021/28 Karar sayılı kararının, istinaf başvurusu yoluyla incelenmesinin, davalı-birleşen dosyada davacı vekili tarafından istenilmesi üzerine, dosya içeriğine göre incelemenin duruşmasız olarak yapılması uygun görülmekle, gereği konuşulup düşünüldü.
İSTEM:
ASIL DAVADA;
Davacı vekili tarafından verilen 25/04/2017 tarihli dava dilekçesi ile özetle; Davalı aleyhine girişilen icra takibine vaki itirazda davalının her ne kadar Akşehir icra dairelerinin yetkili olduğu belirtilmiş ise de taraflar arasında imzalanan ve dava dilekçesinin ekinde sunulan sözleşme uyarınca, doğabilecek her türlü uyuşmazlıkların İzmir Mahkemelerinin ve İcra Dairelerinin yetkili olduğunu, davacının "... com" isimli tatil ve seyahat portalının sahibi olduğunu, çağrı merkezi olarak kullanmak amacıyla kiralanmış olan, "... Mah.... Cad. ... Sokak ... Plaza No:... Kat:... Daire:... ... İzmir" adresindeki işyerinde yapılacak komple tadilat, mobilya imalat ve dekorasyon işleri ile ilgili olarak davalı ile ekte sunulu 02/02/2016 tarihli sözleşmenin imzalandığını, sözleşme uyarınca işin tamamının 45 günde bitirileceğini, davalı yanın işin gereğini zamanında ve tam olarak ifa etmediğini, imalatı yapılan mobilyaların çalışma dekorasyon ünitelerinin ayıplı olarak imal edildiğini, davacının ise sözleşme gereğince, yapması gereken ödemelerin tamamını çekle gerçekleştirdiğini, davacının sektörün çok yoğun olduğu bir dönem olması sebebiyle henüz tadilat işlemleri tamamlanmadan söz konusu işyerine taşınmak zorunda kaldığını, akabinde ise davalının eksiklikleri gidermediği gibi davacının telefonlarına da cevap vermediğini, bunun üzerine daha fazla gecikme ve mağduriyet yaşamamak amacıyla İzmir 10. Sulh Hukuk Mahkemesinin 2016/96 Değişik iş sayılı dosyasında tespit yapıldığını, davacının söz konusu eksiklerini bizzat tamamlamadığını, işin süresinin zaten uzadığını, işin teslimi içinde en az 20 gün süreyle gereksinim duyulacağını ve yerine getirilmemiş ya da ayıplı olarak yerine getirilmiş işlerin giderilmesi için yeni imalat ve tamiratlarla ilgili tutarın tahmini 25.000,00 TL olduğunun tespit edildiğini, bunun üzerine söz konusu bilirkişi raporu esas alınmak suretiyle İzmir 16. İcra Müdürlüğünün 2016/14087 esas sayılı dosyasında genel haciz yoluyla icra takibi başlatıldığını, davalı borçlunun söz konusu icra takibine kötü niyetli olarak itiraz ederek takibin durmasına sebebiyet verdiğini, davalı borçlunun haksız ve kötü niyetli itirazının iptali ve alacağın %20 sinden aşağı olmamak üzere tazminata karar verilmesi talep ve dava etmiştir.
BİRLEŞEN DAVADA;
İzmir 1. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2019/970 Esas sayılı dosyasında davacı ... vekili tarafından sunulan 11/08/2017 tarihli dava dilekçesi ile özetle; Davacı ile davalı şirket arasında yapılan 03/02/2016 tarihli iş sözleşmesi ve teknik şartname ve gereğince yüklendiği işi yaptığını ve teslim ettiğini, ödemelerin toplamının sözleşmenin 6.1.2.3.4 maddesinde 146.300,00 TL olarak belirlendiğini, işveren iş teslim edilmesine rağmen 136.300,00 TL ödediğini, davalı şirket ilk ödemeyi 03/02/2017 tarihinde yaptığını, yıkım ve moloz temizlenmesi ve malzemelerin getirilmesinin 3 haftayı bulduğunu, zira işveren 6.2 de belirtilen ödemelerini ilk ödemeden sonra düzenli yapmadığını, sözleşme 6.1 maddesine göre işe başlama tarihi 21/03/2016 tarihi ve davacının bu tarihten itibaren 45 gün sonunda işi teslim ettiğini, ancak davacının son ödeme 42.000,00 TL yi ödemediği yerine haziran ayı sonlarında davacının hatırlayabildiği kadarı ile 21/06/2016 keşide tarihli 32.000,00 TL lik çek verdiğini ve 10.000,00 TL yi ödemediğini, davalının İzmir 10. Sulh Hukuk Mahkemesinin 2016/96 Değişik iş dosyası ile yapılan tespitin kendilerine tebliğ olmadığını ve davacının yokluğunda yapılan tespiti ve bilirkişi raporunu kabul etmediklerini, davacının davalı şirketi Akşehir İcra Müdürlüğünün 2017/1920 esaslı ilamsız takibe başladığını, ancak davalı borçlunun 07/08/2017 tarihli itiraz dilekçesi ile borca itiraz ettiğini ve takibin durduğunu, davacının 10.000,00 TL alacağına, bankalar tarafından ticari mevduata uygulanan en yüksek temerrüt faizi ile birlikte tahsilini talep ettiklerini, öncelikle tensiple birlikte bu dava ile davalı tarafın davacının aleyhine açtığı ve aynı sözleşmeden doğan İzmir 5. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2017/468 esaslı itirazın iptali davası ile bu davanın birleştirilmesini, davacının davalı şirketin alacağı olan 10.000,00 TL nin davalıdan ve mahkemenin belirleyeceği tarih itibari ile işleyecek bankalarda ticari mevduata uygulanan en yüksek faizi ile birlikte tahlisini mahkeme masrafları ve vekalet ücretinin hüküm altına alınması ve karşı tarafa yüklenmesini talep ve dava etmiştir.
YANIT:
Asıl davada davalı vekili tarafından verilen 29/06/2017 tarihli yanıt dilekçesi ile özetle; davalı aleyhine açılan itirazın iptali davasında yetkili mahkemenin Akşehir Mahkemeleri olduğunu, yetki itirazlarının kabulü ile davanın ve davalının ikametgahı olan yetkili Akşehir mahkemelerine gönderilmesini talep ettiklerini, bu tür davalarda görevli mahkemenin Tüketici mahkemeleri olduğunu, görev itirazlarının kabulü ile davanın görevli ve yetkili Akşehir Tüketici Mahkemelerine gönderilmesini, davalının dava açıldığı tarihte tacir olmadığını ve vergi kaydının sonlandırıldığını, bilirkişinin tespit ettiği kadarı ile var ise, bu ayıpların hemen görebilecek teknik araştırma istemeyen ayıplar olduğunu ve bu ayıplar doğru ise işverenin 30 gün içerisinde ayıp ihbarında bulunmaz ise dava açma hakkının olmadığını ve bu hususun ekli Hukuk Genel Kurulu kararında açıkça belirtildiğini, İzmir 10. Sulh Hukuk Mahkemesinin 2016/96 Değişik iş dosyası ile yapılan tespitin taraflarına tebliğ olmadığını, davalının yokluğunda yapılan tespiti ve bilirkişi raporunu kabul etmediklerini, davacı tarafın ilk bakışta görülebilecek ayıpları BK hükümleri gereğince, 1 aylık sürede davalıya ayıp ihbarında bulunması gerektiğini, davalının işi bitirdiğini, davacı tarafa sözleşmeye ve şartnameye uygun olarak teslim ettiğini ve hatta sözleşme ve şartnamede olmayan işleri de yaptığını, üzerinden uzun bir süre geçtikten sonra davacı tarafın hemen görüp bir aylık süre içerisinde belirleyeceği hataları aradan 5 aydan fazla bir süre geçtikten sonra tespiti yaptırdığını, 1 yıldan fazla bir süre sonra da dava açtığını, davalının işi davacı tarafın belirttiği ve istediği şekilde yaptığını ve teslim ettiğini davalının şartnamede belirtilen hususları süresinde yaptığını ancak davacı tarafın ekstra işler istediğini ve davacının bunları da yaptığını ancak davacı şirketin ekstra işlerin parasını ödemediğini,bilirkişi raporu ve tespiti kabul etmediklerini, öncelikle yasal sürede yapılan yetki ve görev itirazlarının kabulü ile dosyanın yetkili Akşehir Mahkemelerine ve Akşehir Tüketici mahkemesine gönderilmesini, usul ve yasalara aykırı olan davanın reddini, mahkeme masrafları ve vekalet ücretinin hüküm altına alınarak karşı yana yükletilmesini savunmuştur.
Birleşen dosyada davalı vekili tarafından verilen 21/11/2017 tarihli yanıt dilekçesi ile özetle; Birleşen davalı ile birleşen davacı arasında mevcut sözleşmeye göre yapılması gereken işlerin tam ve noksansız ifa edilmediği ve teslim edilen işlerin de ayıplı olarak teslim edilmiş olduğunun İzmir 10. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2016/96 Değişik iş sayılı dosyası ile tespit edilmiş olduğunu, iki taraflı bir sözleşmede kendi edimini yerine getirmeyen tarafın karşı ifayı beklemesinin mümkün olmayacağına göre, birleşen davacının herhangi bir alacağının olması için öncelikle üzerine düşen sözleşmesel yükümlülükleri yerine getirmesi gerektiği, bilirkişi raporu ile sabit olduğu gibi sözleşme ile üstlenilen edimini ifa etmeyen davacının bu sözleşmeye göre, alacak hak etmesinin de söz konusu olmadığını, bu nedenlerle açılan davanın reddine karar verilmesini istediği görülmüştür.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ:
İlk derece mahkemesinin 19.01.2021 tarih ve 2017/468 Esas, 2021/28 Karar sayılı kararı ile özetle; ''...1-ASIL DOSYADA DAVANIN KISMEN KABULÜNE,
Davalı - birleşen Davacının İzmir 16. İcra Müdürlüğünün 2016/14087 esas sayılı takip dosyasında itirazının kısmen iptaline, Takibin 25.000,00 TL asıl alacak üzerinden devamına, Fazlaya ilişkin istemin reddine, İcra İnkar tazminatı isteminin kabulüne, Hüküm edilen alacak üzerinden hesaplanacak %20 oranında icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya ödenmesine,
2-Birleşen İzmir 1. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2017/970 esas, 2017/731 karar sayılı dava dosyasında DAVANIN REDDİNE'' dair karar verilmiştir.
İSTİNAF SEBEPLERİ:
Davalı-birleşen dosyada davacı vekili ... tarafından verilen 10.03.2021 tarihli istinaf kanun yoluna başvuru dilekçesi ile özetle; davacı-birleşen davalı şirketin yaptığını belirttiği ödemelere ilişkin belgelerin dosyaya sunulmadığını, fişlerle ödendiği iddia edilen 0058 fiş nolu 01.02.2016 tarihindeki 4.000 TL ve 0058 fiş nolu 03.02.2016 tarihindeki 4.700 TL olan fişleri mahkemenin itirazlarına rağmen istemediğini ve fişlerin altınaki imzaların müvekkiline ait olup olmadığını tespit etmediğini, işin tesliminin 05.03.2016 tarihinde yapıldığını, İzmir 10. Sulh Hukuk Mahkemesi'nin 2016/96 D.İş dosyası ile yapılan tespitin 21.06.2016 tarihli olduğunu, teslim tarihinin belirttikleri 05.03.2016 tarihi kabul edilmese bile 32.000 TL'lik çekin keşide tarihi olan 07.03.2016 tarihinden İzmir 10. Sulh Hukuk Mahkemesi'nin tespit tarihi olan 21.06.2016 tarihine kadar geçer sürenin 2 ay 14 gün olduğunu, ayıpların; varsa bile açık ayıp olduğu hem Sulh Hukuk Mahkemesini tespit bilirkişisince hem de yargılaması yapılan mahkeme de alına bilirkişi raporlarında açık ayıp olduğu açıkça belirtildiği sabit iken HMK,TTK ve BK'nunuda bu davanın açılmasının ön şartı olan 30 gün içerisinde ayıp ihbarında bulunduğuna dair dosyada bir kanıt ve kayıt yok iken, kaldı ki Sözleşmenin madde 7 .2 de "…Yukarıda madde 6 hizmet süresi ve bedeli bedeli başlığı altındaki madde 6.1 de belirtilen sürede iş veren notererden işin sözleşmeye ve şartnameye uygun teslim edilmediği konusunda 3 gün içerisinde yükleniciye ihtar çekmemesi halinde iş sözleşme ve şartnayeye uygun teslim edilmiş sayılır …” şeklindeki maddesinde belirtilen 3 günlük sürede de davacı karşı davalının herhangi bir ihtarda bulunmadığı ve bu şartlarda iş sözleşme ve şartnameye uygun teslim edilmiş sayılır şeklindeki maddesinin ortada olduğunu, mahkemenin bilirkişiler tarafından işin tamamlanması için karşı tarafın 6.002,29 TL ödediği tespitinin dikkate alınmadığını, delil tespitinin yokluklarında yapıldığını ve raporun tebliğ edilmediğini, mahkemenin de bu tespit raporunu bilirkişi incelemesine esas aldığını buna göre asıl davanın reddine karar verilmesi gerekirken, yerel mahkeme davacının davasının kısmen kabulüne karar vermesi ve %20 de inkar tazminatına hükmetmesinin usul ve yasalara aykırı olduğundan, asıl davanın reddine karar verilmesini; bilirkişi raporundaki müvekkilinin alacağının bulunmadığına yönelik tespitin doğru olmadığını, ödeme olarak gösterilen miktarların müvekkilinin banka hesapları ile teyit edilmediğini, banka aracılığıyla 73.600,00 TL ödeme yapıldığının görüldüğü halde müvekkilinin kendisine 136.300,00 TL ödeme yapıldığını dürüstçe söylediğini, bu durumda müvekkilinin 10.000,00 TL alacağının mevcut olduğunu, müvekkilinin fazladan yaptığı işlerin parasını da alamadığını belirterek birleşen davanın kabulüne karar verilmesi ve lehlerine inkar tazminata mahkeme masrafı ve ilam vekalet ücreti hükmedilmesine karar verilmesi gerektiğini belirterek ilk derece mahkemesi kararı aleyhine istinaf kanun yoluna başvurulmuştur.
YANIT:
Davacı-birleşen dosya davalı vekili tarafından verilen 29.03.2021 tarihli istinaf kanun yoluna başvuru dilekçesine yanıt dilekçesi ile özetle; Müvekkilinin, kiralamış olduğu işyerinin komple tadilatı, dekorasyonu ve mobilya imalatı işlerini yapılması için, davalı/birleşen davacı davacı taraf ile 02.02.2016 tarihinde bir sözleşme akdettiğini ve davalı/birleşen davacı davacı tarafından yapılacak olan işin karşılığı olarak öngörülen 146.300,00-TL’nin tamamını da davalı/birleşen davacı davacıya ödediğini, ancak davalı/birleşen davacı davacının, sözleşmede kararlaştırılan teslim tarihinde tadilat ve dekorasyon işlemlerini tamamlamadığını ve eksik olarak yapılan tadilatları da ayıplı olarak ifa ettiğini, müvekkilinin, bu eksikliklerin tamamlanması ve ayıpların giderilmesini davalı/birleşen davacı davacıdan defaatle talep etmişse de bir sonuç alamadığını, bunun üzerine müvekkilinin, ticari faaliyetini yürütmekte olduğu sektörde var olan dönemsel yoğunluk sebebiyle davaya konu iş yerine taşınmak zorunda kaldığını, akabinde ise var olan eksikliklerin tamamlanması ve ayıpların giderilmesi için gerekli masrafın belirlenerek, işin hiç değilse müvekkili tarafından tamamlanabilmesi için taraflarınca İzmir 10. Sulh Hukuk Mahkemesi’nin 2016/96 D.İş sayılı dosyası üzerinden delil tespiti yaptırıldığını ve tespit sonucu belirlenen 25.000,00-TL’nin tahsili amacıyla davacı aleyhinde İzmir 16.İcra Müdürlüğü’nün 2016/14087 E.sayılı dosyasından icra takibi başlatıldığını, davalı/birleşen davacı davacı tarafın bu icra takibine haksız ve kötü niyetli olarak itiraz etmesi üzerine ise işbu davanın husule geldiğini, ayrıca davalı/birleşen davacı davacı tarafın, davaya konu işin karşılığı olarak öngörülen 146.300,00-TL bedelin, 10.000,00-TL’sini ödemediğinden bahisle müvekkili aleyhinde Akşehir İcra Müdürlüğü’nün 2017/1920 E. sayılı dosyasından icra takibi başlattığını, işbu takibin ise taraflarınca yetkiye ve borca itiraz edilerek durdurulduğunu, bunun üzerine davalı/birleşen davacı davacı taraf İzmir 1.Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 2017/970 E. sayılı dosyasından itirazın iptali davası ikame ettiğini, bu davanın da yukarıda numarası yazılı işbu dosya ile birleştirilerek görüldüğünü, yapılan yargılama neticesinde yerel mahkemenin 2021/28 K. sayılı işbu istinaf incelemesine konu kararı ile; davalı/birleşen davacı davacının, işyerini olması gerektiği gibi eksiksiz bir biçimde ve sözleşmede kararlaştırılan tarihte teslim ettiğini ispatlayamadığını, ancak buna rağmen müvekkilince ödemenin tam olarak yapıldığının görüldüğü ifade edilerek, taraflarınca ikame edilen asıl davanın kabulü ile takibin devamına, davalı/birleşen davacı davalı tarafından ikame edilen birleşen davanın ise reddine karar verdiğini, davalı/birleşen davacı davacının ise, yargılamanın devamı süresince gösterdiği kötü niyeti istinaf başvurusunda da göstererek aksi son derece somut delillerle ortaya konulmuş olan yersiz iddialarını defalarca kez yineleyerek, yerel mahkemenin usul ve yasaya uygun bahsi geçen kararını istinaf ettiğini, davalı/birleşen davacı davacı istinaf dilekçesinde özetle; işyerini, müvekkili ile aralarındaki sözleşmede kararlaştırılan tadilat ve dekorasyon planlarına uygun bir biçimde ve hatta sözleşmeye ek şartnamede kararlaştırılandan da fazlası yapılmış olarak 03.05.2016 tarihinde müvekkiline teslim ettiklerini, müvekkilinin de bu teslimatı itirazsız kabul ettiğini, ayrıca ayıp varsa dahi bu durumun 30 günlük ihbar süresi içerisinde kendilerine bildirilmemiş olması sebebiyle dava açma hakkımızın bulunmadığını ve müvekkilinin kendilerine halen 10.000,00-TL bakiye borcu bulunduğunu beyan ederek, yapılacak istinaf incelemesi neticesinde yerel mahkemece verilen kararın kaldırılarak, asıl davanın reddi ile birleşen davanın kabulüne karar verilmesini talep ettiğini, davalı/birleşen davacı davacının bu beyanlarının taraflarınca kabulüne imkân bulunmadığını, şöyle ki; taraflarınca işbu davaya konu icra takibine girişilmeden önce İzmir 10.Sulh Hukuk Mahkemesi’nin 2016/96D.İş sayılı dosyasından alınan 07.09.2016 tarihli raporda; işin süresinin zaten uzamış olduğu, tamamlanması için en az 20 gün süreye ihtiyaç duyulacağı ve yerine getirilmemiş ya da ayıplı olarak yerine getirilmiş işlerin giderilmesi için yapılacak yeni tamiratlara ilişkin masrafın da aşağı yukarı 25.000,00-TL olduğunun tespit olunduğunu, yargılama esnasında yerel mahkemece alınan 02.05.2019 tarihli bilirkişi heyet raporunda ise; yüklenici davalı/birleşen davacı davacının yaptığı işlerin, müvekkili ile aralarında akdedilen 02.02.2016 tarihli sözleşmeye ek teknik şartnameye ve işin yapım tekniğine uygun olarak yapılmadığı gibi sözleşme dışı yapılan bir imalatın da bulunmadığı, müvekkilinin işyerindeki eksikliklerin tamamlanması için dava dışı firmalara 6.002,29-TL ödeme yaptığı ve ayıpların giderilebilmesi için ise yaklaşık olarak 20.000,00-TL masraf gerekeceğinin tespit olunduğunu, görüldüğü üzere; davalı/birleşen davacı davacının sözleşme gereği üzerine düşen yükümlülükleri yerine getirmediği ile işin tamamlanabilmesi ve ayıpların giderilebilmesi için ortalama 25.000,00-26.000,00 TL civarında masraf gerekeceği, iki adet bilirkişi raporu ile sabit hale geldiğini, bunun yanında davalı/birleşen davacı, işyerinin olması gerektiği tarihte eksiksiz olarak teslim edildiğine ve bu teslimin itirazsız kabul edildiğine ilişkin iddialarını kanıtlar nitelikte bir delil de sunamadıklarını, dolayısı ile bu hususlar gözetilmek suretiyle tesis olunan yerel mahkeme kararının usul ve yasaya uygun olduğunu, bundan başka; müvekkiline ait ticari defterler ile davalı/birleşen davacıya ait işletme defterleri üzerinde yapılan incelemede, müvekkili tarafından 146.300,00-TL tutarındaki iş karşılığının bütünüyle ödendiği, davalı/birleşen davacı davacının ise bu ödemeler karşılığında 51.300,00-TL tutarında fatura düzenlendiğinin belirlendiğini, taraflar arasındaki cari hesap ilişkisi çerçevesinde müvekkili tarafından yapılan ödemelerin davalı/birleşen davacı davacının borcuna, davalı/birleşen davacı davacı tarafından düzenlenen faturaların ise alacağına kaydedildiği gözetildiğinde; varlığını iddia ettiği 10.000,00-TL bakiye borç için fatura düzenlemeyen davalı/birleşen davacı davacının, bu doğrultudaki iddialarının da gerçeği yansıtmadığının sabit olduğunu, tam aksine müvekkilinin, davalı/birleşen davacı davacı tarafa, eksik bıraktığı işin değerinden oldukça fazla bir ödeme yapmış olduğundan, davalı/birleşen davacı davacının fatura düzenlemediği 95.00,00-TL bakımından alacaklı konumda olduğunu, bunun yanında malum olunduğu üzere; ayıp ihbarı, yapılışı kanunen herhangi bir şekil zorunluluğuna tabi tutulmamış olan ve bir mal ya da hizmetin olması gerektiği gibi sağlanmaması halinde hizmet alan tarafça yerine getirilmesi gereken bir yükümlülük olduğunu, müvekkilinin de, davaya konu işyerindeki açık ayıpların giderilmesini davalı/birleşen davacı davacıdan defalarca kez talep etmiş olmasına rağmen hiçbir karşılık alamadığını, daha sonrasında kullanım ile ortaya çıkan eksiklikleri ve ayıpları bildirmek istediğinde ise davalı/birleşen davacı davacı ile iletişime dahi geçemediğini, bu hususun İzmir 5. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin yukarıda numarası yazılı dosyasının 12.12.2018 tarihli celsesinde müvekkili şirket yetkilisi tarafından da açıklıkla ifade edildiğini, kaldı ki; ayıp ihbar süresinin başlaması için işin tam ve eksiksiz olarak teslimi gerekirken işin henüz teslim edilmediği ve hatta tespit tarihinde dahi işin süresinin zaten uzamış olduğu, tamamlanması için en az 20 gün süreye ihtiyaç duyulduğu dikkate alındığında müvekkilin ayıp ihbarının süresinde olmadığı bu nedenle de dava hakkı bulunmadığı iddiası son derece kötü niyetli olduğunu, tüm bu sebeplerle, davalı tarafından yapılan istinaf başvurusunun hukuki temelden yoksun ve tamamı ile süreci uzatmaya yönelik kötü niyetli bir başvuru olduğunun açık olduğundan işbu istinaf başvurusunun esastan reddi ile, yargılama giderleri ile vekâlet ücretinin davalı/birleşen davacı üzerine tahmiline karar verilmesi isteğinde bulunmuştur.
DELİLLER, DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE:
İstinaf kanun yolu başvurusuna konu edilen karar hakkında; HMK.nın 355. maddesindeki düzenleme uyarınca, istinaf dilekçesinde belirtilen nedenler ve kamu düzenine ilişkin aykırılık bulunup bulunmadığı yönü gözetilerek yapılan inceleme sonucunda,
Asıl dava; eser sözleşmesinden kaynaklanan eksik ve ayıplı iş bedelinin tahsili istemiyle başlatılan icra takibine itirazın iptâli, takibin devamı ve icra inkâr tazminatı istemine ilişkindir.
Birleşen dava; eser sözleşmesinden kaynaklanan bakiye iş bedelinin tahsili istemine ilişkindir.
İlk derece mahkemesi tarafından asıl davanın kısmen kabulüne, birleşen davanın ise reddine karar verildiği, verilen kararın asıl dava davalısı-birleşen dosya davacısı ... vekilince istinaf edildiği görülmüştür.
Taraflar arasında 02.02.2016 tarihli ofis iç mimari tasarım uygulama tadilat ve dekorasyon konulu eser sözleşmesi ve teknik şartname yapıldığı hususunda uyuşmazlık bulunmamaktadır. Asıl dava davacısı-birleşen dosya davalısı iş sahibi, asıl dava davalısı-birleşen dava davacısı ise yüklenicidir.
Asıl davada davacı iş sahibi davalı yüklenici tarafından imalatın eksik ve ayıplı yapıldığını, iş bedelinin de ödendiğini belirterek 25.000,00 TL eksik ve ayıplı iş bedelinin davalı yükleniciden istirdadı için ilamsız icra takibi başlattığı; davalı yüklenici ise işin eksiksiz ve ayıpsız yapıldığını, ayıp ihbarının süresinde yapılmadığını beyanla davanın reddini savunmuştur.
Birleşen davada ise, davacı yüklenici eser sözleşmesi kapsamında edimini yerine getirdiği ve işi teslim ettiğini belirterek bakiye iş bedelinin tahsilini talep ettiği; davalı iş sahibi ise eksik ve ayıplı iş bulunduğunu beyanla davanın reddine karar verilmesini istediği görülmüştür.
6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun 4. maddesinde; "Her iki tarafın ticari işletmesi ile ilgili hususlardan doğan hukuk davaları ticari dava sayılır", aynı kanunun, 5.maddesinde; "Aksine hüküm olmadıkça dava olunan şeyin değerine ve tutarına bakılmaksızın Asliye Ticaret Mahkemesi görevlidir" düzenlemeleri yeralmaktadır.
Görevle ilgili düzenlemeler kamu düzenine ilişkin olup, taraflar ileri sürmese dahi, yargılamanın her aşamasında re'sen gözetilir. Görevle ilgili konularda kazanılmış hak söz konusu olmaz. Taraflar da, yargılama bitinceye kadar görev itirazında bulunabilirler. Görev itirazı yapılmış ise veya yapılmamış olsa bile re'sen mahkeme, ilk önce görevli olup olmadığını inceleyip, karara bağlamalıdır.
Somut olayda; tarafların aralarındaki hukuki ilişkinin eser sözleşmesi olduğu; asıl dava davacısı-birleşen dava davalısı limited şirket, asıl dava davalısı-birleşen dava davacısının ise gerçek kişi olduğu, mahkemece asıl dava davalısı-birleşen dava davacısının tacir olup olmadığı hususunda herhangi bir inceleme ve araştırma yapılmamıştır.
Bu durumda mahkemece asıl dava davalısı-birleşen dava davacısının tacir olup olmadığının araştırılması, tacir sıfatının bulunmadığının tespiti durumunda, uyuşmazlık her iki tarafın ticari işletmesi ile ilgili hukuk davası (nispi ticari dava) niteliğinde bulunmadığından görevli mahkemenin Asliye Hukuk Mahkemesi olacağı, davalının tacir sıfatının bulunduğunun belirlenmesi halinde ise davanın nispi ticari dava niteliğinde bulunduğu gözetilerek uyuşmazlığın esasının incelenmesi ve sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken, yanılgılı gerekçe ile yazılı şekilde hüküm kurulması doğru olmamıştır. (Yargıtay 23. Hukuk Dairesi 2015/6390 Esas ve 2016/3589 Karar sayılı kararı)
İlk derece mahkemesi tarafından asıl dava davacısı-birleşen dava davalısı iş sahibi tarafından İzmir 10.Sulh Hukuk Mahkemesinin 2016/96 D.İş sayılı delil tespiti dosyasında yapılan tespitler baz alınmak suretiyle yargılama aşamasında oluşturulan bilirkişi heyetinden dosya üzerinde inceleme yaptırılmak suretiyle rapor alınarak hüküm kurulduğu, hükme esas alınan raporda eserde açık ayıp ve eksik iş bulunduğu, yüklenicinin sözleşme dışı yaptığı imalat bulunmadığının belirtildiği, iş sahibinin işin tamamlanması için dava dışı firmalara 6.002,29 TL ödediğinin ve ayıplı imalatların düzeltilmesi için gereken tutarın tahmini olarak 20.000,00 TL olduğunun belirtildiği görülmüştür.
Taraflar arasındaki eser sözleşmesinde bedel 146.300,00 TL toplam olarak kararlaştırıldığından götürü bedelli olup, götürü bedelli işlerde yerleşik Yargıtay içtihat ve uygulamalarında kararlaştırılan işin eksik ve kusurlar dikkate alınıp düşülmek suretiyle yapılan imalâtın, işin tamamına göre fiziki oranı tespit edilip bu oranın götürü bedele uygulanarak hak edilen bedelin hesaplanması ve bunun kanıtlanan ödemelerle karşılaştırılarak yüklenici alacağının ya da fazla ödemenin olup olmadığının belirlemesi gerektiğinden, 02.05.2019 tarihli raporu düzenleyen bilirkişi kurulundan İzmir 10.Sulh Hukuk Mahkemesinin 2016/96 D.İş sayılı delil tespiti dosyasında alınan bilirkişi raporu, tarafların defter ve kayıtları, delil, tutanak ve dosyadaki belgelere göre yüklenici tarafından gerçekleştirilen imalatlardan ayıplı işler tespit edilip bedelinin ne kadar olacağının belirlenmesi, yüklenicinin gerçekleştirdiği imalâtın eksik ve kusurlarını da dikkate almak ve düşmek suretiyle sözleşmede kararlaştırılan işin tamamına göre fiziki oranı tespit ile bu fiziki oranı, 146.300,00 TL götürü bedele uygulamak suretiyle yüklenicinin hak ettiği iş bedeli ve fazla ödeme olup olmadığı konusunda gerekçeli ve denetime elverişli ek rapor alınıp sonucuna uygun bir karar verilmesi gerekirken bu hususta inceleme yaptırılmadan hüküm kurulması yerinde görülmemiştir.
İcra İflas Kanun'un 67. maddesine göre borçlunun tazminatla sorumlu tutulabilmesi için itirazında haksız olması gerekir. Uyuşmazlık eserde eksik ve ayıp bulunup bulunmadığı, ayıplı bulunuyorsa niteliği ile eksik ve ayıpların giderim bedelinin ne olduğu konusundan kaynaklandığından ihtilafın yargılamayla belirleneceğinden 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu'nun 67. maddesi uyarınca alacağın likid olduğundan söz edilemeyeceğinden Mahkemece koşulları oluşmadığından icra inkar tazminatına hükmedilmesi de doğru olmamıştır.
Dosya kapsamı, mahkeme gerekçesi ve yapılan değerlendirmeye göre; mahkemece yapılan araştırma ve inceleme hüküm kurmaya yeterli olmadığından asıl dava davalısı-birleşen dava davacısı vekilinin istinaf kanun yoluna başvurusunun kabulü ile, ilk derece mahkemesi kararının 6100 sayılı HMK'nın 353/(1)-a-6. maddesi gereğince kaldırılmasına karar vermek gerekmiş ve aşağıdaki hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle;
1-Davalı-birleşen dosyada davacı vekilinin istinaf kanun yoluna başvurusunun KABULÜ ile,
2-İzmir 5. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 19.01.2021 tarih ve 2017/468 Esas, 2021/28 Karar sayılı kararının 6100 Sayılı HMK'nın 353/(1)-a-6. maddesi gereğince KALDIRILMASINA,
3-Dosyanın, Dairemiz kararına uygun şekilde yeniden bir karar verilmek üzere ilk derece mahkemesine GÖNDERİLMESİNE,
4-Verilen kararın niteliği gereğince harç alınmasına yer olmadığına,
5-Davalı-birleşen dosyada davacı vekili tarafından yatırılan toplam 489,30 TL istinaf karar harcının istemi halinde ilk derece mahkemesince yatıran davalı-birleşen dosyada davacıya geri verilmesine,
6-Davalı-birleşen dosyada davacı vekili tarafından yatırılan toplam 324,20 TL istinaf kanun yoluna başvurma harcı ile yapılan istinaf yargılama giderlerinin, ilk derece mahkemesince yeniden verilecek kararda dikkate alınmasına,
7-Kararın ilk derece mahkemesince taraflara/vekillere tebliğine,
Dair, dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda; 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 362/(1)-g maddesi gereğince kesin olmak üzere 19.10.2023 tarihinde oy birliği ile karar verildi.