T.C.
İZMİR
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
14. HUKUK DAİRESİ
ESAS NO: 2022/188
KARAR NO: 2024/1282
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARI
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ : KARŞIYAKA ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2020/589
KARAR NO: 2021/626
DAVA TARİHİ: 08.06.2016
KARAR TARİHİ: 10.11.2021
DAVA: Menfi Tespit (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan)
KARAR TARİHİ: 19.09.2024
KARARIN YAZ. TARİH: 19.09.2024
Karşıyaka Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 10.11.2021 tarih ve 2020/589 Esas, 2021/626 Karar sayılı kararının, istinaf başvurusu yoluyla incelenmesinin taraf vekilleri tarafından istenilmesi üzerine, dairemize gönderilen dosya incelendi, dosya içeriğine göre incelemenin duruşmasız olarak yapılması uygun görülmekle, gereği konuşulup düşünüldü.
İSTEM:
Davacı vekili tarafından verilen 08.06.2016 tarihli dava dilekçesinde özetle; müvekkili şirket ve davalı arasında 17.08.2015 tarihinde "... Konteyner Limanı Projesi Geri Saha ve Dalgakıran İnşaat işleri Fore kazık Önlerine Prefabrik Panel ve Harpuş Yapılması İşi Sözleşmesi"nin imzalandığını, sözleşme ile müvekkilinin davalı ... firmasının üstlendiği işin projesine uygun olarak taşeron imalathanesinde betonarme panellerinin üretimini yapacağını, sözleşmenin 4. maddesi gereğince 31.12.2015 vadeli 390.000,00 TL bedelli avans teminat mektubu aslının 21.08.2015 tarihinde ...'a teslim edildiğini ve buna istinaden taşeron firmaya 26.08.2015 tarihinde 390.000,00 TL tutarında avans ödemesi yapıldığını, avans teminat mektubunun vadesinin işveren talimatı doğrultusunda daha önce 23.02.2016, sonrada 31.05.2016 tarihine kadar uzatıldığını, sözleşmenin 18. maddesine göre, taşeron hakedişlerinden (KDV hariç bedelin %5'i oranında) nakit teminat kesintisi yapılmaması için 31.12.2015 vadeli 48.500,00 TL bedelli kesin teminat mektubunun 21.08.2015 tarihinde aynı şahsa teslim edildiğini ve sonrasında işveren talimatı doğrultusunda nakit teminat mektubu vadesinin 23.02.2016 sonrada 31.05.2016 tarihine kadar uzatıldığını, buna rağmen davalı şirketin Kocaeli 5. Noterliği'nin 27.05.2016 tarih ve 11220 yevmiye nolu ihtarname ile sözleşme gereğince davacının üzerine düşen yükümlülükleri yerine getirmediğini, yapılan imalatlarda ciddi hataların bulunduğunu, bu nedenlerle sözü edilen iki adet teminat mektubunun süresinin 31.12.2016 tarihine kadar uzatılması gerektiği, aksi halde teminatların nakde çevrileceği hususlarında ihtarda bulunduğunu, buna karşılık İzmir 6. Noterliği'nin 30.05.2016 tarih ve 5447 yevmiye nolu ihtarname ile teminat mektuplarının süresinin 30.09.2016 tarihine kadar uzatıldığı, daha fazla uzatılıp uzatılmayacağı konusunda görüşme yapılacağı, müvekkili şirketin herhangi bir borcu ve yapılan işlerde hatasının olmadığı, müvekkili şirketin son hakediş ile davalıdan 106.335,00 TL alacağı olduğu, teminat mektuplarının nakde çevrilmesinin yasaya ve sözleşmeye aykırı olduğu hususlarının cevaben ihtar edildiğini, ayrıca 25.05.2016 tarih 77966 sıra nolu ve 78.496,31 TL bedelli fatura aslının davalıya tebliğ edildiğini bildirerek, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla; 31.12.2015 vadeli 390.000,00 TL bedelli avans teminat mektubu ve 31.12.2015 vadeli 48.500,00 TL bedelli kesin teminat mektubunun nakde çevrilmemesi için tedbir tesisine, müvekkilinin davalı şirkete taraflar arasındaki sözleşmeden ve verilmiş teminat mektuplarından dolayı borçlu olmadığının tespitine karar verilmesi isteğinde bulunmuştur.
CEVAP:
Davalı vekili tarafından verilen 01.07.2016 tarihli cevap dilekçesinde özetle; taraflar arasında 17.08.2015 tarihli sözleşmenin imzalandığını ve sözleşme gereğince davacı taşerondan dava konusu avans teminat ve kesin teminat mektuplarının alındığını, davacı taşeron tarafından yapılan imalatlar bitme noktasına gelmiş ise de imal edilen beton ve duvarlarla ilgili olarak idarenin defaatle uygunsuzluk raporları vermesi (yapılan işi kabul etmemesi) nedeniyle yapılan işin idare tarafından geçici kabulün yapılmaması durumunun hasıl olduğunu, uygunsuzlukların giderilmesi ve çözüm yolları oluşturulması için davacı ile görüşmeler yapıldığını, bu görüşmeler ve çalışmalara rağmen davacı taşeronca gereken rapor hazırlama çalışmalarının istenen seviyeye getirilemediğini ve idare tarafından geçici kabulün yapılmadığını, bu nedenle işverence alınan taminat mektuplarının iade koşullarının oluşmadığını ve bu sebeple karşı tarafa ihtarname gönderildiğini, ihtarname üzerine davacı taşeronun ilgili mektupların süresini 30.09.2016 tarihine kadar uzattığını, hataların giderilmemesine rağmen davacının aylardır düzenli işletilen hakediş prosedürüne aykırı olarak henüz işveren müvekkilince onay yapılmamış bir hakedişe dayalı olduğu iddiasıyla fatura tanzim ve tebliğ edildiğini, gelinen süreçte tüm yazışmalara rağmen davacı tarafın işin ciddiyetine uygun adımlar atmaması üzerine Kocaeli 5. Noterliği'nin 23.06.2016 gün 13283 yevmiye nolu ihtarname ile yapılan işin uygun bulunmadığı, idare tarafından bu sebeple geçici kabulün yapılmadığı vs.hususlar belirtilmek suretiyle ihtar edildiği, teminat mektubunun amacı ve iade koşullarının sözleşmede yer aldığını, müvekkilinin bu amaca ve hukuka aykırı hiçbir işleminin bulumadığını, açılan davanın yersiz ve haksız olduğunu bildirerek davanın reddine karar verilmesi gerektiğini savunmuştur.
İlk derece mahkemesi 18.07.2018 tarih ve 2016/315 Esas, 2018/366 Karar sayılı kararında özetle; davalı tarafından davacıya yapılan imalat karşılığı 1, 2, 3 ve 4 nolu hakedişlerin düzenlendiği; 1, 2, 3 nolu hakedişlerin onaylanıp ödenmekle birlikte, 30.04.2016 tarihine kadar yapılan imalatın karşılığı olan 4 nolu hakedişin işveren tarafından onaylandığı, taşeronun sözleşme gereği taahhüdünü onaylı uygulama projesine uygun olarak yerine getirdiği, 4 nolu hakedişin düzenlenmesinden sonra bina önem kat sayısının 1'den 1,5'e arttırmanın taraflar arasındaki uygulama projesinde ve statik hesapta yer almadığı, ayrıca sözleşme eki teknik şartnamede böyle bir hükmün bulunmadığı, bu itibarla böyle bir talebin sözleşmeye ve eklerine uygun olmadığı, davalı yüklenici firma ve işvereni ... firması arasında düzenlenen geçici kabul tutanağı eki eksik listesinde sarı ile boyanmış kalemlerin davacıya ait uygunsuzluk olduğu belirtilmiş ise de, sözleşmenin 13. maddesine göre imalatların tümünün denetlenmiş ve karşılığında hakedişlerin düzenlenmiş olduğu, ayrıca davalı tarafın eksiklikler hususunda dayanak olarak gösterdiği NCR raporlarına göre, taşeron firmaya yönelik herhangi bir kusurun bulunmadığı, kusur olarak sayılan bazı eksikliklerin taşeronun vecibesinde olmadığı, bazılarının ise belirsizlikten dolayı başka bir taşeronun vecibesinde olabileceği, bazılarının da işverenin sorumluluğunda olduğu, sonuçta davacı taşerona yöneltilebilecek bir kusurun bulunmadığı, davacı taşeronun sözleşme gereği işini tamamladığı, idare tarafından belirtilen eksik ve kusurların davacı taşerondan kaynaklanmadığı ve işverenin sorumluluğunda olduğu, bu çerçevede, davalı şirketçe davacı şirkete 26.08.2015 tarihinde 390.000,00 TL avans verildiği, bu avansa mahsuben davacı şirket hakedişlerinden sırasıyla 30.11.2015 tarihinde 97.898,73 TL, 25.12.2015 tarihinde 92.595,08 TL ve 31.01.2016 tarihinde 29.265,94 TL olmak üzere toplam 219.759,95 TL avans kesintisi yapıldığı, davalının davacıdan verilen bu avanstan dolayı 170.240,25 TL alacağının kaldığı, buna karşılık davacı tarafından davalı adına 4. hakedişe istinaden düzenlenmiş 25.05.2016 tarih ve 77966 sayılı, prefabrik tekstürlü cephe elemanlarının projelendirme, imalat, nakliye ve montajı açıklamalı KDV dahil 78.496,31 TL bedelli fatura içeriğinin davacı tarafından yerine getirilmiş olmasına göre bu tutarın davacı lehine bir alacak kabulünün gerektiği, davalının faturayı ticari defter kaydına işlememesinin sonucuna etkili olamayacağı, bu durumda, dava tarihi itibariyle davacının davalıya borcunun 170.240,25 - 78.496,31=91.743,94 TL olduğu, dolayısıyla dava konusu 48.500,00 TL bedelli teminat mektubundan dolayı borçlu olunmadığının tespiti talebinin haksız olduğu, buna karşılık 390.000,00 TL bedelli teminat mektubundan dolayı davacının davalıya bu teminat mektubunun 346.756,06 TL (=48.500,00+390.000,00-91.743,94)lik bölümünden dolayı borçlu olmadığı, fazlaya ilişkin talebinin yersiz olduğu, kesin kabul yapılmasında sözleşmenin 21. madde hükmü gereğince işçilerin alacaklarının ödendiği, SGK prim ve vergi borcunun kalmadığı, davalının işin kabulünde eksik ve ayıplar konusundaki itirazlarının yerinde olmadığı, kesin kabul işleminin yapılabilmesine bir engel kalmadığı kanaatine varıldığı, her ne kadar davalı tarafın 11.08.2016 tarih 30.237,50 TL tutarlı gider yansıtması açıklamalı, yine aynı tarih ve 2.043,26 TL gider yansıtması açıklamalı, 22.11.2016 tarih 400,00 TL saha giriş kart bedeli açıklamalı faturaları düzenlemiş ise de, bu faturaların düzenleme tarihlerinin dava tarihi 08.06.2016 dan sonra olmasına ve davacı kayıtlarına alınmamış bulunmasına, işbu davada değerlendirilmesinin usulen mümkün olmamasına göre, bu hususun hükmün tesisinde dikkate alınmadığı gerekçesiyle davacı tarafından açılan dava ile ilgili olarak: Davacının; en son vadesi 30.09.2016 tarihine kadar uzatılan 31.12.2015 vadeli 48.500,00 TL bedelli kesin teminat mektubundan dolayı davalıya borçlu olmadığının tespiti talebinin reddine, davacının; taraflar arasındaki sözleşme ilişkisi çerçevesinde, en son vadesi 30.09.2016 tarihine kadar uzatılan 31.12.2015 vadeli 390.000,00 TL bedelli avans teminat mektubunun 346.756,06 TL'lik bölümünden dolayı davalı borçlu olmadığının tespitine,bu teminat mektubu ile ilgili fazlaya ilişkin istemin reddine dair karar verilmiştir.
Verilen karara karşı taraf vekillerince istinaf kanun yoluna başvuruları üzerine dosya dairemize gönderilmiştir.
Dairemizin 14.12.2020 tarih ve 2018/1864 Esas, 2020/1438 Karar sayılı kararında özetle; dava dilekçesinde harca esas değerin 10.000,00 TL gösterildiği, harç eksikliği hususunun kararın 2 nolu bentinde açıkça dile getirildiği, davada iki teminat mektubu tutarının 438.000,00 TL üzerinden alınacak harcın 29.919,78TL'nin 1/4 olan 7.479,94 TL'nin başta peşin alınan 170,78 TL'nin mahsubu ile 7.309,16 TL eksik harcı ikmal etmesi için davacı vekiline mehil verilmesi, eksik harç ikmal edilmediği taktirde dosya işlemden kaldırılması, eksik harç ikmal edilirse yargılama devam olunması gerektiği, tamamlanmayan harç üzerinden vekalet ücreti hesaplanmasının da hatalı olduğu, davacı vekilinin 04.08.2017 tarihli dilekçesinde kötüniyet tazminatı talebinde bulunmasına rağmen kararda bu konuda bir hüküm olmadığı, Bu nedenle verilen karar HMK 297. maddeye uygun nitelikte olmadığı, teminat mektuplarının yargılama aşamasında kısmen nakde çevrilmiş ise de bu konunun mahkemece araştırılmadığı, nakde çevrilen kısım yönünden davanın istirdata dönüşmesinin dikkate alınmadığı, davalının taşeron olduğu, sözleşmenin 21. maddesinde teminat mektuplarının iadesi için kesin kabulün işverence onaylanması gerektiğinin belirtildiği, bu konunun bilirkişi raporunda değerlendirilmediği, davalı vekilinin kesin kabulün, hatta dava açıldığı tarihte geçici kabulün dahi onaylanmadığını belirttiği, bu konunun mahkeme tarafından araştırılarak bilirkişi heyetinden ek rapor alması ve sözleşmenin 21. maddesinin değerlendirmesi cihetine gitmesi gerektiği, işveren tarafından verilen uyumsuzluk raporları ile bilirkişi raporunun çeliştiğini, bu konunun da değerlendirilmesi gererktiği, dava dilekçesinde tanık deliline dayanılmış olmakla tanıkların dinlenmesi gerekir iken dinlenmediği, tanıkların dinlenmesine yer olmadığına dair bir ara kararın da mevcut olmadığı, davacı vekilinin bu yöndeki istinaf isteminin de yerinde olduğu, ek raporun 3. sayfasında bilirkişi heyetinin "tarafımıza intikal eden yeterli belge olmadığından" şeklinde belirterek eksik incelemeyi işaret ettikleri, ek raporda her iki teminat mektubunun (48.000,00 TL ve 390.000,00 TL) iadesinin gerekli olduğu belirtilmesine rağmen, mahkeme kararında ise kararın son kısmında gerekçesini belirterek 346.756,06 TL'lik kısım ile ilgili talebin kabulüne karar verilerek bilirkişi raporu ile mahkeme kararı arasında farklılık oluştuğu, kararda teminat mektubunun paraya çevrilen kısmında bahsedilmediği, yine hüküm kısmında kötüniyet tazminatı talebine hiç yer verilmediği, iş sahibi ... Şirketinden geçici ve kesin kabulün yapılıp yapılmadığı mahkeme tarafından araştırılması, belirtilen eksikler nedeniyle bilirkişi heyetinden bu sorunları gideren şekilde ek rapor alınması, teminat mektuplarının ne kadarının paraya çevrildiği açığa çıkarılması gerektiği belirtilen eksikliklerin giderilmesi için taraf vekillerinin istinaf istemlerinin ayrı ayrı kabulü ile, ilk derece mahkemesi kararının HMK 353/(1)-a-4. ve 6. maddeleri gereğince kaldırılmasına dair karar verilmiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ:
İlk derece mahkemesi 10.11.2021 tarih ve 2020/589 Esas 2021/626 Karar sayılı kararında özetle; istinaf kararında belirtilen 7.309,16 TL eksik peşin ilam harcı davacı vekili tarafından 09.03.2021 gün 7187 sıra nolu sayman mutemet alındısı ile yatırıldığı, her ne kadar istinaf incelemesi öncesinde davacı taraf teminat mektuplarının nakde çevrilen kısmı yönünden istirdat talebinde bulunmamış ise de; sonrasında davacı vekili 06.09.2021 UYAP tanzim tarihli dilekçe ile nakde çevrilen teminat mektubu bedelinin 212.500,00 TL'nin istirdadı talebi yanında borçlu olmadığının tespiti, teminat mektuplarının iadesi, kötü niyet tazminatının tahsili taleplerinde bulunduğu, kesin kabul başlıklı 21. maddesinde "işin geçici kabulünün tamamlanmasını müteakip 1 yıl sonra kesin kabul yapılacağı, işçilerin alacaklarının ödendiği, SGK prim, işsizlik sigortası prim ve teftiş tutanağı vs. belgelerin getirilmesi ve ilişiksiz belgesinin ibrazı, vergi dairesine borcu olmadığının tevsiki, işin sözleşme ve şartname hükümlerine uygun biçimde yerine getirildiği ve taşeronunu bu işten dolayı işverene herhangi bir borcunun olmadığı tespit edildikten ve kesin kabulün işverence onayından sonra kesin teminat mektubu ve varsa kesin teminat çekinin taşerona iade edileceği" hususunun öngörüldüğünü, ancak taraflar arasındaki sözleşmenin amacı ve kapsamının, davacı taşeronun işverenin sorumluluğunda işlerin sadece bir bölümünün imalatını üstlenmiş olması, menfaatler dengesi ve hakkaniyet ilkesi gözetildiğinde bu madde ile ilgili sorunun çözümü için işverenin kesin kabulü yapmamasının davacıya yüklenebilir eksik ve ayıplardan kaynaklanıp kaynaklanmadığının tespitinin gerektiği, bu çerçevede, davalı tarafından davacıya yapılan imalat karşılığı 1, 2 ,3 ve 4 nolu hakedişlerin düzenlendiği; 1, 2 ,3 nolu hakedişlerin onaylanıp ödenmekle birlikte, 30.04.2016 tarihine kadar yapılan imalatın karşılığı olan 4 nolu hakedişin işveren tarafından onaylandığı, taşeronun sözleşme gereği taahhüdünü onaylı uygulama projesine uygun olarak yerine getirdiği,4 nolu hakedişin düzenlenmesinden sonra bina önem kat sayısının 1'den 1,5'e arttırmanın taraflar arasındaki uygulama projesinde ve statik hesapta yer almadığı, ayrıca sözleşme eki teknik şartnamede böyle bir hükmün bulunmadığı, bu itibarla böyle bir talebin sözleşmeye ve eklerine uygun olmadığı, davalı yüklenici firma ve işvereni ... firması arasında düzenlenen geçici kabul tutanağı eki eksik listesinde sarı ile boyanmış kalemlerin davacıya ait uygunsuzluk olduğu belirtilmiş ise de, sözleşmenin 13. maddesine göre imalatların tümünün denetlenmiş ve karşılığında hakedişlerin düzenlenmiş olduğu, ayrıca davalı tarafın eksiklikler hususunda dayanak olarak gösterdiği NCR raporlarına göre, taşeron firmaya yönelik herhangi bir kusurun bulunmadığı, kusur olarak sayılan bazı eksikliklerin taşeronun vecibesinde olmadığı, bazılarının ise belirsizlikten dolayı başka bir taşeronun vecibesinde olabileceği, bazılarının da işverenin sorumluluğunda olduğu, sonuçta davacı taşerona yöneltilebilecek bir kusurun bulunmadığı, davacı taşeronun sözleşme gereği işini tamamladığı, idare tarafından belirtilen eksik ve kusurların davacı taşerondan kaynaklanmadığı ve işverenin sorumluluğunda olduğu, bu sebeplerle davalı işveren tarafından kesin kabulün onayının yapılmamasının işin bir bölümünü üstlenen davacı taşeronun imalat bedeli ve teminat mektubu ile ilgili mahkememizce tespit edilen haklarını etkilemeyeceği, aksi düşüncenin dürüstlük kurallarına ve hukuki işlem güvenliğine aykırı olacağı kanaatine varıldığı, bu bağlamda, davalı şirketçe davacı şirkete 26.08.2015 tarihinde 390.000,00 TL avans verildiği, bu avansa mahsuben davacı şirket hakedişlerinden sırasıyla 30.11.2015 tarihinde 97.898,73 TL, 25.12.2015 tarihinde 92.595,08 TL ve 31.01.2016 tarihinde 29.265,94 TL olmak üzere toplam 219.759,95 TL avans kesintisi yapıldığı, davalının davacıdan verilen bu avanstan dolayı 170.240,25 TL alacağının kaldığı, buna karşılık davacı tarafından davalı adına 4. hakedişe istinaden düzenlenmiş 25.05.2016 tarih ve 77966 sayılı, prefabrik tekstürlü cephe elemanlarının projelendirme, imalat, nakliye ve montajı açıklamalı KDV dahil 78.496,31 TL bedelli fatura içeriğinin davacı tarafından yerine getirilmiş olmasına göre bu tutarın davacı lehine bir alacak kabulünün gerektiği, davalının faturayı ticari defter kaydına işlememesinin sonucuna etkili olamayacağı, bu durumda, dava tarihi itibariyle davacının davalıya borcunun 170.240,25 - 78.496,31=91.743,94 TL olduğu, dolayısıyla dava konusu 48.500,00 TL bedelli teminat mektubundan dolayı borçlu olunmadığının tespiti, istirdat, teminat mektubunun iadesi taleplerinin haksız olduğu; 390.000,00 TL bedelli teminat mektubundan dolayı (91.743,94 TL-48.500,00 TL=) 43.243,94 TL ye ilişkin menfi tespit ve istirdat talebinin yerinde olmadığı, buna karşılık 164.000,00 TL-43.243,94 TL=120.756,06 TL'ye ilişkin menfi tespit ve istirdat talebinin yerinde olduğu, bakiye 226.000,00 TL'ye ilişkin menfi tespit talebinin yerinde olduğu; 48.500,00 TL bedelli teminat mektubu yönünden tamamen haksız, 390.000,00 TL bedelli teminat mektubu yönünden kısmen haksız olması nedeniyle teminat mektuplarının iadesi talebinin hukuki dayanaktan yoksun bulunduğunun anlaşıldığı, her ne kadar davalı tarafın 11.08.2016 tarih 30.237,50 TL tutarlı gider yansıtması açıklamalı, yine aynı tarih ve 2.043,26 TL gider yansıtması açıklamalı, 22.11.2016 tarih 400,00 TL saha giriş kart bedeli açıklamalı faturaları düzenlemiş ise de, bu faturaların düzenleme tarihlerinin dava tarihi 08.06.2016'dan sonra olmasına ve davacı kayıtlarına alınmamış bulunmasına, işbu davada değerlendirilmesinin usulen mümkün olmamasına göre, bu husus hükmün tesisinde dikkate alınmadığı, usuli işlemin yapıldığı tarih itibariyle yürürlükte bulunan HMK'nun 141. madde hükmü uyarınca davacı tarafın iddiasını cevaba cevap dilekçesi ile serbestçe ön inceleme aşamasında ve sonrasında karşı tarafın açık muvafakati ile genişletebilmesinin mümkün olduğu, olayda davalı tarafın açık muvafakatinin bulunmadığı; öte yandan teminat mektuplarının nakde çevrilme tarihi tahkikat yargılaması aşamasına tesadüf etmekte ise de, haklılık durumunun ancak yargılama sonucunda tespitinin mümkün olduğu, talebin likit nitelikte olmadığı anlaşıldığından, tahkikat yargılaması sırasında davacı vekili tarafından 04.08.2017 tarihli dilekçe ile ve 06.09.2021 UYAP tanzim tarihli dilekçe ile istenilen kötü niyet tazminatı hukuki dayanaktan yoksun bulunduğu, kısa kararda zuhulen "davalının kötü niyet tazminatı isteminin reddine" denmiş olup, maddi hataya dayalı bu durumun gerekçeli kararda "davacının kötü niyet tazminatı isteminin reddine" şeklinde düzeltildiğini, iş bu mahkemenin 06.10.2021 tarihli celsesinde "Dava dilekçesinde tanık deliline dayanılmış ve 27/06/2016 tarihli dilekçe ile tanık ismi bildirilmiş ise de, taraflar arasındaki sözleşmenin mahiyeti ve kapsamı, uyuşmazlığın çözümlenmesi açısından tanık deliline gerek olmaması nedeni ile davacı tanığının dinlenmesine yer olmadığına" karar verildiği gerekçeleriyle;
Davacının; en son vadesi 30.09.2016 tarihine kadar uzatılan 31.12.2015 vadeli 48.500,00 TL bedelli kesin teminat mektubundan dolayı davalıya borçlu olmadığının tespiti talebinin ve istirdat talebinin ve teminat mektubunun iadesi talebinin reddine,
Davacının; taraflar arasındaki sözleşme ilişkisi çerçevesinde, en son vadesi 30/09/2016 tarihine kadar uzatılan 31.12.2015 vadeli 390.000,00 TL bedelli avans teminat mektubu ile ilgili olarak:
a)43.243,94 TL lik bölüme yönelik açılan menfi tespit ve istirdat talebinin reddine,
b)120.756,06 TL yönünden davacının davalıya borçlu olmadığının tespitine, yargılama sırasında nakde çevrilen teminat mektubunun bu 120.756,06 TL'lik bölümünün davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
c) 226.000,00 TL yönünden davacının davalıya borçlu olmadığının tespitine,
d)Teminat mektubunun iadesi talebinin reddine,
davacının kötü niyet tazminatı isteminin reddine dair karar verilmiştir.
İSTİNAF NEDENLERİ:
Davacı vekili tarafından verilen 29.12.2021 tarihli istinaf kanun yoluna başvuru dilekçesinde özetle; 48.000,00 TL bedelli kesin teminat mektubunun konusu verilen avanslar ve/veya faturalar karşılığı oluşan alacakların olmadığını, SGK primleri ve vergilerin ödenmesine karşılık verilen teminatın avans ile karıştırılmasının haksız olarak bu yöndeki taleplerinin reddine neden olduğunu ki bunun kabul edilebilir olmadığını, taraflar arasındaki sözleşmenin 9, 20 ve 21. maddeleri ile kesin teminat mektubunun iade şartlarının düzenlendiğini, iş bu şartlar sırasıyla, geçici ve kesin kabulün gerçekleşmesinin geçici kabulden 1 yıl sonra yapılması, taşeronun SGK prim, işsizlik prim ve vergi borcu olmaması ki dosyada bu borçların var olmadığının mahkemece de teşvik edildiği, taşeronun bu işten dolayı işveren borcunun bulunmaması ki mahkeme raporuyla müvekkilinin alacaklı durumda olduğunun sabit olduğunu, tüm şartların oluşmasına ve müvekkili şirketin davalı yana hiçbir borcunun olmamasına rağmen kesin teminat mektubundan kaynaklı olarak müvekkilinin borçlu olmadığının kabulüne karar verilmemesinin mantık ile çeliştiğini, burada mahkemece avans teminat mektubu ile kesin teminat mektubu bedellerini iç içe sokarak iki farklı konuyu birbirine karıştırdığını, bu nedenlerle bu yöndeki taleplerinin bilirkişi raporları doğrultusunda kabulüne karar verilmesini talep ettiklerini, müvekkili şirketin alacaklı iken teminat mektuplarının paraya çevrilmesinin usul ve yasaya aykırı olduğunu, ... San. Ve Tic. Ltd. Şti. ile ... San. ve Tic. A.Ş arasında imzalanan sözleşmenin "7463 TL/m2 * 130,00 TL/m2 = 970.190,00 TL+KDV = 1.144.824,20 TL(KDV Dahil)" olarak birim fiyat usulü ile imzalandığını, işin tamamlandığında "Uygulamaya Esas Projeler ve Yerinde Yapılan Uygulama" çerçevesinde hesaplanan reel iş bedelinin "4717,01 TL/m2 * 130,00 TL/m2 = 613.211,30 TL+KDV = 723.589,33 TL(KDV Dahil)" olduğunu, taşeron tarafından hazırlanan ve işveren tarafından onaylanan hakedişlere ait detayların dilekçelerinde ayrıntılı olarak yazıldığını,
4 nolu hakedişin işveren hakediş birimi tarafından onaylandığını, fakat müvekkili şirketin düzenlediği faturanın muhasebe birimi tarafından kabul edilmemiş ise de hem mahkemece hem de bilirkişilerce bu faturanın alacağının kabul edildiğini, davalı işveren tarafından iş bu sözleşme kapsamında yapılan ödemelerin ayrıntılı olarak dilekçelerinde yazıldığını, ancak işveren tarafından verilen çeklerden yalnızca 655.558,00 TL bedeli ödenmiş olup bakiye bedel nedeniyle müvekkili şirketin alacaklı durumda olduğunu, devamında işverenin 28.02.2017 tarihinde teminat mektuplarını paraya çevirmek suretiyle 212.500,00 TL’yi tahsil etmesi nedeni ile müvekkili davacı şirketin alacaklı hale geldiğini, hal bu iken müvekkilinin borçlu olmadığına yönelik kısmi de olsa taleplerinin reddinin usul ve yasaya aykırı olduğunu, mahkeme kararında müvekkili şirketin yükümlülüklerini tam olarak yerine getirdiğinin açıkça tespit edildiğini, buna rağmen hesaplama hatası ile müvekkilinin taleplerinin kısmi de olsa reddinin hakkaniyete aykırı olup hukuka olan güveni açıkça zedelediğini, gerekçeli yerel mahkeme kararının 4. ve 5. sayfasında açıkça müvekkili şirketin taşeron olarak sözleşme gereği taahhütlerinin tamamını yerine getirdiği, taahhütlerin onaylı uygulama projesine uygun olarak yerine getirildiği, davacı taşeronun sözleşme gereği işini tamamladığı, idare tarafından belirlenen eksikliklerin taşeron/davacıdan kaynaklanmadığı ve işverenin (davalının) sorumluluğunda olduğunun tespit edildiğini, bu huşularda hiçbir tereddüt olmadığını, bilirkişi raporları, sunulan mail yazışmaları ve idare kayıtları ile de müvekkilin özünde herhangi bir kusurunun olmadığı, davalı yanca kendi sorumluluklarının müvekkile yükletilmeye çalışıldığı, zaten ihtiyati haciz duruşmasından bir gün önce 18.00 da teminatın nakde çevrilmesinin de davalı yanın kötü niyetli olduğunun ortaya konulduğunu, hal böyle iken ve yukarıda açıkça hesaplamalar sunulmuşken müvekkili şirketin alacaklı ve kusursuz olduğu göz önünde bulundurulması ve davanın tam olarak kabulüne karar verilmesi gerektiğini, yine kusur yönünden davalının istinaf gerekçelerinin reddinin zorunluluk arz ettiğini, davalının kötüniyeti açık olmasına karşın davalı aleyhine kötüniyet tazminatına hükmedilmemesinin hatalı olduğunu, mahkemenin malumu olduğu üzere müvekkili şirket tarafından davanın ikame edildiğinde dava konusu teminat mektuplarının davalının elinde bulunmak ile birlikte süreleri devam ettiği için henüz nakde çevrilmediğini, müvekkil şirkete yapılan sözlü baskılar üzerine haksız olarak paraya çevrilmesi söz konusu olduğu anlaşılarak mahkemeye başvurulduğunu, dolayısıyla dava dilekçesi ile müvekkili şirketin davalının kötü niyetinden bahisle kötü niyet tazminatı talebinin söz konusu olmadığını, ancak yargılama sırasında müvekkilinin borçlu olmadığı yönündeki talepleri paraya çevrilen bedel üzerinden istirdat taleplerine dönmüş olup davalının kötü niyet tazminatına hükmedilmesinin de talep edildiğini, hal böyle iken mahkeme tarafından kötü niyet tazminat talebinin reddine karar verilmesinin doğru olmadığını, bilirkişi raporlarıyla müvekkili şirketin davalıdan 66.154,12 TL alacağı bulunduğu tespit edilmesine rağmen, hesaplama yapılırken bu alacağın göz önünde bulundurulmaması nedeniyle kararın hatalı olduğunu, bilirkişi raporları incelendiğinde müvekkili şirketin davalı şirketten 66.154,12 TL alacaklı olduğunun tespit edildiğinin görüldüğünü, yine davalı şirketin müvekkili şirketten 91.743,94 TL alacaklı olduğunun tespit edildiği ve mahkemenin gerekçesinde bu rakam doğrultusunda hesaplama yaparak menfi tespit taleplerinin bir kısmını reddettiğinin görüldüğünü, ancak kabul anlamına gelmemek kaydıyla müvekkilinin bilirkişi raporlarıyla tespit edilen alacağı olan 66.154,12 TL'nin davalının alacaklı olduğu iddia edilen 91.743,94 TL'den mahsubu gerekirken, hatalı olarak müvekkilinin alacağının hesaplamaya dahil edilmediğinin görüldüğünü, bu nedenle davacının alacağı olarak görünen 91.743,94 TL'den 66.154,12 TL'nin mahsubu ile 25.580,82 TL'nin, nakde çevrilen mektup bedeli olan 212.500,00 TL'den mahsubu ile 186.919,18 TL'nin istirdadına karar verilmesi gerektiğini, davalıdan alınarak müvekkiline verilmesine karar verilen 120.756,06 TL'ye ilişkin olarak hangi tarihten itibaren hangi faiz ile birlikte tahsiline karar verildiği konusunda kararda eksiklik bulunduğunu, yerel mahkemenin gerekçesi incelendiğinde, yargılama sırasında nakde çevrilen teminat mektubunun bu 120.756,06 TL'lik bölümünün davalıdan alınarak davacıya verilmesine karar verildiğini, ancak söz konusu bedelin hangi tarihten itibaren işleyecek hangi türden faizi ile birlikte ödenmesi gerektiği hususunda bir açıklık bulunmadığını, söz konusu teminat mektubunun yargılama sırasında 28.02.2017 tarihinde nakde çevrilmiş olup bu tarih itibariyle nakde çevrilen bedelin avans faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya ödenmesi gerektiğini belirterek yukarda açıklanan ve resen gözetilecek nedenlerle; ilk derece mahkemesi kararının kısmen kaldırılarak; istinaf başvurularının kabulüne, müvekkili şirketin davalıya, taraflar arasındaki sözleşmeden ve verilmiş teminat mektuplarından kaynaklı olarak borçlu olmadığının tespitine, yargılama sırasında davalı tarafından kötü niyetli olarak nakde çevrilen teminat mektubu bedeli olan 212.500,00 TL'nin istirdadına, haksız ve kötüniyetle 31.12.2015 vadeli/390.000,00 TL bedelli avans teminat mektubu ve 31.12.2015 vadeli/48.500,00TL tutarlı kesin teminat mektubunun nakde çevrilmesi nedeniyle davalının kötüniyet tazminatına hükmedilmesine, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin davalı yana yükletilmesine karar verilmesi istemiyle istinaf kanun yoluna başvurmuştur.
Davalı vekili tarafından verilen 29.12.2021 tarihli istinaf kanun yoluna başvuru dilekçesinde özetle; açılan davanın, taraflar arasındaki taşeronluk sözleşmesine dayalı olarak davacı taşeronun müvekkiline verdiği avans ve kesin teminat mektuplarının iade edilmemesine bağlı menfi tespit davası olduğunu, bu yönüyle dava tarihi itibariyle öncelikle kesin teminat mektubunun iade koşullarının oluşup oluşmadığının, tacir taraflarca belirlenen ve sözleşmede yer alan hususlar dahilinde incelenmesi gerektiğinin açık olduğunu, ancak mahkemece, sözleşmede taraflarca belirlenen hususları davacı lehine genişlettiğini, hakimin herhangi bir boşluk olmayan, boşluk doldurma ihtiyacının yahut gereksiniminin dahi olmadığını, zira sözleşme hükümlerinin açık huzurdaki ihtilafta mahkemece, dürüstlük kuralı, hakkaniyet, menfaatler dengesi ve hukuki işlem güvenliği ilkeleri gibi hususları, taraflar arasındaki husumeti çözmek üzere sözleşme hükümlerinden ziyade kullandığını, Hakim ancak, hukuki bir boşluk olması halinde, gerekçeli kararda yer verilen ve yukarıda bahsi geçen "kriterlere" başvurarak boşluk doldurabilecek iken mahkemece, sözleşme hükümlerini saf dışı bırakarak davacı lehine hüküm kurmak üzere, hatalı ve teknik bilgiden uzak bilirkişi raporunu esas alarak hüküm kurduğunu, sözleşmeye göre kesin teminat mektubunun iadesi için kesin kabul yapılması gerekli olduğunu, kesin kabul için ise geçici kabul yapılmış olması zorunlu olup işin geçici kabulünün, idarenin yapacağı geçici kabule bağlı olduğunu, geçici ve kesin kabullerin ise sözleşmenin 20. ve 21. maddelerinde belirlendiğini, bu maddeye göre kesin kabulün yapılabilmesinin ilk şartının geçici kabulün yapılması olup geçici kabulün ne zaman yapılacağının 20. maddede düzenlendiğini, buna göre yapılan işin, işverenin idareye karşı yapacağı geçici ve kesin kabullere bağlı olduğunu, dolayısıyla mahkemenin gerekçeli kararında belirttiği, davalı tarafından davacıya yapılan imalat karşılığı 1, 2, 3 ve 4 nolu hakedişlerin düzenlendiğini; 1, 2, 3 nolu hakedişlerin onaylanıp ödenmekle birlikte, 30.04.2016 tarihine kadar yapılan imalatın karşılığı olan 4 nolu hakedişin işveren tarafından onaylandığı, taşeronun sözleşme gereği taahhüdünü onaylı uygulama projesine uygun olarak yerine getirdiği gerekçesinin isabetsiz olduğunu ortaya koymaya yeterli olduğunu, zira ihtilafa konu sözleşmenin bir diğer tarafının idare olduğunu, idare tarafından ortaya konan ayıpların kabul edilmeyişinin, hem müvekkili hem de taşeron davalıyı bağlayacağının açık olduğunu, bu durumda idareyi ve idare tarafından hazırlanan geçici kabul tutanağındaki eksik ve ayıplı imalatların davacıdan kaynaklı olmadığını ve dahi bunun davalı tarafından karşılanmasını beklemenin menfaatler dengesi ve hakkaniyet gibi hususlara aykırı olacağı yorumu, hukuki mesnetten yoksun olduğunun açık şekilde ortada olduğunu, 3 taraflı olan eser sözleşmesinde, imalatların idare tarafından kabule bağlandığının açık olduğunu ve sözleşme konusu imalat işleyişinin doğası gereği olduğunu, müvekkili tarafından hakediş tutanağına karşılık gelen ödemelerin yapılması ve dahi imzalanmasının da bu neticeyi değiştiremeyeceği nitekim nihayetinde onay ve kontrol makamı idare olan sözleşmede, kabul yahut sözleşmenin ifası, idarenin onayına ve tabi ki sözleşmeye konu projelere tabi olduğunu, bununla birlikte sözleşmeye konu imalatların, dava açıldığı tarihte idare ile işveren arasında geçici kabul yapılmamış olduğunu, yargılama safahatında idareden istenen belgeler ile de sabit olduğunu, ancak mahkeme gerekçesinde dahi bu hususu belirtmediğini, hakkaniyet ve menfaatler dengesini gerekçesine esas alarak, sözleşmeye aykırı karara, hukuk dışı gerekçe ürettiğini, dolayısıyla, hukuki geçerliliği olmayan bu gerekçeye bağlı olsa dahi, teminatların iadesinin muacceliyetinden bahsedilemeyeceğinden, teminatların iadesinin mümkün olamayacağının açık olduğunu, idare-işveren arasındaki geçici kabul tutanağında davacının yaptığı işlerin, eksik/kusurlu işler olarak belirtildiğini ve idarenin bu işleri tamamen kabul etmediğini, şerh düştüğünü, idare tarafından işlerin kabul edilmeyerek hak ve nesafet kesintisi yapılması halinde bu kesintinin taşerona yansıtılmasının yine "sözleşmede" belirlenmiş olmasına rağmen, mahkemece hukuk dışı gerekçeler ile davacının lehine hüküm ürettiğini, mahkeme kararının gerekçesinde ve alınan bilirkişi raporuna bağlı olarak, eksiklik ve kusurları gösteren NCR raporlarında davacı taşerona kusur atfedilmediğini, bunların sorumlusunun belirsiz olduğu ya da davalı işverenin sorumluğunda olduğu kanaatine varılmasının hatalı olduğunu, işin sahibi idare tarafından hazırlanan ncr (uygunsuzluk) raporlarında muhatabın tabii olarak müvekkili davalı olduğunu, zira idare ile aradaki imzalı sözleşme gereği işin yapımını idareye karşı üstlenenin müvekkili olduğunu, fakat bu işin davacıya taşere edildiğine ve işi davacının yaptığına şüphe olmadığını, nitekim davacının da bu yönde bir itirazının bulunmadığını, bu tutanakta da bizatihi davacının yaptığı işlerin, imalatların ''Liman Bağlantı Yolu ile İlgili NCRlar'' başlığında tamamlanmadığını, geçici kabulü şerhli yapılmış işler olarak belirtildiğini, bu işlere ait olarak NCR'ların giderilmemesi durumunda bu kalemler için müvekkilinin alacağından, alacağı yoksa teminatından 500.000,00 USD'nin bloke edilebileceğinin belirtildiğini, davaya konu işin yapıldığı Liman Projesi'nin 2 fazdan teşekkül olup davaya konu işin Faz 1'e ilişkin olduğunu, ve Faz 2'nin geçici kabulünün henüz yapılmadığını, kesin kabullerin ise idarece her iki faz için birlikte yapılacağını, yine yapılan bu işlerde sözleşmeye göre garanti süresinin 5 yıl olduğunu, dolayısıyla bilirkişi raporlarında yer verilen teknikten uzak tespitler neticesine dayalı gerekçeli kararın, hatalı kurulduğunu, kaldı ki dairemizin kaldırma kararından sonra yapılan yargılamada, mahkemece aynı bilirkişi heyetine dosyayı tevdi ettiğini, alınan rapora ilişkin davalı olarak zaten itirazları olmakla ve bu rapora dayalı olarak da mahkeme tarafından hatalı hüküm kurularak dairemiz tarafından bu hususa işaret edilmiş olmasına rağmen, yine aynı heyetten rapor alınarak aynı hatalı tercihten farklı bir netice beklendiğini ve nihayetinde aynı hatalı netice elde edilerek, karara esas alındığını, nitekim söz konusu rapora taraflarınca itiraz edildiğini, fakat mahkemece yeni heyet taleplerini herhangi bir gerekçe olmaksızın reddettiğini, mahkeme kararları gerekçesiz olamayacağı gibi taraf itirazlarının değerlendirildiğini, çelişkilerin giderilmiş olduğunu bilirkişi raporlarının karara esas alınabileği açık iken mahkemenin aynı hatasında ısrarla direndiğini, ayrıca yeni yargılama safahatında aynı heyetten alınan bilirkişi raporunun, dairemiz tarafından işaret edilen eksikliklere de açık şekilde direndiğini, herhangi bir terdit sunmadan hüküm vermek üzere kanaat bildirdiğini, bu tespitlerin dahi, karara esas alınan bilirkişi raporunun teknik ve hukuki açıdan ne kadar eksik ve hatalı olduğunu ortaya koyma adına yeterli olduğunu, mahkemece kurulan kararın gerekçesinde, 4 nolu hakedişin düzenlenmesinden sonra bina önem kat sayısının 1'den 1,5'e artırmanın sözleşmeye aykırı olduğuna yer verildiğini, oysa bu talebin davalı müvekkilinden değil bizatihi sözleşmeye konu işin kabul mercii olan sözleşmeye göre de idarenin, dava dışı ... A.Ş olduğunu, tacir olan taraflar arasında işin sahibinin idare (... A.Ş.) olduğunu, işverenin müvekkili ve taşeronun davacı şirket olduğu bir taşeronluk sözleşmesi akdedildiğini, imzalanan bu sözleşmenin çeşitli maddelerinde işin idare ve idarenin belirlediği kontrolör kurum tarafından denetleneceği, sözleşmeye konu imalatların işveren tarafından kabul edilmesinin yeterli olmayıp idare tarafından uygun bulunmasının açıkça gerekli olduğunun belirtildiğini, davacı taşeronun yaptığı işin idare tarafından kabul edilmediğini, ek rapor talep edildiğini ve bu talebin ve uygunsuzlukların mail yoluyla ve ihtarnameler yoluyla davacıya süresinde iletildiğine ilişkin delillerin dosyada mübrez olduğnu, davacının, müvekkilinin bu ihtarlarına uymadığı ve yükümlülüklerini yerine getirmediği için bahis konusu raporun müvekkili tarafından alındığını, imalatlarda düzeltmeler yapıldığını, buna ilişkin gider yansıtma faturasının davacıya tebliğ edildiğini fakat davacının faturayı haksız olarak kayıtlarına almadığını, mahkeme kararında ara hakedişlerin denetim sonucu yapıldığı ve işin kabul edildiği anlamına geldiği sonucuna varılarak hatalı hüküm kurulduğunu, ara hakedişlerin avans mahiyetinde olduğu, işin eksiksiz ve kesin kabul edildiği anlamına gelmediği yönündeki yüksek mahkeme kararlarının yine dosyada mevcut olduğunu (Yargıtay 15. Hukuk Dairesi'nin 2015/5302 Esas 2015/6420 Karar, 2015/1283 Esas 2015/4782 Karar, 2016/4150 Esas 2017/355 Karar, 2016/4182 Esas 2017/112 Karar ve 22. Hukuk Dairesi'nin 2015/2648 Esas 2016/9325 Karar sayılı kararları), ara hakedişlerin, taşeronun personel, malzeme ödemesi ve sair gibi işleyişini sağlaması için yapılan ve yapılan imalatın miktar olarak karşılığını içeren ve fakat işin tamamen kabulü anlamına gelmeyen hakedişler olduğunu, mahkemece, açık Yargıtay kararlarına rağmen bu hususu göz ardı etmesinin kanaatlerince kararın bozulması için önemli bir diğer sebep olduğunu, kaldı ki davacının imalatındaki eksiklerin imalatın bitiminden sonra ortaya çıktığnı ve bu nedenle idare tarafından hesap raporu istendiğini, aksinin kabul edilerek geçici hakedişlerin kesin kabul anlamına geldiğinin varsayılması durumunda imalat garantisinin de bir anlamının kalmayacağını, bu iddia kabul edildiğinde davacının yaptığı inşaat çökse dahi zarardan ötürü davacıya rücu edilemeyeceği gibi bir sonuç ortaya çıkacağını, Mahkemeye bu hususta Sayıştay dosyalarında ve kamu hesaplamalarında uzman bir bilirkişi tayin edilerek rapor alınması yönünde talepte bulunmuş iseler de yapılan incelemenin yeterli bulunmuş olması kaldırma kararına rağmen, gerekçesi de belirtilmediği için taraflarınca anlaşılamadığını, mahkemece avans mektubuyla ilgili kısımda 48.500,00 TL'lik bu bedelin kabul edilen kısmın hesaplanmasına dahil edilmesinin doğru olmadığını, keza davadan sonra tanzim edildiği gerekçesiyle davacıya keşide edilen gider yansıtma faturaları alacakları olarak hesaba dahil edilmezken her iki teminat mektubunun da iade koşulları oluşmamasına rağmen kısmi kabul kararı verilmesinin maddi yönden de hatalı olduğunu, davacı tarafından düzenlenen 4 numaralı hakedişe esas 78.496,31 TL'lik fatura içeriğinin de, taraflarca düzenlenen hakedişe uygun olmadığı sebebi ile iade edildiğinin açık olduğunu, nitekim buna ilişkin bilirkişi raporunda da bir tespite yer verilmemiş iken doğrudan davacının alacak kaydına dahil edilmesinin bir diğer hatalı ve kaldırmayı gerektiren bir sebep olduğunu, buna bağlı olarak da müvekkilinin avans alacağından mahsubunun kabullerinde olmayıp mahkeme tarafından mahsuba tabi tutulduğunu, mahkemece, müvekkili tarafından 30.327,50 TL tutarlı gider yansıtma faturasının dava tarihinden sonra düzenlenmiş olması nedeniyle değerlendirme dışı tuttuğunu, ancak yukarıda da detaylı olarak yer verdikleri üzere, dava tarihi itibari ile tacir taraflar arasında kurulu sözleşmede tüm detaylarıyla belirlenen teminat iadesi koşulları yok sayılarak, farklı bir borşluk doldurma yöntemi ihdas edildiğini ve davacının henüz muaccel olmayan teminat iadesi muaccelmiş gibi değerlendirmeye tabi tutulduğunu, buna bağlı olarak da alacak/borç hesabı yapıldığını, sonuç olarak; mektupların teminat niteliği ve mektupların yapılan imalatlara ilişkin, garanti niteliğinde verildiğinin göz ardı edildiğini, sözleşme konusu imalatların ancak kesin kabulü halinde iadesinin mümkün olduğunun taraflarca kurulu sözleşmede açık şekilde belirtilmesine rağmen, mahkemece hakkaniyet, dürüstlük, tarafların menfaati, hukuki işlem güvencesi gibi kriterler ile sözleşme hükümleri yok sayıldığını, mektup miktarlarının muaccel olduğu kanaati ile cari alacak konusu edildiğini, davacı tarafından düzenlenen 78.496,31 TL'lik faturasının, daha evvel taraflar arasındaki mail yazışmaları ve keşide edilen ihtarnamelerde yer verilen gerekçeler ile iade edilmesine, bu gerekçelerin hepsinin tutarlı olmasına rağmen itirazları dikkate alınmadan, davacının alacak kaydına eklendiğini ve dahi teminat mektubu bedellerinden mahsubuna gidildiğini, sözleşmede temiant iadesi şartları açık olmasına karşın mahkeme ilk kararında itirazlarını "yerinde olmadığı" gerekçesi ile reddettiğini, bu kez boşluk olmamasına rağmen, kendince boşluk doldurmaya ilişkin çeşitli kriterler üreterek, sözleşmeyi hiçe saydığı gibi davacı lehine hüküm kurmak üzere adeta direndiğini, sözleşme konusu imalatların hepsinin sözleşmeye, idarenin kontrolüne uygun olduğu bir an düşünülse dahi, vadesi gelmeyen bir alacağın vadesinden önce istenemeyeceği kanun ile sabit olduğu üzere, dava tarihi itibari ile istenemeyeceğinin açık olduğunu, ancak mahkemece, bu hususları hiç bir şekilde dikkate alınmadığını, kanun ve sözleşme harici kriterler üreterek ihtilafı çözmeye çalıştığını, tarafların tacir olduğunu, imza ettikleri sözleşme hükümlerinin aksini ancak iradelerinin sakatlanmış olması ile ispatı mümkün olacabilecek iken, davacının imdadına yerel mahkemenin yeni kriterlerinin yetiştiğini, müvekkilnin de idare ...'in alt işvereni olup aynı sözleşme hükümlerinin, müvekkili tarafından idare ile akdedildiğini, teminat iade koşullarının, idareye karşı aynı hükümlere tabi olduğunu, müvekkil de teminatlarını ancak idare ile yapılacak kesin kabule bağlı olarak talep edebilir durumda olduğunu, hal böyle iken mahkemece, hangi kararın, kanun hükmü, içtihata bağlı olarak korumaya çalıştığı, taraflarınca anlaşılamadığı gibi mahkemenin böyle bir vazifesinin de olmadığının açık menfaat dengesini neye göre sağladığı da karardan öğrenilemediğini, iş bu davanın dava şartı yokluğu nedeniyle reddi gerekirken yargılama neticesinde oluşturulan kriterler ile davacının alacaklı konuma gelmesi, hukuki işlem güvenliği ilkesinin müvekkili lehine yorumlanmasını gerektirdiğini, zira taraflarca imza edilmiş sözleşmede tüm hususlar belirlenmiş olmasına rağmen bir anda mahkemenin türettiği boşluk doldurma iradesi ile sözleşmede belirlenen hukuki işlem önellerinin, devre dışı bırakıldığını, bu durumda hukuki işlem güvenliği ilkesini mahkemece kendisinin müvekkili aleyhine ihlal ettiğini tekrar belirtmeye gerek olmadığı kanaatinde olduklarını (TMK 1 ve 4 maddeleri),yukarıda arz ve izah edilen ve resen gözetilecek sebeplerle, mahkeme nezdinde ikinci kez anlatamadıkları hususları huzurda ifade etmek üzere yargılamanın duruşmalı yapılması, davacı lehine haksız ve hukuki dayanaktan uzak bir şekilde kurulan mahkeme kararının kaldırılmasına yahut itirazları doğrultusunda yeni karar verilmesi istemiyle istinaf kanun yoluna başvurmuştur.
DELİLLER, DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE:
İstinaf kanun yolu başvurusuna konu edilen karar hakkında; HMK.nın 355. maddesindeki düzenleme uyarınca, istinaf dilekçesinde belirtilen nedenler ve kamu düzenine ilişkin aykırılık bulunup bulunmadığı yönü gözetilerek yapılan inceleme sonucunda,
Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan menfi tespit davasıdır. Mahkemece davanın kısmen kabulüne, kısmen reddine reddine karar verilmiş olup, karara karşı taraf vekillerince istinaf kanun yoluna başvurulmuştur.
6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nda (TBK) ise 470 ve devamı maddelerinde düzenlenen “Eser sözleşmesi” yüklenicinin bir eser meydana getirmeyi, iş sahibinin de bunun karşılığında bir bedel ödemeyi üstlendiği sözleşmedir. Her iki tarafa karşılıklı borç yükleyen bir tür iş görme sözleşmesi olan eser sözleşmesinde “eser” ve “bedel” olmak üzere iki temel unsur vardır. Bu sözleşmelerde yüklenici, iş sahibine karşı yüklendiği özen borcu nedeniyle eseri yasa ve sözleşme hükümlerine, fen, teknik ve sanat kurallarına uygun olarak yapıp zamanında tamamlayarak teslim etmeyi, iş sahibi de bu çalışma karşılığında ivaz ödemeyi üstlenmektedir.
Tespit davası 6100 sayılı HMK’nın 106. Maddesinde düzenlenmiştir. Bunun yanında İİK 72. maddesinde icra hukuku açısından özel bir menfi tespit davası türü düzenlenmektedir. HMK 106. Maddesinde düzenlenen tespit davası yoluyla mahkemeden bir hakkın veya hukuki ilişkinin varlığının ya da yokluğunun yahut bir belgenin sahte olup olmadığının belirlenmesi talep edilebilir. 2004 sayılı İİK’nun 72. Maddesine göre ise ;borçlu icra takibinden önce veya takip sırasında borçlu bulunmadığını ispat için menfi tesbit davası açabilir. Menfi tespit davalarında, bir miktar paradan borçlu olunmadığının tespiti talep edilmekte davalar sonucunda da borçlu olunmayan kısımla ilgili olumsuz hüküm kurulmaktadır.
Somut olayda; Davalı ile dava dışı ... A.Ş. arasında, 08.07.2013 tarihinde "Geri Saha Dalga Kıran İnşaat İşi Sözleşmesi" yapıldığı, davalının , ... Konteynır Liman Projesi kapsamında Faz1 ve Faz 2 olarak belirlenen işlerin yapımını üstlendiği, 17.08.2015 tarihinde ise taraflar arasında, ... Konteyner Limanı Projesi Gerisaha ve Dalgakıran İnşaatı İşleri Fore Kazık Önlerine Prefabrik Panel Yapılması işine dair eser sözleşmesi akdedildiği anlaşılmakta olup, davanın tarafları arasındaki ilişki yönünden, davacı yüklenici, davalı iş sahibidir. Davacı yüklenici vekilince, sözleşme kapsamında davalıya verilen avans teminat mektubu ve kesin teminat mektubu nedeniyle davalı iş sahibine borçlu olunmadığının tespiti istenmiş, davalı vekilince, davacı yüklenicinin imalatlarının kusurlu ve hatalı olduğu, idarece geçici kabul yapılamayacağından davacı yanın, davalıya borçlu olduğu belirtilerek davanın reddi savunulmuştur.
Taraflar arasındaki sözleşmenin 3. Maddesine göre sözleşme bedelinin birim fiyat usulüne göre kararlaştırıldığı, 4. Maddesinde avans ödemesinin düzenlendiği, dava konusu 390.000,00 TL bedelli avans teminat mektubunun da 4. Madde kapsamında davacı tarafından, davalıya verildiği anlaşılmaktadır. Sözleşmenin 18. Maddesinde davacının hak edişlerinden, her hakediş toplam tutarının %5'i oranında geçici nakit teminat kesintisi yapılacağı, ancak davacı bu kesintiler için 48.500,00 TL tutarında banka teminat mektubu verir ise , hak edişlerden nakit teminat kesintisi yapılmayacağı, 21. Maddesinde, işin sözleşme ve şartname hükümlerine uygun biçimde yerine getirildiği ve davacının bu işten dolayı herhangi bir borcunun olmadığı tespit edildikten ve kesin kabulün dava dışı ... A.Ş. Tarafından onayından sonra kesin teminat mektubunun davacıya iade edileceği kararlaştırılmıştır.
Avans teminat mektupları, işin başlangıcında ileride yüklenicinin doğacak alacaklarından mahsup edilmek üzere iş sahibince verilen bir miktar paranın ödenmesini garanti altına alan teminat mektuplarıdır. Avans teminat mektupları, nitelikleri itibariyle kesin teminat mektupları gibi avans - borç olarak verilen bir miktar paranın iadesinin temini için verilir. Uygulamada genellikle maktu bir miktar ya da sözleşme bedelinin belirli bir yüzdesinin yükleniciye avans olarak ödeneceği ve bu avansın teminatı olarak da banka veya özel finans kuruluşundan teminat mektubunun iş sahibine verileceği kararlaştırılmaktadır. Yüklenici tarafından imalat yapıldıkça sözleşmeye göre bir kısmı avans ödemesi olarak hakedişlerden kesilerek tamamen kapatılınca verilen avans teminat mektubunun yükleniciye iadesi gerekir. İş sahibi, yüklenicinin doğmuş veya doğacak borç ve yüklerine karşı avans teminat mektubunu elinde tutamaz ve iade etmekten kaçınamaz. (Usul ve Esaslarıyla Eser Sözleşmesi Uygulaması Muammer Öztürk, Zeki Gözütok, 4. Baskı, Sayfa 210).
Kesin Teminat Mektubu ile, lehtarın (lehine mektup düzenlenen akit tarafı;yüklenici) teminat mektubunda belirlenen yükümlülüğünü yerine getireceği garanti edilmekte ve güvence altına alınmaktadır. Teminat mektubu lehtarın yükümlülüğünü tamamen ya da kısmen yerine getirmemesi halinde muhatap banka lehtar ile muhatap (yüklenici ile iş sahibi) arasında açılacak ya da ortaya çıkacak bir uyuşmazlığın çözüme kavuşturulmasını beklemeden muhatabın ilk yazılı talebi ile üstlendiği risk bedelini ödemeyi taahhüt etmektedir. Kesin teminatın iadesi koşulları sözleşmede kararlaştırılmış olabilir. Sözleşmede kararlaştırılmış ise bu koşullar gerçekleşmeden ve yerine getirilmeden kesin teminat mektubunun iadesi istenemeyeceği gibi, muhatap (iş sahibi de) bu halle teminat mektubunu iade etmekten kaçınabilir. (Usul ve Esaslarıyla Eser Sözleşmesi Uygulaması Muammer Öztürk, Zeki Gözütok, 4. Baskı, Sayfa 208 , 209)
Yargılama sırasında, dava konusu 48.500,00 TL bedelli kesin teminat mektubunun tamamı ile, 390.000,00 TL bedelli avans teminat mektubunun 164.000,00 TL'lik kısmının, toplamda 212.500,00 TL'nin , 28.02.2017 tarihinde, davalı tarafça nakde çevrildiği görülmüştür.
Davacı vekili 06.09.2021 tarihli dilekçesi ile, müvekkili şirketin taraflar arasındaki sözleşmeden ve verilmiş teminat mektuplarından kaynaklı olarak borçlu olmadığının tespitine, söz konusu teminat mektuplarının iadesine, mümkün değilse iptaline, yargılama sırasında davalı tarafından kötüniyetli olarak nakde çevrilen teminat mektubu bedeli olan 212.500,00 TL'nin istirdadına haksız ve kötüniyetle 31.12.2015 vadeli, 390.000,00 TL bedelli avans teminat mektubu ve 31.12.2015 vadeli, 48.500,00 TL tutarlı kesin teminat mektubunun nakde çevrilmesi nedeniyle davalının kötüniyet tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep etmiştir.
Taraflar arasındaki Sözleşmenin 3. Maddesine göre, sözleşme konusu işin tutarı 970.190,00 TL+KDV'dir. Davacı vekili, 390.000,00 TL avans ödemesi ile birlikte davalı iş sahibi tarafından yapılan toplam ödeme tutarının 747.302,00 TL , yapılan iş karşılığı ödenmesi gereken tutarın 719.409,54 TL olduğunu, davalının teminat mektuplarını paraya çevirip 212.500,00 TL tahsil etmesi nedeniyle davacının alacaklı hale geldiğini beyan etmektedir.
Mahkemece alınan bilirkişi kurulu raporu ve ek raporlarda davacının, sözleşme gereği taahhüdünü onaylı uygulama projesine uygun olarak yerine getirdiği, teminat mektuplarının nakde çevrilmesi sonucu, davalının kayıtlarında, davacının, davalıdan 66.154,12 TL alacaklı duruma geçtiği, dava konusu teminat mektuplarının iadesi koşullarının oluştuğu belirtilmektedir. İlk Derece mahkemesince de gerekçeli kararda, davacı taşeronun sözleşme gereği işini tamamladığı, idare tarafından belirtilen eksik ve kusurların davacı taşerondan kaynaklanmadığı ve işverenin sorumluluğunda olduğu vurgulanmakta, ancak davacının yaptığı imalatların toplam bedeli ile davalı tarafından yapılan ödemeler dikkate alınmadan karar verildiği görülmektedir.
Dava konusu uyuşmazlığın çözümü için, davacı yüklenicinin sözleşme kapsamında yaptığı imalatların ve bu imalatlar nedeniyle hak ettiği iş bedelinin ne olduğu, verilen avanstan daha fazla ya da daha az iş yapıp yapmadığı, davalı tarafça, davacıya ne kadar ödeme yapıldığı, gerekirse yeniden bilirkişi kurulu raporu alınarak saptanıp, davacının, dava konusu teminat mektupları nedeniyle davalıya borçlu olup olmadığı, varsa borç miktarı ve istirdat edilebilecek tutar buna göre belirlenmelidir.
Eksik inceleme ve değerlendirme ile karar verilmesi doğru olmamış, taraf vekillerinin istinaf itirazları bu nedenle yerinde görülmüştür.
Yukarıda açıklanan nedenler ve tüm dosya içeriğine göre; ilk derece mahkemesi'nce uyuşmazlığın çözümünde etkili olabilecek ölçüde önemli delillerin toplanmamış ve değerlendirilmemiş olması usul ve yasaya aykırı olduğundan taraf vekillerinin istinaf başvurusunun kabulüne, ilk derece mahkemesi kararının 6100 Sayılı HMK’nun 353/1. fıkra (a-6) bendi gereğince esası incelenmeden kaldırılmasına ve davanın yeniden görülmesi için dosyanın kararı veren ilk derece mahkemesine gönderilmesine ilişkin karar verilmesi gerekmiş ve aşağıdaki hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle;
1-Taraf vekillerinin istinaf başvurularının, KABULÜ ile,
2-Karşıyaka Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 10.11.2021 tarih ve 2020/589 Esas, 2021/626 Karar sayılı kararının, 6100 Sayılı HMK'nın 353/(1)-a-6. maddesi gereğince KALDIRILMASINA,
3-Dosyanın, Dairemiz kararına uygun şekilde yeniden bir karar verilmek üzere ilk derece mahkemesine GÖNDERİLMESİNE,
4-Verilen kararın niteliği gereğince harç alınmasına yer olmadığına,
5-Davacı tarafından yatırılan 59,30 TL istinaf karar harcının istek halinde yatıran davacıya ilk derece mahkemesince geri verilmesine,
6-Davalı tarafından yatırılan 5.921,75 TL istinaf peşin karar harcının istek halinde yatıran davalıya ilk derece mahkemesince geri verilmesine,
7-Davacı tarafından yatırılan 162,10 TL istinaf kanun yoluna başvurma harcı ile yapılan istinaf yargılama giderlerinin, ilk derece mahkemesince yeniden verilecek kararda dikkate alınmasına,
8-Davalı tarafından yatırılan 162,10 TL istinaf kanun yoluna başvurma harcı ile yapılan istinaf yargılama giderlerinin, ilk derece mahkemesince yeniden verilecek kararda dikkate alınmasına,
9-Kararın, ilk derece mahkemesince taraflara tebliğine,
Dair, dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 362/(1)-g maddesi gereğince, kesin olmak üzere, 19.09.2024 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.