T.C.
İZMİR
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
14. HUKUK DAİRESİ
ESAS NO : 2021/482
KARAR NO: 2023/898
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARI
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ : İZMİR 1. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO : 2015/1214
KARAR NO: 2020/633
DAVA TARİHİ: 19.10.2015
KARŞI DAVA TARİHİ: 16.11.2015
KARAR TARİHİ: 19.11.2020
DAVA: İnşaat Yapım Sözleşmesinden Kaynaklı Sözleşme Ve Sözleşme Dışı İmalat Nedeniyle Alacak İle Bono Senedinden Borçlu Olmadığının Tespiti Ve Bononun İptali
KARŞI DAVA: Sözleşmeye Dayalı Alacak İle Takas Mahsup
KARAR TARİHİ: 02.06.2023
KARARIN YAZ. TARİH: 06.06.2023
İzmir 1. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 19.11.2020 tarih ve 2015/1214 Esas, 2020/633 Karar sayılı kararının, istinaf başvurusu yoluyla incelenmesinin taraf avukatları tarafından istenilmesi üzerine, dairemize gönderilen dosya incelendi, dosya içeriğine göre incelemenin duruşmasız olarak yapılması uygun görülmekle, gereği konuşulup düşünüldü.
İSTEM:
Davacı-karşı davalı avukatı tarafından verilen 19.10.2015 tarihli dava dilekçesinde özetle; davacı ile davalı ... Şti arasında " ... Projesi İnşaat Sözleşmesi " adı altında eser sözleşmesi akdedildiğini, sözleşmenin konusunun mülkiyeti davalı ...' e ait olan ... İli ... İlçesi .. Mah. .../... Sok. No:... ... / ... adresinde yer olan ... ada .. parselde kayıtlı taşınmaz üzerine ekli proje ve teknik şartnameye uygun olarak yıkım ve harfiyat işleri de dahil yüklenici yönünden KDV dahil 1.357.760,00-TL bedelli kati bedel karşılığında ... Projesi adı altında bodrum zemin kat ve 9 bağımsız bölümden oluşan 4 katlı bina inşaatının tamamlanarak işverene teslime edilmesi olduğunu, davalı ...' in diğer davalı ... Şti' nin yetkilisi ...' in eşi olduğunu, davalı ... ile aynı taşınmaz ile ilgili olarak inşaat yapım sözleşmesi yapıldığını ve sözleşme aslının Karabağlar Belediyesi' ne sunulduğunu ayrıca davalı ... ile böyle bir sözleşme yapılmamış olsa dahi sebepsiz zenginleşme hükümlerine göre bu davalının sorumlu olduğunu, davacı tarafın inşaata 11/11/2014 tarihinde başladığını, iş programında hangi işin hangi sürede bitirileceğinin ve iş bitirme durumuna göre hangi tarihte ne kadar ödeme yapılacağının belirtildiğini, davalı ... Ltd. Şti tarafından 27/07/2015 tarihinde keşide edilen İzmir 21. Noterliği' nin 23355 yevmiye nolu ihtarnamesi ile davacı tarafa 2. bir ihtar keşide edilerek sözleşme konusu işlerin devamı yada sözleşmenin fesh edildiği bildirilinceye kadar sözleşmenin ifa yeri olan inşaattaki tüm işlemleri derhal durdurması, inşaatta işçi çalıştırmaması, güvenlik dışında hiç bir kimsenin bulundurulmaması hususunun bildirildiğini, bu ihtarname ile davacı tarafın sözleşmeden doğan yükümlülüklerini yerine getirmesinin imkansız hale geldiğini, ihtarnamenin pratik anlamı ile fesih hükmünde olduğunu ancak söz konusu tarih itibariyle inşaatın % 75' den fazlasının tamamlandığını, davalının inşaatının tamamının bedelini ödemeksizin sözleşmeyi fesh etmek gibi hak ve yetkisinin bulunmadığını ayrıca davalı ... Ltd. Şti' nin yapılan iş programı doğrultusunda 30/05/2015 tarihinde ödemesi gereken 140.000,00-TL' nin 40.000,00-TL' nı ödemediği ayrıca bunun haricinde yapılması gereken ödemelerin defaatle talep edilmesine rağmen yerine getirilmediğini, davalı tarafça İzmir 21. Noterliği' nin 24106 yevmiye nolu 04/08/2015 tarihli ihtarnamesi ile sözleşmenin fesh edildiğini, davalı tarafça bankadan inşaatın ne aşamada olduğuna ilişkin ekspertiz talep edildiğini, yapılan tespitte inşaatın % 75' nin tamamlandığının tespit edildiğini, tespitten sonrada davacı tarafça inşaata devam edildiğini, tespitten sonra yapılan inşaatın tahmini bedelinin 94.803,00-TL olduğunu, sözleşme dolayısıyla ve sözleşmenin 5. Maddesi gereğince davalılara teslim edilen 150.000,00-TL bedeli borçlusu ... ve ... olan senedin sözleşmenin haksız olarak fesh edilmesi sebebiyle bedelsiz kaldığını ve bu senedin iptalinin gerektiğini, sözleşmenin tamamının KDV dahil 1.357.760,00-TL olduğunu, fesih tarihi itibariyle inşaatın % 77,05' lik bölümünün tamamlandığını, bunun 1.045.000,00-TL ye tekabül ettiğini, davacı tarafa sözleşmenin fesih tarihe kadar 850.000.00-TL ödendiğini, davacının 188.000,00-TL alacağı kaldığını, bu alacağın tahsilinin gerektiğini belirtmiş , fazlaya ilişkin haklar saklı kalmak kaydıyla inşaatın tamamlanma oranına göre davacı tarafından yapılan imalatlardan kaynaklanan 188.000,00-TL' nin akdin fesih tarihi olan 27/07/2015 tarihinden itibaren avans faizi ile birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiline, sözleşme dışı imalatlardan kaynaklanan 94.803,00-TL' nin şimdilik fazlaya ilişkin haklar saklı kalmak kaydıyla 12.000,00-TL' nin akdin fesih tarihi olan 27/07/2015 tarihinden itibaren avans faizi ile birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiline, ... Şti ile akdedilen 04/09/2014 tarihli sözleşmenin 5. Maddesi gereğince verilen 150.000,00-TL bedelli senetten dolayı davacının borçlu olmadığının tespiti ile senedin iptaline karar verilmesini talep etmiştir.
YANIT VE KARŞI DAVA:
Davalılar-karşı davacılar avukatı tarafından verilen 16.11.2015 tarihli yanıt dilekçesinde özetle; davacı ile davalı ... Şti arasında 04/09/2014 tarihinde inşaat sözleşmesinin akdedildiğini, sözleşmenin tarafları arasında arsa sahibi davalı ...' in olmadığını, sözleşmenin devamı sırasında davacı şirketin iş programında aksamalara sebebiyet verdiğini, yapmış olduğu bir kısım imalatların eksik ve hatalı yapıldığını, sözleşmeye mimari projeye ve teknik şartnameye aykırı imalatlar yapıldığını, bu durum karşısında davalı tarafça İzmir 21. Noterliği' nin 27/07/2015 tarih ve 23355 yevmiye nolu ihtarnamesinin keşide edildiğini, ihtarnamede sözleşmeye konu tüm işlemlerin durdurulması inşaatta sadece bir güvenliğin bulunması hususunun ihtar edildiğini, ihtarnamenin aynı gün davacıya tebliğ edildiğini, ihtarname sonrasında İzmir 4. Atm' nin 2015/823 D. iş sayılı dosyası ile tespit talebinde bulunulduğunu, yapılan tespit keşfi sonucu mimarı ve teknik şartnameye aykırılıklar bu aykırılıkların ne kadar sürede ve ne kadar bedel ile giderileceği ile inşaatın yapım seviyesi hakkında bilirkişi raporu alındığını, bilirkişi incelemesinden sonra İzmir 21. Noterliği' nin 29/07/2015 tarih ve 23636 yevmiye numaralı ihtarnamesinin keşide edildiğini, ihtarname ile inşaat sözleşmesinin tek taraflı ve haklı neden ile fesh edildiğini, yapım ve imar çalışmalarının durdurulması, inşaatın tutanakla teslim edilmesi aksi halde yokluklarında tutanak düzenleneceği hususunun bildirildiğini, davacı şirkete son olarak İzmir 21. Noterliği' nin 04/08/2015 tarih 24106 yevmiye numaralı ihtarnamesinin gönderildiğini, 2,5 aylık bir gecikme yaşayan inşaat işleri sebebiyle satılan dairelerin geç teslimi tehlikesi ile karşı karşıya kalınması, bu durumun davalı şirkete maddi zarar vereceği karşısında davacı tarafın hatalı imalatları ve inşaatları tamamlanması için gerekli diğer imalatların davalı tarafça yapılacağının bildirildiği ve inşaat mahallinde bulunan bir kısım ürünlerini alması gerektiğinin ihtar edildiğini, davacı şirket yetkilisi ...' in 10/08/2015 tarihinde inşaatı basarak çalışanları inşaat alanından çıkartığını bu olay üzerine yapılan şikayet sonucu ... Polis Merkezi Amirliği' nin 2015/907 sayılı dosyası üzerinden ifade verildiğini, sözleşmenin davalı tarafça haklı sebeple fesh edildiğini, davalı ...' e husumet yöneltilemeyeceğini, davacı ile davalı ... arasında akdedilen sözleşme konusu işlerin toplam bedelinin 1.327.760,00-TL KDV dahil olduğu ayrıca istinat duvarı bedeli için 30.000,00-TL KDV dahil bedel takdir edildiğini, davacı tarafa toplam 872.000,00-TL ödendiğini, davacı tarafından yapılan imalatların yüzde hesaplamaların dilekçelerde belirtilen şekilde yapılmasının yanlış olduğunu, İzmir 4. Atm' nin 2015/823 D. İş sayılı dosyası üzerinde yapılan keşif sonucu alınan bilirkişi raporunda: İnşaatın % 65 seviyesinde olduğunun belirtildiğini, mahkemece inşaatın bitirilme yüzdelerinin hesaplanmasında devletin resmi kurumlarının tablolarının esas alınması gerektiğini, böyle bir hesaplama yapıldığında davacıya ödenen bedelin davacının hak ettiği bedelden aşağı olmadığının belirleneceğini, davacı tarafça hatalı, niteliksiz ve kötü kalitede imalatların yapıldığını, bu imalatların da hiç yapılmamış gibi imalat kaleminden çıkartılması ve hak ve nefasete göre bir bedel düşülmesi gerektiğini, davacının teminat senedine ilişkin iptal sebebinin kabulünün mümkün olmadığını, davacının sözleşme ile taahhüt ettiği taahhütlerini yerine getirmediğini, SGK' dan ilişiksiz belgesi almadığı inşaattaki hiç bir kusuru gidermediğini, sözleşmenin 30/4. Maddesinde kesin teminatın iadesi koşullarının oluşmadığını, bu sebeple davanın reddinin gerektiğini, karşı dava için inşaatın tamamlandığı yüzde açısından karşı davalının hak ettiği tutarın belirlenmesi gerektiğini, mahkemece bu hususta keşif ve bilirkişi incelemesi yapılıp inşaat bitirilme yüzdelerinin hesaplanmasında devletin resmi kurumlarının puantaj tablolarının esas alınması gerektiğini, davacı tarafından sözleşmeye ve teknik şartnameye aykırı yapılan imalat kalemlerinin belirlenmesi gerektiğini, düzeltilmesi mümkün olmayan hatalı imalatlar yönünden bunların bedelinin davacı karşı davalıdan tahsilinin gerektiğini, düzeltilmesi mümkün hatalı imalatların da belirlenmesi gerektiği belirtmiş , davanın davalı ... yönünden husumet yokluğundan, diğer davalı yönünden esastan reddine, karşı davanın kabulü ile fazlaya ilişkin talep ve dava hakları saklı kalmak kaydıyla şimdilik 25.000,00-TL' nin karşı dava tarihinden itibaren avans faizi ile birlikte davacı karşı davalıdan tahsiline, davacı tarafın davasında belirtiği bir bedelin ortaya çıkması halinde karşı davada talep edilen bedel ile takas ve mahsubuna karar verilmesini talep etmiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ:
İlk derece mahkemesi 19.11.2020 tarih ve 2015/1214 Esas, 2020/633 Karar sayılı kararında özetle; "...Toplanan tüm delillerin değerlendirilmesi sonucunda davacı tarafça ; taraflar arasında imza altına alınan sözleşmenin davalı tarafça fesih edildiğinden bahisle sözleşme dolayısıyla hak edilen alacağın tahsili ile sözleşme gereği davalılara verilen 150.000,00 TL bedelli senet ile ilgili davalı tarafa borçlu olunmadığının tespitine yönelik olarak davalı hakkında mahkememize dava açıldığı, davacı yüklenici ... Şti. ile davalı iş sahibi ... Şti. arasında 04.09.2014 tarihinde diğer davalı ...’in maliki olduğu ... İli, ... İlçesi, ... Mahallesi, .../... Sokak , No:... ... Adresinde kain ... ada ,... Parsel numaralı taşınmaz üzerinde ekli Proje ve Teknik şartnameye uygun olarak, Yıkım/Hafriyat İşleri dahil 1.357.760,00 TL. bedelle ANAHTAR TESLİM esasına göre Bodrum ( Otopark ve Sığınak ), Zemin Kat ( İş Yeri ), 4 Katlı ( 9 Mesken Vasfında Bağımsız Bölümden müteşekkil ) bina inşaat işlerinin işçilik ve malzeme işlerinin davacı yüklenici tarafından tam ve eksiksiz yapılmasını konu alan İnşaat Sözleşmesi imzalandığı , yine davacı-yüklenici .... Şti. ile davalı ... arasında ayrıca dosyada mevcut 11/08/2014 “İnşaat Yapım Sözleşmesi”nin akdedildiği ve her ne kadar bu sözleşmede taşınmazla ilgili bilgiler eksik bırakılmış ise de davalı ...’in taşınmaz maliki olması nedeniyle anılan sözleşmenin de aynı taşınmazla ilgili olduğunun kabul edilebileceği ve dolayısıyla davalı ...’in bu sözleşme ile inşaat yapımına dair davacı yüklenici ile tesis edilen akdi ilişkinin tarafı olduğu , sözleşmenin devamı esnasında davalı işveren ... Şti. tarafından yüklenici ... Şti.'ne gönderilen İzmir 21. Noterliği'nin 27.07.2015 tarih 23355 tarihli ihtarname ile, 2. bir ihtar keşide edilerek sözleşme konusu işlere devam (veya sözleşmenin fesh edildiği) bildirinceye kadar sözleşmenin ifa yeri olan inşaattaki tüm işlerin derhal durdurulmasının bildirildiği ve İzmir 21. Noterliği'nin 29.07.2015 tarih 23636 tarihli ihtarnamesinde de ; taraflar arasında akdedilen 04.09.2014 tarihli sözleşmenin sözleşme hükümleri uyarınca tek taraflı ve haklı sebeple feshedildiğinin bildirildiği , fesih tarihi itibariyle dava konusu edilen işin %71,95 lik bölümünün tamamlandığı, %28.05 lik bölümünün tamamlanmadığı ve sözleşmeye göre işlerin tamamlanması için 107 gün süre kalmış olduğu, işin %71,95 seviyesine 258 günde geldiği , aynı hızla devam edilmesi halinde 101 günlük bir sürenin yeterli olacağı ve işin rahatlıkla 11.11.2015 tarihine kadar bitirilebileceği, taraflar arasında imzalanan sözleşmenin " Madde 32- Sözleşmeye Aykırılık ve Cezai Şart " başlıklı bölümünde ''Taraflar sözleşme hükümlerinden herhangi birini ihlal etmesi halinde, diğer taraf ihlali gerçekleştirilen tarafa anılan ihlalin 15 gün içerisinde kesin olarak giderilmesi hususunda yazılı ihtar yolu ile süre verecektir. İhlalde bulunan tarafça kendisine tanınan süre zarfında ihlalin giderilmemesi halinde diğer taraf sözleşmeyi derhal ve tazminatsız fesih hakkına sahip olacaktır.'' düzenlemesinin bulunduğu , bu düzenleme gereğince gecikmelerden dolayı gönderilecek ihtarnamelerde karşı tarafa gerekli tedbirleri alması ve faaliyeti göstermesi için belirli makul bir süre verilmesinin gerektiği bu hususlar göz önüne alındığında işin işveren tarafından durdurulması ve sözleşmenin feshi işleminin haklı bir uygulama olmadığı ve asıl dava kapsamında, davacı yüklenicinin fesih tarihine kadar yaptığı ve % 71,95 oranındaki sözleşme kapsamında kalan işler bedeli olarak 2 . bilirkişi kurulu tarafından 3 raporun orta değeri olarak belirlenen 976.908,32 TL den davalı tarafça yapılan ödeme miktarı olan ve 3. bilirkişi kurulu tarafından belirlenen 857.000,00 TL nin mahsubu sonucu belirlenen 119.908,32 TL ile ek iş bedeli olarak 2 . bilirkişi kurulu tarafından 3 raporun orta değeri olarak belirlenen 15.326,26 TL nin hüküm altına alınması gerektiği ancak davacı tarafça ek iş bedelinin 12.000, 00 TL olarak talep edildiği HMK 26. Maddesi uyarınca ek iş bedeli yönünden taleple bağlı kalınması gerektiği , taraflar arasında imza altına alınan 04.09.2014 tarihli Sözleşmenin 5. maddesindeki Kesin Teminat Başlığı altında yer alan 150.000,00 TL bedelli senedin iptali talebi yönünden sözleşmenin kusurlu imalat başlıklı 19. Maddesinde ''İşbu sözleşmenin 18. ve 19. maddeleri kapsamında sorumluluğunun yükleniciye ait olduğu anlaşılan hatalı, kusurlu ve malzeme kullanımı, kötü işlerin bedelleri, geçici hakedişlere girmiş olsa dahi yüklenicinin daha sonraki hakedişlerinden veya kesin hakedişinden veya teminatından kesilir.'' düzenlemesi göz önüne alındığında davacının sözleşme kapsamındaki işler nedeniyle davalı iş sahibi ... Şti.’den sözleşme kapsamında kalan işler bedeli olan 119.908,32 TL den ayıplı iş bedeli olarak 2 . bilirkişi kurulu tarafından 3 raporun orta değeri olarak belirlenen 69.250,00 TL nin mahsubu sonucu 50.658,32 TL alacaklı olduğu bu haliyle, davacı yüklenicinin kesin hesapta davalı iş sahibinden alacaklı olduğu anlaşıldığından davacının sözleşmeye göre kesin teminat olarak davalı iş sahibine verdiği 150.000,00.- TL. bedelli emre muharrer senet nedeniyle davalıya borçlu olmadığı , dava konusu senet davalı elinde olup üçüncü bir kişiye verilmediğinden söz konusu senedin iptalinin gerektiği , karşı dava yönünden karşı davalı yüklenici ... Şti.’nin sözleşme kapsamında yaptığı işlerde 69.250,00.- TL. tutarında eksik ve ayıplı işlerin bulunduğu , karşı davacı ... Şti.’nin karşı davalı yüklenici şirketten talep edebileceği eksik ve ayıplı işler bedelinin 69.250,00.- TL olduğu , davalı-karşı davacı vekilinin asıl davaya cevapları ile karşı davadaki taleplerini içeren cevap dilekçesinde, davacı-karşı davalı yüklenicinin asıl dava kapsamında bir alacağının çıkması durumunda, karşı davada talep edilen eksik ve ayıplı işlerin bundan takas ve mahsubu talep ettiği , söz konusu talep göz önüne alınarak davalı-karşı davacının eksik ve ayıplı işlerden doğan 69.250,00.- TL. alacağının, asıl dava kapsamında sözleşme kapsamında kalan işler bedeli olan tespit edilen 119.908,32 - TL. tutarındaki borcundan mahsup edilmek suretiyle, asıl dava kapsamında değerlendirilmesinin ve böylelikle davacı-karşı davalının asıl dava kapsamında davalı-karşı davacıdan 50.658,32.- TL. alacaklı olduğu ve böylelikle eksik ve ayıplı işler bedeli asıl davada davalı-karşı davacının borcundan mahsup edildiği için davalı-karşı davacının karşı kapsamında talep davacı-karşı davalıdan talep edebileceği bir tutarın kalmadığı ve karşı davanın reddinin gerektiği incelenen tüm dosya kapsamıyla anlaşılmış, asıl davanın alacak davası yönünden kısmen kabulüne, menfi tespit davası yönünden kabulüne, karşı davanın ise reddine..." şeklindeki gerekçelerle asıl davada alacak davası yönünden kısmen kabul, kısmen reddine, menfi tespit davası yönünden kabulüne, karşı davanın ise reddine dair karar verilmiştir.
İSTİNAF NEDENLERİ:
Davalılar-karşı davacılar avukatı tarafından verilen 23.02.2021 tarihli istinaf kanun yoluna başvuru dilekçesinde özetle; "...Yukarıda açıklamış olduğumuz sebepler ile;
- İzmir 1. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 30.11.2020 tarih, 2015/1214 Esas ve 2020/633 Karar sayılı ilamı yönünden öncelikle tehir-i icra kararı verilmesine,
- İstinaf başvurumuzun duruşmalı olarak yapılmasına,
- Arz ve izah edilen sebeplerle, usul ve yasaya aykırı İzmir 1. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 30.11.2020 tarih, 2015/1214 Esas ve 2020/633 Karar sayılı ilamının istinaf yolu ile incelenmesi ile, Taleplerimiz doğrultusunda İzmir 1. Asliye TicaretMahkemesi'nin 30.11.2020 tarih, 2015/1214 Esas ve 2020/633 Karar sayılı ilamının kaldırılması ile davanın reddine, karşı davanın ise tam kabulüne karar verilmesine ve/veya İzmir 1. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 30.11.2020 tarih, 2015/1214 Esas ve 2020/633 Karar sayılı ilamının kaldırılarak, dosyanınistinaf sebeplerimiz dikkate alınarak yeniden yargılama için Yerel Mahkemeye gönderilmesine,..." karar verilmesi istemiyle istinaf kanun yoluna başvurmuştur.
Davacı-karşı davalı avukatı tarafından verilen tarihsiz istinaf kanun yoluna başvuru dilekçesinde özetle; "...1-Öncelikle tehir-i icra talebimizin kabulü ile,
2- İzmir 1. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 2015/1214 E. 2020/663 K. sayılı 19.11.2020 tarihli kararının asıl davada alacak davası yönünden verilen kısmen kabul kararının istinafen incelenerek kaldırılmasına ve davanın kabulüne,
3-Yargılama giderleri ve vekalet ücretinin karşı tarafa tahmiline,..." karar verilmesi istemiyle istinaf kanun yoluna başvurmuştur.
DELİLLER, DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE:
İstinaf kanun yolu başvurusuna konu edilen karar hakkında; HMK'nın 355. maddesindeki düzenleme uyarınca, istinaf dilekçesinde belirtilen nedenler ve kamu düzenine ilişkin aykırılık bulunup bulunmadığı yönü gözetilerek yapılan inceleme sonucunda,
ASIL DAVA:
Davacı yüklenici ... Şirketi, davalı iş sahibi ... Şirketi ile, diğer davalı mülkiyeti ...'e ait arsa üzerinde 4 katlı inşaat işi hususunda anlaştıklarını, sözleşme dışı imalat nedeniyle 12.000,00 TL'nin tahsiline, 150.000,00 TL bedelli bono nedeniyle borçlu olmadığının tespitine, senedin iptalini talep etmiştir.
KARŞI DAVA:
Karşı davacılar 25.000,00 TL alacak ve takas mahsup talep etmişlerdir.
İlk derece mahkemesi asıl davanın kısmen kabulüne, imalat ve imalat dışı kaynaklanan alacak nedeniyle 62.658 TL davacı lehine, menfi tespitin kabulüne, bononun iptaline, karşı davanın ise reddine dair karar vermiş, verilen karara karşı taraf vekilleri istinaf kanun yoluna başvurmuştur.
Davacı-karşı davalı vekili dilekçesinde;
Alçı sıva işi, güçlendirme işi, banyo tadilat işi, araç asansör çukuru ilave işi, giriş platform işi, bina önüne dökülen beton, komşu parsele çit çekilmesi, heyelan nedeniyle dolgu yapılması, moloz atılması, pencere genişletilmesi, mermer döşeme işi, elektrik sorti işi, klima tesisatı ve moloz atılması işi olmak üzere bu işlerin ödenmesi gereken tutarın çok daha yüksek olduğunu, eksik ve hatalı olduğundan kararın kaldırılmasına karar verilmesi istemiyle istinaf kanun yoluna başvurmuştur.
Davalılar-karşı davacılar vekili dilekçesinde;
Bilirkişi raporları arasında çelişki olduğunu, yetersiz gerekçeyle hüküm kurulduğunu, neden sonuç ilişkisinin gerekçede açıklanmadığını, davacının alacaklı olduğunu kabul etmediklerin, belirterek istinaf kanun yoluna başvurmuştur.
Asıl dava, inşaat yapım sözleşmesinden kaynaklı sözleşme ve sözleşme dışı imalat nedeniyle alacak ile bono senedinden borçlu olmadığının tespiti ve bononun iptali, karşı dava ise; sözleşmeye dayalı alacak ile takas mahsup talebinden ibarettir.
İlk derece mahkemesi usulüne uygun şekilde delilleri toplamış üç kez keşfe gitmiş, üç ayrı heyetten, üç ana rapor ve üç ek rapor alarak, asıl davanın kısmen kabul, karşı davanın ise reddine karar vermiştir.
Şöyle ki:
Davacı tarafça; taraflar arasında imza altına alınan sözleşmenin davalı tarafça fesih edildiğinden bahisle sözleşme dolayısıyla hak edilen alacağın tahsili ile sözleşme gereği davalılara verilen 150.000,00 TL bedelli senet ile ilgili davalı tarafa borçlu olunmadığının tespitine yönelik olarak davalı hakkında dava açıldığı, davacı yüklenici ... Şirketi ile davalı iş sahibi ... Şirketi arasında 04.09.2014 tarihinde diğer davalı ...’in maliki olduğu taşınmaz üzerinde yıkım/hafriyat İşleri dahil 1.357.760,00 TL bedelle anahtar teslim esasına göre bodrum, iş yeri, 4 katlı bina inşaat işlerinin işçilik ve malzeme işlerinin davacı yüklenici tarafından tam ve eksiksiz yapılmasını konu alan İnşaat Sözleşmesi imzalandığı, yine davacı-yüklenici ... Şirketi ile davalı ... arasında ayrıca dosyada mevcut 11/08/2014 “İnşaat Yapım Sözleşmesi”nin akdedildiği ve her ne kadar bu sözleşmede taşınmazla ilgili bilgiler eksik bırakılmış ise de davalı ...’in taşınmaz maliki olması nedeniyle anılan sözleşmenin de aynı taşınmazla ilgili olduğunun kabul edilebileceği ve dolayısıyla davalı ...'in bu sözleşme ile inşaat yapımına dair davacı yüklenici ile tesis edilen akdi ilişkinin tarafı olduğu, sözleşmenin devamı esnasında davalı işveren ... Şirketi tarafından yüklenici ... Şirketi'ne gönderilen İzmir 21. Noterliği'nden düzenlenen ihtarname ile, 2. bir ihtar keşide edilerek sözleşme konusu işlere devam bildirinceye kadar sözleşmenin ifa yeri olan inşaattaki tüm işlerin derhal durdurulmasının bildirildiği ve 29.07.2015 tarihli ihtarnameyle de; taraflar arasında akdedilen 04.09.2014 tarihli sözleşmenin sözleşme hükümleri uyarınca tek taraflı ve haklı sebeple feshedildiğinin bildirildiği, fesih tarihi itibariyle dava konusu edilen işin %71,95'lik bölümünün tamamlandığı, %28.05'lik bölümünün tamamlanmadığı ve sözleşmeye göre işlerin tamamlanması için 107 gün süre kalmış olduğu, işin %71,95 seviyesine 258 günde geldiği, aynı hızla devam edilmesi halinde 101 günlük bir sürenin yeterli olacağı ve işin rahatlıkla 11.11.2015 tarihine kadar bitirilebileceği, taraflar arasında imzalanan sözleşmenin " Madde 32- Sözleşmeye Aykırılık ve Cezai Şart" başlıklı bölümünde ''Taraflar sözleşme hükümlerinden herhangi birini ihlal etmesi halinde, diğer taraf ihlali gerçekleştirilen tarafa anılan ihlalin 15 gün içerisinde kesin olarak giderilmesi hususunda yazılı ihtar yolu ile süre verecektir. İhlalde bulunan tarafça kendisine tanınan süre zarfında ihlalin giderilmemesi halinde diğer taraf sözleşmeyi derhal ve tazminatsız fesih hakkına sahip olacaktır.'' düzenlemesinin bulunduğu, bu düzenleme gereğince gecikmelerden dolayı gönderilecek ihtarnamelerde karşı tarafa gerekli tedbirleri alması ve faaliyeti göstermesi için belirli makul bir süre verilmesinin gerektiği bu hususlar göz önüne alındığında işin işveren tarafından durdurulması ve sözleşmenin feshi işleminin haklı bir uygulama olmadığı ve asıl dava kapsamında, davacı yüklenicinin fesih tarihine kadar yaptığı ve % 71,95 oranındaki sözleşme kapsamında kalan işler bedeli olarak 2. bilirkişi kurulu tarafından 3 raporun orta değeri olarak belirlenen 976.908,32 TL'den davalı tarafça yapılan ödeme miktarı olan ve 3. bilirkişi kurulu tarafından belirlenen 857.000,00 TL'nin mahsubu sonucu belirlenen 119.908,32 TL ile ek iş bedeli olarak 2 . bilirkişi kurulu tarafından 3 raporun orta değeri olarak belirlenen 15.326,26 TL'nin hüküm altına alınması gerektiği ancak davacı tarafça ek iş bedelinin 12.000, 00 TL olarak talep edildiği HMK 26. maddesi uyarınca ek iş bedeli yönünden taleple bağlı kalınması gerektiği, taraflar arasında imza altına alınan 04.09.2014 tarihli Sözleşmenin 5. maddesindeki Kesin Teminat Başlığı altında yer alan 150.000,00 TL bedelli senedin iptali talebi yönünden sözleşmenin kusurlu imalat başlıklı 19. Maddesinde ''İşbu sözleşmenin 18. ve 19. maddeleri kapsamında sorumluluğunun yükleniciye ait olduğu anlaşılan hatalı, kusurlu ve malzeme kullanımı, kötü işlerin bedelleri, geçici hakedişlere girmiş olsa dahi yüklenicinin daha sonraki hakedişlerinden veya kesin hakedişinden veya teminatından kesilir.'' düzenlemesi göz önüne alındığında davacının sözleşme kapsamındaki işler nedeniyle davalı iş sahibi ... Şirketi'nden sözleşme kapsamında kalan işler bedeli olan 119.908,32 TL'den ayıplı iş bedeli olarak 2 . bilirkişi kurulu tarafından 3 raporun orta değeri olarak belirlenen 69.250,00 TL'nin mahsubu sonucu 50.658,32 TL alacaklı olduğu bu haliyle, davacı yüklenicinin kesin hesapta davalı iş sahibinden alacaklı olduğu anlaşıldığından davacının sözleşmeye göre kesin teminat olarak davalı iş sahibine verdiği 150.000,00 TL bedelli emre muharrer senet nedeniyle davalıya borçlu olmadığı, dava konusu senet davalı elinde olup üçüncü bir kişiye verilmediğinden söz konusu senedin iptalinin gerektiği,
Karşı dava yönünden karşı davalı yüklenici ... Şirketi'nin sözleşme kapsamında yaptığı işlerde 69.250,00 TL. tutarında eksik ve ayıplı işlerin bulunduğu, karşı davacı ... Şirketi’nin karşı davalı yüklenici şirketten talep edebileceği eksik ve ayıplı işler bedelinin 69.250,00 TL olduğu, davalı-karşı davacı vekilinin asıl davaya cevapları ile karşı davadaki taleplerini içeren cevap dilekçesinde, davacı-karşı davalı yüklenicinin asıl dava kapsamında bir alacağının çıkması durumunda, karşı davada talep edilen eksik ve ayıplı işlerin bundan takas ve mahsubu talep ettiği , söz konusu talep göz önüne alınarak davalı-karşı davacının eksik ve ayıplı işlerden doğan 69.250,00 TL alacağının, asıl dava kapsamında sözleşme kapsamında kalan işler bedeli olan tespit edilen 119.908,32 TL tutarındaki borcundan mahsup edilmek suretiyle, asıl dava kapsamında değerlendirilmesinin ve böylelikle davacı-karşı davalının asıl dava kapsamında davalı-karşı davacıdan 50.658,32 TL alacaklı olduğu ve böylelikle eksik ve ayıplı işler bedeli asıl davada davalı-karşı davacının borcundan mahsup edildiği için davalı-karşı davacının karşı kapsamında talep davacı-karşı davalıdan talep edebileceği bir tutarın kalmadığı ve karşı davanın reddinin gerektiğine ilişkin mahkemece asıl ve karşı dava yönünden verilen karar usul ve yasaya uygun olup, mahkemece bilirkişilerden 3 ayrı keşifle, 3 ayrı heyetle rapor alıp, yukarıda anlatıldığı gibi davalıların ayıplı iş bedeli talebi mahsup talebi olduğundan, sözleşmeden kaynaklı alacağından düşüldüğünde, davacının 50.658,00 TL sözleşme içi imalattan alacaklı, 12.000,00 TL sözleşme dışı imalattan alacaklı olduğu, karşı davacıların ise mahsup yapılması ile herhangi bir alacağı kalmadığından, usul ve yasaya uygun olan karara karşı, taraf vekillerinin yaptığı istinaf kanun yoluna başvurularının esastan reddine karar verilmesi gerektiği kanaatine varılmıştır.
Her ne kadar taraf avukatları istinaf dilekçelerinde belirtilen nedenlerle davacı-karşı davalı avukatı, davalılar-karşı davacılar avukatı asıl dava yönünden, davalılar-karşı davacılar avukatı ise karşı dava yönünden ilk derece mahkemesi kararını istinaf etmiş iseler de, mahkeme tarafından dayanılan hukuksal ve yasal gerekçelere göre, delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemiş olup, ilk derece mahkemesi kararı asıl ve karşı dava yönünden usul ve yasaya uygun bulunmuş olmakla, taraf avukatlarının istinaf taleplerinin HMK'nın 353/(1)-b-1. maddesi gereğince esastan reddine karar verilmesi gerekmiş olup, aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle;
A-ASIL DAVA:
1-İzmir 1. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 19.11.2020 tarih ve 2015/1214 Esas, 2020/633 Karar sayılı kararı, asıl dava yönünden usul ve esas yönünden hukuka uygun bulunduğundan, taraf avukatlarının bu karara karşı yapmış oldukları istinaf kanun yoluna başvurularının, 6100 sayılı HMK'nın 353/(1)-b-1. maddesi gereğince ESASTAN REDDİNE,
2-Davacı avukatını istinaf başvurusunun reddine karar verilmiş olması nedeniyle, alınması gerekli 179,90 TL istinaf karar ve ilam harcından, peşin alınan 59,30 TL harcın mahsubu ile kalan 120,60 TL harç bedelinin davacıdan alınarak, Hazine'ye gelir kaydına,
3-Davalılar avukatının istinaf başvurusunun reddine karar verilmiş olması nedeniyle, alınması gerekli 14.526,28 TL istinaf karar ve ilam harcından, peşin alınan toplam 3.631,67 TL harcın mahsubu ile kalan 10.895,01 TL harç bedelinin davalılardan alınarak, Hazine'ye gelir kaydına,
4-Davacı tarafından yatırılan 162,10 TL istinaf kanun yoluna başvurma harcı ile istinaf kanun yolu giderlerinin kendi üzerinde bırakılmasına,
5-Davalılar tarafından yatırılan 1620,10 TL istinaf kanun yoluna başvurma harcı ile istinaf kanun yolu giderlerinin kendi üzerilerinde bırakılmasına,
B-KARŞI DAVA:
1-İzmir 1. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 19.11.2020 tarih ve 2015/1214 Esas, 2020/633 Karar sayılı kararı, karşı dava yönünden usul ve esas yönünden hukuka uygun bulunduğundan, taraf avukatlarının bu karara karşı yapmış oldukları istinaf kanun yoluna başvurularının, 6100 sayılı HMK'nın 353/(1)-b-1. maddesi gereğince ESASTAN REDDİNE,
2-Davacılar avukatının istinaf başvurusunun reddine karar verilmiş olması nedeniyle, alınması gerekli 179,90 TL istinaf karar ve ilam harcından, peşin alınan 59,30 TL harcın mahsubu ile kalan 120,60 TL harç bedelinin davacılardan alınarak, Hazine'ye gelir kaydına,
3-Davacılar tarafından yatırılan 162,10 TL istinaf kanun yoluna başvurma harcı ile istinaf kanun yolu giderlerinin kendi üzerilerinde bırakılmasına,
4-Kararın, dairemizce taraflara tebliğine,
Dair, dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 361/(1) maddesi gereğince, kararın taraflara tebliğinden itibaren 2 hafta içinde Yargıtay nezdinde temyiz yasa yolu açık olmak üzere 02.06.2023 tarihinde oy birliği ile karar verildi.