T.C.
İZMİR
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
14. HUKUK DAİRESİ
ESAS NO : 2022/914
KARAR NO: 2024/384
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARI
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ : İZMİR 3. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2019/586
KARAR NO: 2022/236
DAVA TARİHİ: 30.12.2019
KARAR TARİHİ: 22.03.2022
DAVA: Alacak (Ticari Satımdan Kaynaklanan)
KARAR TARİHİ: 07.03.2024
KARARIN YAZ. TARİH: 08.03.2024
İzmir 3. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 22.03.2022 tarihli 2019/586 Esas, 2022/236 Karar sayılı kararının, istinaf başvurusu yoluyla incelenmesinin asıl dosyada davalısı - karşı dosya davacısı ... vekili tarafından istenilmesi üzerine dairemize gönderilen dosya incelendi, dosya içeriğine göre incelemenin duruşmasız olarak yapılması uygun görülmekle, gereği konuşulup düşünüldü.
İSTEM:
Asıl dosyada davacı vekili tarafından verilen 30/12/2019 tarihli dava dilekçesi ile özetle; Taraflar arasında 21/06/2016 tarihli sözleşmenin imzalandığı, davacı tarafça sözleşme konusu edimle buna bağlı olarak davalı ile kararlaştırılan birtakım sözleşme dışı edimlerin ifa edildiği, ancak davalı tarafça kararlaştırılmış ve yapılmış olan edimlerin tamamının bedelinin ödenmediği, sözleşme dışı edimlere yönelik faturaların düzenlenerek karşı tarafa gönderildiği ancak davalı tarafça İzmir 35. Noterliği'ne 07/08/2018 tarihli ve 24494 Yevmiye Sayılı ihtarnamesi ile iade edildiği, sözleşme konusu edimin davacı tarafça yerine getirildiği ve davalı tarafça sözleşmede yazılı bedelin davacıya ödendiği, ancak asıl edim dışında taraflarca kararlaştırılan sözleşme dışı edimlerin de bulunduğu fakat bunun davalı tarafça kabul edilmediği gibi iş bedellerinin de ödenmediği, davacı tarafça bahse konu işler için seri A sıra no: 20243 ve seri A sıra no: 20245 sayılı faturaları tanzim ederek fatura düzenlediği, faturalara ek olarak neler yapıldığını açıklar şekilde çizimli ve fotoğraflı çizelgeler hazırlandığı, bunun İzmir 5. Atm'nin 2018/885 D.İş sayılı tespit dosyasına da sunulduğu, bunların haricinde daha bir kısım belgelerin dosyada olduğu, davacı tarafça düzenlenen 20243 numaralı fatura bedelinin davalı tarafça makbuz karşılığında nakit olarak ödendiği, bu fatura konusu hususlar ile diğer faturadaki hususların birliktelik arz ettiği, bunların bir bütün olarak değerlendirilmesi gerektiği, bu hususların tespiti için bahse konu İzmir 5. ATM dosyasının açıldığı, bu dosyadan haklılığı belirtir rapor alınmasına ve karşı tarafa tebliğ edilmesine rağmen yine de bedelin kendisine ödenmediği, bu kapsamda tarafların karşılıklı muvafakati ile davacı tarafça yapılan sözleşme dışı edimlerin bedellerine yönelik olarak karşı tarafça edimin yerine getirilmemesi sebebiyle temel sözleşme ve şifahi anlaşma uyarınca fazlaya ilişkin haklar saklı tutularak 230.410,17 TL alacağın ticari avans faizi ile davacıya ödenmesinin, bu hususta davalı yan yönünden aleyhine ihtiyati haciz kararı verilmesine ve ayrıca İzmir 5. Atm'nin de dava şartı arabuluculuğa ilişkin yargılama giderlerinin ve ayrıca vekalet ücretinin davalı üzerinde bırakılmasının talep edildiği görülmüştür.
Karşı davada davalı-karşı davacı vekili tarafından verilen 29/06/2020 tarihli dava dilekçesinde özetle; Davacı tarafın yapmış olduğu gerek sözleşme dahili gerekse sözleşme harici işlerin eksik ve kusurlu olduğu bu kapsamda davalının zarara uğradığı, bunun tespiti amacıyla İzmir 1. Sulh Hukuk Mahkemesi'nin 2018/173 D. İş sayılı dosyası üzerinden tespit yaptırıldığı, davacının eksik ve kusurlu yaptığı işler nedeniyle camlardan içeriye su girdiği, bunun bina sakinleri açısından zararının oluştuğu, camlar ve kapıların tam kapanmadığı, işçiliklerin son derece kötü olduğu, bunun davalının imajına zarar verdiği, Davalı tarafından eksik ve kusurlu imalatların yaptırılmak zorunda kalındığı, bunun 14/06/2019 tarih 455174 nolu 62.540,00 TL bedelli faturadan anlaşılacağı söz konusu işlerin bir kısmının bu fatura ile dava dışı ... Şirketi'ne yaptırıldığı, yağmurlu günlerde ortaya çıkan durumun Gaziemir 35. Noterliği'nin 037003 Yevmiye Sayılı tutanağı ile tespit ettirildiği belirtilerek eksik ve kusurlu imalatlar bedelinin tahsili amacıyla fazlaya ilişkin haklar saklı tutularak 60.000,00 TL'nin avans faizi ile birlikte davacıdan tahsili ile yargılama giderinin vekalet ücretinin davacı - karşı davalı üzerinde bırakılmasının talep edildiği anlaşılmıştır.
YANIT:
Asıl dosyada davalı tarafından verilen 29/06/2020 tarihli cevap dilekçesinde özetle; taraflar arasında 21/06/2016 tarihli sözleşme uyarınca davalıya ait ... İli ... ilçesi ... Cad. .../... Sk. Adresinde bulunan taşınmazın sözleşme ekindeki şartname ve projeye uygun olarak alüminyum doğrama ve cephe giydirme işinin yapılması konusunda anlaşma sağlandığı, bu sözleşme uyarınca yapılan imalatların bedelinin davacıya ödendiği, davacı tarafça sözleşme dışı yapıldığı iddia olunan hususlarla alakalı kendisinden İzmir 35. Noterliği'nin 23678 Yevmiye Sayılı ihtarnamesi ile 2 adet fatura gönderdiğini, bu faturanın aynı Noterliğin 24494 Yevmiye nolu ihtarnamesi ile iade edildiği, davalı tarafından davacının sözleşme dışı işlerle ilgili olarak 06/02/2018 tarihinde nakit ödeme yapıldığı, bu ödemenin davacı tarafın yapmış olduğu tüm ilave işlerin bedeli olarak ödendiği, bu hususun bilirkişi incelemesi ile de görüleceği hatta ödemenin davacının yaptığını iddia ettiği tüm ilave işlerin bedelinden bile fazla olduğu, fatura içeriklerinin davacı tarafça taraflar arasındaki sözleşmede belirtilen fiyatlar göz önüne alındığında fahiş miktarda olduğu ve faturada belirtilen metraj ile malzemelerin yerindeki uygulamayla örtüşmediği, bahse konu d. İş dosyasına itiraz edildiği, 20243 nolu faturanın ve 20245 nolu faturanın bu kapsamda içeriklerinin doğru olmadığı gibi bedellerinin de fahiş olduğu, davacı tarafa bu konuda birçok kez durumunun iletildiği görülmüştür.
Karşı davada Davacı-karşı davalı vekili tarafından verilen 07/09/2020 tarihli karşı davaya cevap dilekçesinde özetle; Sözleşme gereği davacı tarafça edimin yerine getirildiği işin kontrolünün işveren olan davalı - karşı davacı tarafından tayin edilen mühendisler tarafından kontrol edileceğinin sözleşmede belirlendiği, davalı - karşı davacı tarafından 1. Sulh Hukuk Mahkemesi'nin dosyasında belirtilen bilirkişi raporunun gerçeği yansıtmadığı, çünkü sözleşmede kompozit kaplamaların birleşim çıtaları ile kapatılacağı şeklinde bir ibare bulunmamakla birlikte işin doğası gereği bu kısmın silikonla kapatmasının gerekli olduğu ve buraya ilişkin bir açıklığın olmadığı, yine bahse konu bilirkişi raporundaki diğer tespitlerin de gerçeği yansıtmadığı, çatı ile ilgili işlerin davacının sözleşmeyle üstlendiği edimler arasında olmadığı, bilirkişi tarafından yapılan tespitin davacı-karşı davalının ayıbından kaynaklanmadığı, tespit konusu inşaatın 4 cepheli olduğu, ön cephe ve yan iki cephenin proje ve şartnameye uygun olarak davacı - karşı davalı tarafından yapıldığı, arka cephenin duvar şeklinde yapıldığı ve bu duvarın farklı bir yüklenici tarafından yapıldığı, arka cepheden kaynaklı zararlardan davacı - karşı davalının sorumlu olmayacağı, inşaatta bulunan izolasyon ve yalıtımların davacı - karşı davalıya ait olmadığı, bu işlerin davacı - karşı davalı tarafça yüklenilmediği, bu konuda davalı - karşı davacının defalarca uyarıldığı, davacı - karşı davalı tarafından yapılan işler ve kullanılan kaliteli malzemeler neticesinde taşınmazların değerinin üzerinde satıldığı, davalı - karşı davacının bir mağduriyetinin bulunmadığı, satım ve kira sebebiyle karşı davanın açılmasında iyi niyetli olunmadığı, davacı - karşı davalının gerek sözleşme konusu gerekse sözleşme harici işleri tam ve kusursuz olarak yerine getirdiği belirtilerek davanın reddi ile yargılama gideri ve vekalet ücretinin davalı- karşı davacı üzerinde bırakılmasının talep edildiği görülmüştür.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ:
İlk derece mahkemesinin 22.03.2022 tarih ve 2019/586 Esas, 2022/236 Karar sayılı kararı ile özetle; "...Tüm dosya kapsamı değerlendirildiğinde; Her ne kadar davacı asıl dava yönünden başvurulan arabulucuk dosyasında yapılan yargılama giderinin davalı üzerinde bırakılması talep edilmiş ise de söz konusu arabuluculuk süreci ile ilgili arabulucuya ödenen ücretin suç üstü ödeneğinden ödendiği ve bu nedenle davacı tarafça karşılanmadığı ve dolayısı ile buna dair bir zararının oluşmadığı, başkaca bir zarar talep edilip edilmediğinin de anlaşılamadığı ancak istemin AAÜT 16/2-c gereği arabuluculuk görüşmelerinden kaynaklı vekalet ücretinin davalıdan tahsiline ilişkin olabileceği kanaatine varılmakla bu hususta yapılan değerlendirme sonucu söz konusu tarifenin ilgili maddesinde belirtilen ücretinin vekil ile müvekkil arasındaki iç ilişkiye dahil olduğu yargılama ile ilgisinin olmadığı ve dolayısıyla bu hususun yargılama giderleri olarak talebe konu edilemeyeceği kaldı ki söz konusu tutar vekil müvekkil iç ilişkisi mahiyetinde talep edilebilir şekilde düzenlendiği anlaşılmakla söz konusu tarifede belirtilen ücretin davalıdan tahsilinin de mümkün olmadığı kanaatine varılarak, Asıl dava yönünden; açılı davanın kısmen kabulü ile 230.400,00 TL'nin işleyecek ticari avans faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin istemin reddine, Karşı dava yönünden açılı davanın reddine," dair karar verilmiştir.
İSTİNAF EDEN: Davalı-Karşı davacı ... vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvurulmuştur.
İSTİNAF NEDENLERİ: Davalı-Karşı davacı ... vekili 18.05.2022 tarihli istinaf kanun yoluna başvuru dilekçesi ile özetle; Taraflar arasında ... ili ... ilçesinde bulunan davalı müvekkiline ait taşınmazın dış cephe giydirme işi ile ilgili eser sözleşmesinden kaynaklı uyuşmazlık neticesinde mahkemece usul ve yasaya aykırı olarak yapılan yargılama ile hüküm tesis edildiğini, Asıl dava yönünden; mahkemece eksik ve hatalı bilirkişi raporuna dayanılarak hüküm tesis edildiğini, şantiyeye getirilip bırakılan malzemenin çalınmasından dahi müvekkilinin sorumlu tutulduğunu, davacı-karşı davalının müvekkilden habersiz şantiyeye getirilip bıraktığı bir kısım malzemenin çalındığını ve davacının bunları da müvekkili firmaya fatura ettiğini, çalınan malzemelerin bedelinden müvekkilinin sorumlu tutulmasının mümkün olmadığını, malzemeleri kapsayan faturaya itiraz edildiğini, buna ilişkin noterin evrakının dosyaya sunulduğunu, müvekkilinin daha önceki faturayı ödeme sebebinin açık olduğunu, devam eden bir işin olduğunu ve davacı-karşı davalı ile sözleşme dışı ek işler konusunda anlaşıldığını, müvekkilinin davacı-karşı davalının işi tamamlamayacağını, çalınan malzemeler ile ilgili faturayı kendisine keseceğini önceden bilmesinin mümkün olmadığını, bilirkişi raporunu denetime elverişli olmadığını, raporda dava konusu sözleşme dışı yapıldığı iddia edilen imalatların neler olduğunun bunun sözleşmeye uygun veya piyasa rayiçlerine uygun faturalandırılıp faturalandırılmadığının tespiti yapılmadığını, fiyat açısından denetim yapma imkanı tanındığını ve bu hususta yaptıkları itirazın mahkemece dikkate alınmadığını, davacının yaptığı iş ve imalatların ayıplı ve kusurlu olduğunu, işin tesliminden sonra imalatların kullanımı ile ortaya çıktığından müvekkilinin bu eksik ve kusurlu işleri müvekkili başka bir firmaya yaptırdığını ve davacıya yaptığı ödemeler dışında aynı iş için fazladan ödeme yapmak zorunda kaldığını, dosyadaki eksik ve kusurlu imalatlar açısından mevcut tespit bilirkişi raporu ile mahkemenin hükme esas aldığı bilirkişi raporu arasındaki çelişkinin başka bir bilirkişi heyeti ile giderilmesi taleplerinin kabul edilmediğini, bilirkişi raporunda etik olmayan bir şekilde tespit raporu eleştirildiğini ve yaptıkları tespit küçümsenmediğini, rapor da hem açık hem gizli ayıplı imalatların olduğunun açıkça ifade edildiğini, bilirkişi tarafından yapılan tespitin usulüne uygun olmadığına yönelik ifadelerin mevcut olduğunu, mahkemece ayıplı imalat olsa dahi davacının davasında haklı olduğu yönündeki hiçbir hukuki dayanağı olmayan gerekçenin kabul edilmediğini, ölçümlemelerin fiyatlamalar tek tek kalem kalem yapılması gerektiğini, uzmanı olmayan bilirkişiler tarafından rapor tanzim edildiğini, bu itirazlarının da değerlendirilemediğini, dava açıldığı tarihe göre değerlendirilmediğini ve uzun süredir kullanıldığı gerekçesi ileri sürüldüğünü, mahkemece su sızıntısından davacının sorumlu olmadığının hata davalı müvekkilinin sorumlu olduğu yönündeki gerekçesinin hukuki olmadığını, Karşı dava yönünden: bilirkişiler tarafından müvekkili lehine nefaset kesintisi hesaplandığını az da olsa mahkemece bu durumun dahi kabul edilmediğini, hem raporu hükme esas alındığını hem de tek lehlerine olan kısmı kabul etmediklerini bunun da gerekçesinin açıklamadıklarını, yarıca davacı tarafın rapora itiraz etmediklerini, bu durum da lehlerine usuli kazanılmış bir hak oluşturulduğunu, eksik ve kusurlu imalatların dosyada tespit edildiğini, dosyada tanıkların dinlenildiğini, noter tespitlerinin yapıldığını, fotoğrafların sunulduğunu, karşı davaları ile ilgili red kararı verildiğini, eksik ve hatalı inceleme ve değerlendirmeler ile sonuca varıldığını, asıl dava yönünden sözleşme dışı yapılan imalat bedellerinin denetime elverişli şekilde tespit edilseydi müvekkilinin borcunun olmadığının ortaya çıkacağını, karşı dava yönünden eksik ve kusurlu imalatların tespit edildiğini, bedelinin tespit edilmediğini, bilirkişi incelemesi ile tespit yapılsa idi karşı davada haklı olacaklarının ortaya çıkacağını, yerel mahkeme tarafından verilen kararın kaldırılmasını ve davacı-karşı davalının davasının reddini, karşı davalarının kabulüne karar verilmesini, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davacı-karşı davalı tarafa yükletilmesini talep ederek istinaf kanun yoluna başvuru yapılmıştır.
YANIT:
Davacı-karşı davalı vekili tarafından verilen 08.06.2022 tarihli istinaf kanun yoluna başvuru dilekçesine yanıt ile özetle; Yerel mahkemece verilmiş olan kararın usule ve yasaya uygun olduğunu, davalı-karşı davacı tarafça kötü niyetli olarak yapılmış olan istinaf taleplerinin reddini, aksi halde taraflarınca açılmış olan asıl davanın kabulü ile karşı davanın reddini, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin karşı tarafa yüklenmesine karar verilmesi talep edilmiştir.
DELİLLER, DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE:
İstinaf kanun yolu başvurusuna konu edilen karar hakkında HMK'nın 355.maddesi gereğince, istinaf dilekçesinde belirtilen nedenler ve kamu düzenine ilişkin aykırılık bulunup bulunmadığı yönü gözetilerek yapılan inceleme sonucunda aşağıdaki değerlendirmeler yapılmıştır:
Dava, eser sözleşmesi nedeniyle ilave iş bedelinin tahsili, karşı dava ise ayıplı iş nedeniyle tazminat istemine ilişkindir. Mahkemece asıl davanın kısmen kabulüne, karşı davanın reddine karar verilmesi üzerine davacı vekili ve davalı vekili tarafından yukarıda belirtilen nedenlerle istinaf kanun yoluna başvurulmuştur.
Bilindiği üzere eser sözleşmeleri iki tarafa karşılıklı borç yükleyen bir tür iş görme sözleşmesi olup, “eser” ve “bedel” olmak üzere iki temel unsuru vardır. Bu sözleşmelerde yüklenici, iş sahibine karşı yüklendiği özen borcu nedeniyle eseri yasa ve sözleşme hükümlerine, fen, teknik ve sanat kurallarına uygun olarak yaparak ve zamanında tamamlayarak iş sahibine teslim etmekle; iş sahibi de bu çalışma karşılığında ivaz ödemekle yükümlüdür.
Taraflar arasındaki sözleşmenin bedeli, 6098 sayılı TBK 480. (818 sayılı BK 365. maddesi) maddesinde düzenlenen götürü bedel olarak kararlaştırılmıştır. Götürü bedelli sözleşmede, yüklenici işi kararlaştırılan götürü bedelle yapmak zorunda olduğundan yüklenicinin hakettiği imalât bedelinin, fiziki oran yöntemi ile başka bir ifadeyle yüklenicinin sözleşme kapsamında gerçekleştirdiği imalâtların eksik ve ayıpları da dikkate alınarak işin tamamına göre fiziki oranının tespit edilip, bulunacak bu oranın götürü iş bedeline uygulanması suretiyle saptanması ve bulunacağı kabul edilmektedir. (Yargıtay 15.Hukuk Dairesi'nin 14.11.2019 tarih, 2019/1350 esas ve 2019/4613 karar sayılı ilamı) Götürü bedelli sözleşmede, iş sahibinin fazla ödemesinin bulunup bulunmadığı fiziki oran yöntemi ile başka bir ifadeyle asıl sözleşme kapsamında yapılan işin eksiklikler gözetilerek tüm işe göre fiziki oranı bulunmalı ve bu oran sözleşme bedeline uygulanmalı, ilave yani sözleşme dışı işlerle ilgili olarak da yapıldığı yıl mahalli serbest piyasa rayici ile hesaplama yapılıp (serbest piyasa rayici içerisinde KDV bulunduğundan ayrıca KDV ilave edilmemelidir.) her iki kalemin toplamı yüklenicinin hakkettiği iş bedeli olarak bulunmalı, davacının ödediği bedel iş bedelinden mahsup edilmelidir.
Eser sözleşmesi ilişkisinde ayıp, yüklenicinin meydana getirip iş sahibine teslim ettiği eserde bulunan sözleşme ve fenne aykırılıklardır. Başka bir ifadeyle ayıp, sözleşme ve eklerinde kararlaştırılan ve iş sahibinin beklediği amaca göre eserde bulunması gereken bazı vasıfların bulunmaması ya da olmaması gereken bazı bozuklukların bulunması şeklinde tanımlanmaktadır. Eldeki davada uygulanması gereken ve uyuşmazlığın ortaya çıktığı tarihte yürürlükte bulunan 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu (TBK) 474- 478 (mülga 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun (BK) 359-363. maddeleri) ayıplı işler hakkında uygulanır. Bu maddelerde yer alan düzenlemelere göre yüklenicinin ayıp nedeniyle sorumlu tutulabilmesi için eserin teslim edilmiş olması ve teslim edilen eserin ayıplı olması, ayıbın iş sahibinden kaynaklanmamış olması, iş sahibinin eseri muayene ve ayıbı ihbar yükümlülüğünü yerine getirerek eseri açık ya da zımnen kabul etmemiş olması gerekir.
Eserin ayıplı yapılması sözleşmeye aykırılık teşkil etmekte olup; ayıp, açık ve gizli olabileceği gibi maddî ve hukukî ayıp şeklinde de olabilir. Açık ayıp, eserin teslimini müteakip makul süre içinde yapılan kontrol ve muayene sonucu görülüp tespit edilecek ayıptır. Gizli ayıp ise, basit bir kontrol ve muayene ile tespit edilemeyen, eserin kullanılmaya başlanmasından sonra ortaya çıkan ayıptır. 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 474/1. maddesi (BK, m. 359/1) maddesi gereğince iş sahibinin eserin tesliminden sonra işlerin olağan akışına göre mümkün olduğunca en kısa sürede eseri gözden geçirip muayene ederek varsa açık ayıpları tespit etmek ve bu ayıpların neler olduğunu tek tek açıklamak suretiyle gecikmeksizin sözlü veya yazılı olarak yükleniciye bildirmesi gerekir. Gerek TBK’da gerekse mülga BK’da iş sahibinin muayene ve ihbar süreleri açıkça belirlenmemiş olup, işin niteliği ve olayın özelliğine, imal edilen eserin büyüklüğü ve genişliğine göre süreler farklı olacak ve işin uzmanı bilirkişiler tarafından belirlenecektir. Muayene ve gözden geçirmeyi veya ayıbın belirlenmesini iş sahibi bizzat yapabileceği gibi, TBK’nın 474/2. ve mülga BK’nın 359/2. maddesine göre mahkeme aracılığıyla bilirkişi raporu ile de tespit ettirmesi mümkündür. Gizli ayıplarla ilgili mülga BK’nın 359/1. maddesindeki makul sürede muayene ve ihbar yükümlülüğüne ilişkin düzenleme mevcut değildir. Ancak TBK’nın 477/3. maddesi ile mülga BK’nın 362/3. maddesinde, eserdeki ayıbın sonradan ortaya çıkması hâlinde, iş sahibinin gecikmeksizin durumu yükleniciye bildirmek zorunda olduğu, aksi takdirde eseri olduğu gibi kabul etmiş sayılacağı belirtilerek gizli ayıplar yönünden de iş sahibine ortaya çıkar çıkmaz gecikmeksizin yükleniciye ayıbı ihbar etmek yükümlülüğü getirilmiştir. Şayet, imâl edilen eserde ayıp varsa, iş sahibi tarafından süresi içerisinde ayıp ihbarında bulunulması şartıyla sözleşme ve dava tarihinde yürürlükte bulunan Türk Borçlar Kanunu'nun 475. maddesinde sayılan seçimlik haklarından birisini kullanabilir. Bu hakkın kullanması için iş sahibi tarafından ayrı bir dava açılabileceği gibi yüklenici tarafından aleyhine açılmış olan bir davada da bu hususu def'i olarak ileri sürebilir.
Sözü edilen TBK'nun 475. maddesinde yapılan şeyin iş sahibinin kullanamayacağı ve hakkaniyet gereği kabule zorlanamayacağı ölçüde kusurlu veya sözleşme hükümlerine aykırı olursa iş sahibinin o şeyi kabulden kaçınabileceği ve bu hususta yüklenicinin kusuru bulunursa zarar ve ziyan da isteyebileceği, aynı maddenin II. fıkrasında ayıbın eserin reddini gerektirecek nitelikte bulunmaması halinde iş sahibinin işin kıymetinin noksanı nispetinde bedelden indirim ve eğer o işin onarımı büyük bir masrafı gerektirmez ise yükleniciyi onarmaya mecbur edebileceği hükmü getirilmiştir. Bunlar eserin ayıplı olması halinde iş sahibinin haiz olduğu haklardır. Eser sözleşmesinde iş sahibi sözleşmeden dönerek bedelin iadesini istese de, eser kabule zorlanamayacak derecede ayıplı değilse, hakim bilirkişiye ayıp giderim bedelini belirleterek bedelde indirim yapabilir (Yargıtay 15. HD. 6.7.2020 T, 2019/3080-2020/2116 ve aynı Dairenin 15.10.2019 T, 2019/2856-3943 sy. Kararları). Davacı iş sahibinin kullanacağı seçimlik haklar yenilik doğuran haklardan olduğundan bir kez kullanılmakla tükenir. Ancak, iş sahibi eserdeki ayıbın onarım suretiyle giderilmesini talep etmiş ve yüklenici bu talebi yerine getirmemiş veya hal ve tavırlarından yerine getirmeyeceği de anlaşılıyorsa böyle bir durumda iş sahibinin ayıplı imalat nedeniyle sözleşmeden dönme hakkı yeniden canlanır ve bu seçimlik hakkı kullanabilir.
Somut olayda, taraflar arasındaki ilişki eser sözleşmesi niteliğinde olup, davacı yüklenici, davalı-karşı davacı ise iş sahibidir. Yüklenicinin borcu sözleşmeye ve fen ve tekniğine uygun şekilde ve zamanında işi teslim, iş sahibinin borcu ise, iş bedelinin ödenmesidir. Asıl davada, davacı sözleşme dışı fazladan iş yaptığını ve davalı tarafça bedelinin ödenmediğini iddia etmektedir. Davalı-karşı davacı ise fazladan iş yapıldığını inkar etmemekte ancak bedelinin fahiş şekilde ve piyasa rayiçlerinin çok üzerinde belirlendiğini iddia etmektedir. Yargıtay İçtihatlarında sözleşme dışı iş yapılmış ve bunun iş sahibinin yararına olması durumunda sözleşme ve dava tarihinde yürürlükte bulunan 818 Sayılı BK’nın 410 ve devamı maddelerine göre vekâletsiz iş görme hükümleri uyarınca işin yapıldığı tarihteki mahalli piyasa rayiçlerine göre belirlenecek bedelinin istenebileceği kabul edilmektedir. (Yargıtay 15. Hukuk Dairesi, 24/04/2017 tarih, 2016/1874E., 2017/1749K. sayılı ilamı, Yargıtay 15. Hukuk Dairesi, 09/10/2015 tarih, 2015/948E., 2017/1749K. sayılı ilamı) Usul ve yasaya uygun hazırlanan, denetime elverişli ve hükme esas alınan bilirkiş raporunda sözleşme dışı yapılan işlerin bedelinin piyasa rayiçlerine göre hesaplandığı, davacının davalıya gönderdiği faturaların piyasa rayiçlerine uygun olduğu, fazladan yapılan iş bedelinin 230.400,00-TL olduğu tespit edilmiştir. Karşı dava ise ayıplı iş bedeli istemine ilişkin olup, bilirkişi raporunda ayrıntılı olarak belirtildiği şeklide davacı tarafça yapılan işte bir ayıp ve eksiklik bulunmadığı anlaşılmaktadır. Açıklanan nedenlerle mahkemece asıl davanın kısmen kabulüne, karşı davanın reddine karar verilmesinde bir isabetsizlik bulunmamaktadır.
Dosya kapsamı, mahkeme gerekçesi ve yapılan değerlendirmeye göre; mahkemece verilen karar usul ve yasaya uygun olup, Davalı-Karşı davacı ... vekilinin istinaf kanun yoluna başvurusunun HMK'nın 353/(1)-b-1. maddesi gereğince esastan reddine karar verilmesi gerekmiş olup aşağıdaki hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle;
A-ASIL DAVA YÖNÜNDEN:
1-İzmir 3. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 22.03.2022 tarihli 2019/586 Esas, 2022/236 Karar sayılı kararı asıl dosya yönünden verilen karar, usul ve esas yönünden hukuka uygun bulunduğundan, asıl davada davalı ... vekilinin asıl karara karşı yapmış olduğu istinaf kanun yoluna başvurusunun, 6100 sayılı HMK'nın 353/(1)-b-1. maddesi gereğince ESASTAN REDDİNE,
2-Asıl davada davalı vekilinin istinaf başvurusunun reddine karar verilmiş olması nedeniyle, alınması gerekli 15.738,63 TL istinaf karar ve ilam harcından, peşin alınan 4.015,70 TL harcın mahsubu ile kalan 11.722,93 TL harç bedelinin asıl davada davalı ...ndan alınarak, Hazine'ye gelir kaydına,
3-Asıl davada davalı vekili tarafından yatırılan 220,70 TL istinaf kanun yoluna başvurma harcı ile istinaf kanun yolu giderlerinin kendi üzerinde bırakılmasına,
B-KARŞI DAVA YÖNÜNDEN:
1-İzmir 3. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 22.03.2022 tarihli 2019/586 Esas, 2022/236 Karar sayılı kararı karşı dava yönünden verilen karar, usul ve esas yönünden hukuka uygun bulunduğundan, karşı davada davacı ... vekilinin karşı dava yönünden istinaf kanun yoluna başvurusunun, 6100 sayılı HMK'nın 353/(1)-b-1. maddesi gereğince ESASTAN REDDİNE,
2-Karşı davada davacı ... vekilinin istinaf başvurusunun reddine karar verilmiş olması nedeniyle, alınması gerekli 427,60 TL istinaf karar ve ilam harcından, peşin alınan 4.015,70 TL harcın mahsubu ile fazlaya ilişkin ödenen 3.588,10 TL harç bedelinin talebi halinde yatıran bu davacıya ödenmesine,
3-Karşı davada davacı ... vekilinin tarafından yatırılan 220,70 TL istinaf kanun yoluna başvurma harcı ile istinaf kanun yolu giderlerinin kendi üzerinde bırakılmasına,
C-Kararın, ilk derece mahkemesince taraflara tebliğine,
Dair, dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda, HMK'nın 362/(1)-a maddesi uyarınca dava değeri itibarıyla kesin olmak üzere 07.03.2024 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.
tarihinde oy birliğiyle karar verildi.