T.C.
İZMİR
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
14. HUKUK DAİRESİ
ESAS NO: 2022/73
KARAR NO : 2024/1053
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARI
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ : İZMİR 4. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2017/63
KARAR NO: 2021/540
DAVA TARİHİ: 18.01.2017
KARAR TARİHİ: 17.06.2021
DAVA: İtirazın İptali (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan)
KARAR TARİHİ: 04.07.2024
KARARIN YAZ. TARİH: 04.07.2024
İzmir 4. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 17.06.2021 tarih ve 2017/63 Esas, 2021/540 Karar sayılı kararının, istinaf başvurusu yoluyla incelenmesinin taraf vekilleri tarafından istenilmesi üzerine, dosyanın gönderildiği, İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 17. Hukuk Dairesi'nin 15.12.2021 tarih ve 2021/2388 Esas, 2021/1829 Karar sayılı görevsizlik kararı ile dairemize gönderilen dosya incelendi, dosya içeriğine göre incelemenin duruşmasız olarak yapılması uygun görülmekle, gereği konuşulup düşünüldü.
İSTEM:
Davacı vekili tarafından verilen 18.01.2017 tarihli dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin yapı izolasyonu ve yalıtım işleri alanında faaliyet gösterdiğini, davalının ... İstasyonu şantiyesinde bodrum kat duvarlarının zemin duvar birleşim alanlarının lif içeren malzeme ile köşe pah işleminin yapılması konusunda davayla 05.08.2016 tarihli teklif sunulduğunu, kabul edilmesi üzerine 26.08.2016 tarihli "Su Yalıtım ve Genel İşlem Şartları Sözleşmesi" imzalandığını, sözleşmenin 6. maddesinde yapılacak işin tanımının yapıldığını, müvekkilinin sözleşme ile üstlendiği edimi eksiksiz yerine getirdiğini, 4 adet fatura karşılığı toplam 45.235,23 TL alacağının doğduğunu, davalı tarafın 13.201,00 TL'lik kısmını ödediğini, 28.025,59 TL'lik bölümü için İzmir 11. İcra Müdürlüğü'nün 2016/16410 Esas sayılı dosyasında ilamsız takip başlatıldığını, davalının takibe itiraz ederek durmasını sağladığını, müvekkilinin takip dışı ayrıca 4.007,81 TL alacağının bulunduğunu, takibe yapılan itirazın iptali ve takip dışı 4.007,81 TL'lik alacağın davalıdan tahsili için davayı açma zorunluluğunun doğduğunu, açıkladığı nedenlerle davanın kabulü takibe yapılan itirazın iptali takibin aynı şartlarda temerrüt tarihi 10.10.2016 tarihinden itibaren ticari/reeskont faizi ile devamını, en az takip konusu borcun %20'si oranında icra inkar tazminatına mahkum edilmesi, takip dışındaki 4.007,81 TL'lik alacağın temerrüt tarihi 10.10.2016 tarihinden itibaren ticari/reeskont faizi ile davalıdan tahsili, yargılama gideri ve ücreti vekaletin karşı tarafa yükletilmesini talep etmiştir.
CEVAP:
Davalı vekili tarafından verilen cevap dilekçesinde özetle; müvekkili şirketin defter ve kayıtlarından müvekkil şirket ile mülk sahibi ... arasında ... Stadyum Durağı şantiyesi olarak adlandırılan gayrimenkulde inşaat imalatı hususunda anlaşıldığı, su yalıtım kısmının davacıya verildiği, mülk sahibi ...’nın İzmir 5. Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2016/32 D. iş İzmir 4. Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2016/40 D.iş dosyalarında yaptırdığı keşif sonrası düzenlenen bilirkişi raporlarında hatalı ayıplı imalatlar bulunduğunun 105.000,00 TL masraf edilmesi gerektiğinin tespit edildiğini, ülkenin bulunduğu OHAL şartları müvekkili şirkete bu kapsamda ...'ye kayyum olarak devredilmesi hususu göz önü edilerek mücbir sebep oluşturduğu, bu nedenle davacı’nın fatura ve dava konusu ettiği,iş ve işlemlerinde normal süre ve şartlarda anlaşılamayan ayıplar bulunduğu izalesi için en az üç katı masraf yapılması gerektiğinden müvekkilinin davacıya herhangi bir borcu bulunmadığı, tam tersi ayıplı imalat nedeniyle zarar ve ziyan talebinde bulunabileceğinden açılan haksız yersiz davanın reddini talep zaruretinin doğduğunu, açıkladığı nedenlerle haksız ve yersiz açılan davanın reddini, davacının %40 kötüniyet tazminatı ödemesine karar verilerek yargılama gideri ve ücreti vekâletin karşı tarafa yükletilmesini talep etmiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ:
İlk derece mahkemesi 17.06.2021 tarih ve 2017/63 Esas 2021/540 Karar sayılı kararında özetle; tarafların ticari defter ve kayıtları üzerinde inceleme yaptırıldığı, hükme esas alınan 21.07.2019 tarihli bilirkişi kök ve 26.05.2021 tarihli ek heyet raporuna göre; davacı şirketin 2016 yılı yasal ticari defterlerinde 6762 sayılı TTK'da öngörülen "noter açılış onaylarına" ilişkin vecibelerini ve "noter kapanış onaylarına" yerinde olduğu, davacı şirketin karşı tarafla olan ticari işlemlerin 2016 yılı yasal ticari defterlerinde 120.01.034 alıcılar (... Şti.) alt hesabında izlenmiş olup hesaba davacı tarafından davalı adına düzenlenmiş KDV dahil bedelleri toplamı 45.235,24 TL olan 4 adet irsaliyeli faturalar ile davalı tarafından 31.12.2013 tarihinde 31/12 Virman açıklaması ile davacıya 12.235,24 TL nakit ödemenin kaydedildiği, hesabın 06.12.2016 takip tarihi itibariyle 45.235,24 TL ve sene sonu 31.12.2016 tarihi itibariyle ise 33.000,00 TL bakiye verdiği, davacının kendi 2016 yılı yasal ticari defterlerine göre davalıdan sene sonu 31.12.2016 tarihi itibariyle 33.000,00 TL alacaklı olduğu, talimat mahkemesince bilirkişi SM. ... tarafından davalı yasal ticari defter ve belgelerinin incelenerek düzenlendiği anlaşılan 13.01.2020 tarihli bilirkişi raporuna göre, taraflar arasında ticari ilişkinin var olduğu davalı defterlerinde davacı iddiasını doğrulayan bir durumun söz konusu olduğu, davalının ticari defterlerinde davacıya ait 4 adet toplam 42.235,23 TL hizmet faturası bulunduğu buna karşılık davalının yapmış olduğu, ödeme tutarının 13.201,00 TL olduğu davalının ticari defterlerine göre davacının davalıdan 32.034,23 TL asıl olmak üzere alacaklı olduğunun belirtildiği, her iki rapor arasındaki çelişkinin davalı defterlerinde kayıtlı olmadığı anlaşılan incelenen davacı 2016 yılı yasal ticari defterlerinde dayanak belgesi sunulmamış olmakla birlikte 31.12.2016 tarihli olarak 31/12 Virman açıklamalı olarak kayıtlı 12.235,24 TL nakit davalı ödemesinden kaynaklandığı, davacı defterlerinde kayıtlı 12.235,24 TL davalı ödeme belgesinin davalı tarafından sunulması, davacı defterlerinde 31.12.2016 tarihli olarak 31/12 Virman açıklamalı olarak kayıtlı 12.235,24 TL davalı ödeme kaydının sene sonunda kapanış işlemleri ile sehven kaydedildiği yönündeki davacı Mali Müşaviri açıklamasına itibar edilmeyerek davacının kendi ticari defterlerine göre davalıdan 19.799,00 TL asıl olmak üzere alacaklı olduğunun kabul edildiği, davacının İzmir 11. İcra Müdürlüğü'nün 2016/16410 Esas sayılı dosyasında 28.025,59 TL asıl 388,32 TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 28.413,91 TL alacak ve takip dışı ayrıca 4.007,81 TL alacağının davalıdan tahsili talep ettiği, eserin kabul edilmiş olması sebebiyle davacı yüklenicinin eser meydana getirme borcunu eksiksiz şekilde ifa ettiği yönünde mahkemece kabul edildiği, davalının bedel ödeme borcunu ifa etmesi gerektiği ve 31.12.2016 tarihi itibariyle 19.799,00 TL davacıya borcu bulunduğu, takip tarihinden sonra dava tarihine kadar davalının herhangi bir ödeme yapmadığı, davacı tarafından davalının usulüne uygun olarak temerrüte düştüğüne ilişkin delilin dosyaya ibraz edilmediği, icra takibi öncesi temerrüt oluşmadığı, temerrüt icra takip tarihi olan 06.12.2016 tarihinde oluştuğu, icra takip tarihinden itibaren davacının taleplerinin doğrultusunda %9 yasal faiz uygulanması gerektiği kanaatine varılarak davacının davasının kısmen kabulü ile, İzmir 11. İcra Müdürlüğü'nün 2016/16410 Esas sayılı takip dosyasına yaptığı itirazın 19.799,00 TL asıl alacak üzerinden iptali ile, takibin takip talebinde belirtilen şartlar altında devamına, hükmolunan alacak miktarı üzerinden %20 oranında hesaplanacak icra inkar tazminatının davalı taraftan alınarak davacı tarafa verilmesine, fazlaya ilişkin talebin reddine dair karar verilmiştir.
İSTİNAF NEDENLERİ:
Davacı vekili tarafından verilen 12.10.2021 tarihli istinaf kanun yoluna başvuru dilekçesinde özetle; mahkemenin verdiği kararın hatalı olduğunu, davanın, borçlunun ödemediği 28.025,59 TL'lik alacağın tahsili amacıyla açılan İzmir 11. İcra Müdürlüğü'nün 2016/16410 Esas sayılı dosyasının itirazın iptali ve takip dışı 4.007,81 TL'lik alacağın tahsiline ilişkin olduğu, toplamda 32.033,40 TL'lik alacak varken, mahkemece 19.799,00 TL'lik alacak üzerinden itirazın iptaline, fazlaya ilişkin talebin reddine yönelik karar verdiğini, mahkemece, 21.07.2019 tarihli bilirkişi raporu ile müvekkili defterleri üzerinde bilirkişi incelemesi yaptırıldığını, bu raporun 4. sayfasının 3. paragrafında: "Yine incelenen davacı 2016 yılı yasal ticari defterlerinde 31.12.2016 tarihli olarak kayıtlı 12.235,24.TL nakit davalı ödemesi ile birlikte yasal ticari defterlerde kayıtlı olmayan ancak davacının kendisi tarafından sunulmuş C/H dökümünde mevcut ve yerinde incelemede Dekont fotokopileri dosyaya alınmış olan davalı ödemelerinin durumunun ise aşağıdaki gibi olduğu anlaşılmaktadır. 02.09.2016tarihli, 89455nolu, ...bank Seferihisar Şubesi, Dekont5.000,00 TL, 23.09.2016tarihli, 71176 nolu, ...bank Seferihisar Şubesi Dekont5.000,00 TL, 30.09.2016tarihli, 689703nolu, Koyuncuoğlu Çek No:43.201,00 TL, 31.12.2016 tarihli,31/12 Virman12.235,24 TL olmak üzere toplam 25.436,24 TL" şeklinde tespitlerde bulunduğunu, bu tespitin hatalı olduğunu, çünkü 31.12.2016 tarihli 31/12 Virman ve ödeme tutarı olan 12.235,24 TL'lik ödemeye ilişkin herhangi bir kayıt olmadığı gibi, buna ilişkin herhangi bir ödeme dekontunun da olmadığını, daha sonra davalı defterleri üzerinde yapılan 11.01.2020 tarihli bilirkişi incelemesinde: "Davalı tarafın, mahkemeye beyan ettikleri adreste yer alan ticari defter ve belgeleri üzerinde yapılan incelemede ; davalı tarafın ticari defter ve belgelerinin açılış ve kapanış tasdiklerinin TTK ilgili maddelerine uygun şekilde ve zamanında yapıldığı, kayıt nizamının ve belgelerinin birbirini doğrular şekilde VUK ilgili maddelerine uygun şekilde tutulduğu ve kendisi lehinde delil olma niteliğine sahip olduğu, taraflar arasında ticari bir ilişkinin var olduğu, davalının ticari defterlerine göre davacının davalıdan 32.034,23-TL asıl olmak üzere alacaklı olduğu, davacının; taraflar arasında yapılan iş sözleşmesine göre yapacağı imalat için garanti vermediği, davalının ayıplı imalat hakkında herhangi bir bildiriminin veya itirazının olmadığı" görüşü ile raporunu düzenlediğini, mahkemece, davalı defterleri üzerinde yaptırılan bilirkişi incelemesi sonucu verilen raporu göz önünde bulundurmadan, bu rapora göre davacı müvekkilinin, davalıdan 32.034,23 TL alacaklı olmasına rağmen, zuhulen müvekkilinin defterlerinde herhangi bir tahsilat belgesi olmamasına ve karşı tarafında herhangi bir ödeme belgesi sunmamasına rağmen 12.235,24 TL'lik alacaklı oldukları kısımla ilgili taleplerinin reddedilerek sadece icra takibinin 19.799,00 TL asıl alacak miktarı için itirazın iptali ile takibin devamı yönünde karar verildiğini, verilen kararın hatalı olduğunu, 12.235,24 TL'lik ödeme ile ilgili olarak davalının herhangi bir tahsilat makbuzu sunmadığını, aksine davalının kendi defter kayıtlarında da toplamda 32.034,23 TL borçlu olduğu yönünde kayıt mevcut olduğunu, bu nedenlerle; iş bu mahkeme kararına karşı istinaf yoluna başvurma zorunluluklarının doğduğunu belirterek istinaf başvurularının kabulü ile mahkeme kararının ortadan kaldırılmasına, davanın, davacı müvekkili bakımından kabulüne, yargılama giderlerinin davacı tarafa yükletilmesine karar verilmesi istemiyle istinaf kanun yoluna başvurmuştur.
Davalı vekili tarafından verilen 18.10.2021 tarihli istinaf kanun yoluna başvuru dilekçesinde özetle; davacının müvekkili şirketten hiçbir alacağının bulunmadığını, müvekkili şirketin defter ve kayıtlarından müvekkili şirket ile mülk sahibi ... arasında ... Durağı şantiyesi olarak adlandırılan gayrimenkulde inşaat imalatı hususunda anlaşıldığını, su yalıtım kısmının davacıya verildiğini, mülk sahibi ...'nın İzmir 5. Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2016/32 D.İş, İzmir 4. Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2016/40 D.İş dosyalarında yaptırdığı keşif sonrası düzenlenen bilirkişi raporlarında hatalı ayıplı imalatlar bulunduğunun 105.000,00 TL masraf edilmesi gerektiğinin tespit edildiğin, ülkenin bulunduğu OHAL şartlarının müvekkili şirkete bu kapsamda ...'ye kayyum olarak devredilmesi hususu göz önü edilerek mücbir sebep oluşturduğunu, bu nedenle davacının fatura ve dava konusu ettiği, iş ve işlemlerinde normal süre ve şartlarda anlaşılamayan ayıplar bulunduğu izalesi için en az üç katı masraf yapılması gerektiği, müvekkilinin davacıya herhangi bir borcu bulunmadığı, tam tersi ayıplı imalat nedeniyle zarar ve ziyan talebinde bulunabileceğinin anlaşıldığını, hal böyle iken, davacı yanca müvekkili şirket aleyhine İzmir 11. İcra Müdürlüğü'nün 2016/16410 Esas sayılı takip dosyası ile 4 adet fatura karşılığı toplam 45.235,23 TL alacağın olduğu ve bu alacaktan 13.201,00 TL'nin ödendiği belirtilerek 28.025,59 TL'lik bölüm için icra takibi başlatıldığını, müvekkili şirketçe süresinde yapılan itiraz sonucu icra takibinin durması neticesinde iş bu itirazın iptali davasının, icra takibinde belirtilmeyen 4.007,81 TL alacağın da bulunduğu iddia edilerek, icra takibine konu edilmeyen 4.007,81 TL'yi de kapsar şekilde itirazın iptali davası ikame edildiğini, yapılan yargılama sonucunda, mahkemece icra takibine konu edilmeyen 4.007,81 TL ve icra takibine konu edilen 28.025,59 TL toplamından tespit edilen ödeme miktarı olan 12.235,24 TL'nin düşümü sonucu oluşan 19.799,00 TL asıl alacak üzerinden itirazın iptaline karar verildiğini, mahkemece, icra takibine konu edilmeyen 4.007,81 TL'nin de hesaba katılarak icra takibine yapılan itirazın iptaline karar verilmesinin, usul ve yasaya aykırı olduğunu, davanın, iş bu icra takibine vaki itirazın iptali davası olup, bahse konu icra takibinde yer olmayan alacak iddiasının hesaba katılmasının, hukuki olmadığını, kaldı ki, mahkemece mülk sahibi ... ile davalı ...'ın tarafı oldukları kat karşılığı inşaat sözleşmesi kapsamında davacı ...'nın herhangi bir iş yaptığına ilişkin sözleşme veya delil bulunmadığı, ... ile davalı ...'ın tarafı oldukları kat karşılığı inşaat sözleşmesi kapsamında davacı ... tarafından alt yüklenici sıfatıyla herhangi bir iş yapıldığı yönünde tespit yapılmadığı belirtilerek davanın kısmen kabulüne karar verilmiş ise de, her iki tarafın kabulü ile taraflar arasında eser sözleşmesine konu işin yapılması konusunda anlaşma olduğunun tartışmasız olduğunu, yukarıda yazılı değişik iş dosyalarına konu imalatların davacı yan ile yapılan anlaşma doğrultusunda yapılan ayıplı imalatlar olduğu sabit iken veya tespit edilebilir durumda iken bu doğrultuda hiçbir araştırma yapılmaksızın, keşif icra edilmeksizin veya tespit dosyalarının bilirkişiye tevdi edilip, ayıplı imalatların davacı yanca yapılıp yapılmadığına yönelik araştırma yapılmaksızın davanın kısmen kabulüne yönelik karar tesisinin, usul ve yasaya aykırı olduğunu, yine yargılamaya muhtaç olan alacak tespiti için müvekkili aleyhine icra inkar tazminatına hükmedilmesinin de kanuna aykırı olduğunu,yukarıda izah edilen nedenlerle usul ve Yasaya aykırı iş bu kararın kaldırılması için istinaf kanun yoluna başvurma zaruriyetinin hasıl olduğunu belirterek usul ve yasaya aykırı iş bu mahkeme kararının istinaf incelemesi sonucu kaldırılarak, davanın reddine karar verilmesi istemiyle istinaf kanun yoluna başvurmuştur.
DELİLLER, DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE:
İstinaf kanun yolu başvurusuna konu edilen karar hakkında; HMK.nın 355. maddesindeki düzenleme uyarınca, istinaf dilekçesinde belirtilen nedenler ve kamu düzenine ilişkin aykırılık bulunup bulunmadığı yönü gözetilerek yapılan inceleme sonucunda,
Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan bakiye iş bedelinin tahsili için faturaya dayalı olarak başlatılan icra takibine yapılan itirazın iptali ile icra inkar tazminatının tahsili ve icra takibine konu edilmeyen alacak istemine ilişkin olup, mahkemece davanın kısmen kabulüne, kısmen reddine karar verilmiştir. Karara karşı taraf vekillerince istinaf kanun yoluna başvurulmuştur.
6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 470 ve devamı maddelerinde düzenlenen “Eser sözleşmesi” yüklenicinin bir eser meydana getirmeyi, iş sahibinin de bunun karşılığında bir bedel ödemeyi üstlendiği sözleşmedir. Her iki tarafa karşılıklı borç yükleyen bir tür iş görme sözleşmesi olan eser sözleşmesinde “eser” ve “bedel” olmak üzere iki temel unsur vardır. Bu sözleşmelerde yüklenici, iş sahibine karşı yüklendiği özen borcu nedeniyle eseri yasa ve sözleşme hükümlerine, fen, teknik ve sanat kurallarına uygun olarak yapıp zamanında tamamlayarak teslim etmeyi, iş sahibi de bu çalışma karşılığında ivaz ödemeyi üstlenmektedir. TMK'nın 6. ve HMK'nın 190. maddelerine göre kural olarak yapılan işlerin miktarını ve bedelini ispatlamak yükleniciye, yapılan ödemeleri ispat etmek ise iş sahibine aittir.
Eser sözleşmesi ilişkisinde ayıp, yüklenicinin meydana getirip iş sahibine teslim ettiği eserde bulunan sözleşme ve fenne aykırılıklardır. Başka bir ifadeyle ayıp, sözleşme ve eklerinde kararlaştırılan ve iş sahibinin beklediği amaca göre eserde bulunması gereken bazı vasıfların bulunmaması ya da olmaması gereken bazı bozuklukların bulunması şeklinde tanımlanmaktadır.
Eldeki davada uygulanması gereken ve uyuşmazlığın ortaya çıktığı tarihte yürürlükte bulunan 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu (TBK) 474- 478 (mülga 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun (BK) 359-363. maddeleri) ayıplı işler hakkında uygulanır. Bu maddelerde yer alan düzenlemelere göre yüklenicinin ayıp nedeniyle sorumlu tutulabilmesi için eserin teslim edilmiş olması ve teslim edilen eserin ayıplı olması, ayıbın iş sahibinden kaynaklanmamış olması, iş sahibinin eseri muayene ve ayıbı ihbar yükümlülüğünü yerine getirerek eseri açık ya da zımnen kabul etmemiş olması gerekir.
Eserin ayıplı yapılması sözleşmeye aykırılık teşkil etmekte olup; ayıp, açık ve gizli olabileceği gibi maddî ve hukukî ayıp şeklinde de olabilir. Açık ayıp, eserin teslimini müteakip makul süre içinde yapılan kontrol ve muayene sonucu görülüp tespit edilecek ayıptır. Gizli ayıp ise, basit bir kontrol ve muayene ile tespit edilemeyen, eserin kullanılmaya başlanmasından sonra ortaya çıkan ayıptır. 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 474/1. maddesi (BK, m. 359/1) maddesi gereğince iş sahibinin eserin tesliminden sonra işlerin olağan akışına göre mümkün olduğunca en kısa sürede eseri gözden geçirip muayene ederek varsa açık ayıpları tespit etmek ve bu ayıpların neler olduğunu tek tek açıklamak suretiyle gecikmeksizin sözlü veya yazılı olarak yükleniciye bildirmesi gerekir. Gerek TBK’da gerekse mülga BK’da iş sahibinin muayene ve ihbar süreleri açıkça belirlenmemiş olup, işin niteliği ve olayın özelliğine, imal edilen eserin büyüklüğü ve genişliğine göre süreler farklı olacak ve işin uzmanı bilirkişiler tarafından belirlenecektir. Muayene ve gözden geçirmeyi veya ayıbın belirlenmesini iş sahibi bizzat yapabileceği gibi, TBK’nın 474/2. ve mülga BK’nın 359/2. maddesine göre mahkeme aracılığıyla bilirkişi raporu ile de tespit ettirmesi mümkündür. Gizli ayıplarla ilgili mülga BK’nın 359/1. maddesindeki makul sürede muayene ve ihbar yükümlülüğüne ilişkin düzenleme mevcut değildir. Ancak TBK’nın 477/3. maddesi ile mülga BK’nın 362/3. maddesinde, eserdeki ayıbın sonradan ortaya çıkması hâlinde, iş sahibinin gecikmeksizin durumu yükleniciye bildirmek zorunda olduğu, aksi takdirde eseri olduğu gibi kabul etmiş sayılacağı belirtilerek gizli ayıplar yönünden de iş sahibine ortaya çıkar çıkmaz gecikmeksizin yükleniciye ayıbı ihbar etmek yükümlülüğü getirilmiştir.
6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu ve BK’da eserdeki açık ve gizli ayıpların yükleniciye bildirim şeklinin nasıl olacağına dair herhangi bir düzenleme yapılmamıştır. Ayıp ihbarının yazılı olarak yapılması ispat kolaylığı sağlar. Ancak ayıp ihbarı hukukî işlem olmayıp, hukukî işlem benzeri maddî vakıa olduğundan, Yargıtay’ın yerleşik içtihat ve uygulamalarında eser sözleşmelerinde aksi sözleşmede veya eki şartnamelerde kararlaştırılmadıkça taraflar tacir dahi olsa ayıp ihbarının her türlü delille ve bu arada tanık beyanı ile de ispatlanabileceği kabul edilmektedir.
Dava tarihinde yürürlükte bulunan 6098 sayılı TBK'nın 477/3. (818 sayılı BK'nın 362/3.) maddesi, 'Eserdeki ayıp sonradan ortaya çıkarsa iş sahibi, gecikmeksizin durumu yükleniciye bildirmek zorundadır; bildirmezse eseri kabul etmiş sayılır' hükmünü içermektedir. Yüklenicinin iş sahibine olan borçlarına aykırı olarak, imalini yüklendiği eserin ayıplı olması durumunda; iş sahibi, açık ayıplarda 6098 sayılı TBK'nın 474 (818 sayılı BK'nın 359), gizli ayıplarda ise 6098 sayılı TBK'nın 477. ( 818 sayılı BK'nın 362.) maddeleri hükümlerine uygun olarak ihbarda bulunduğu takdirde, 6098 sayılı TBK'nın 475. (818 sayılı BK'nın 360.) maddesinde tanınan hakları kullanabilir.
6098 sayılı TBK'nın 475. maddesinde ayıp halinde iş sahibine üç seçimlik hak tanınmıştır. Bunlar eserin kullanılamayacak ve kabule zorlanamayacak ölçüde ayıplı ya da sözleşme hükümlerine aykırı olması halinde sözleşmeden dönme, ayıp oranında bedelden indirim isteme ve aşırı bir masraf gerektirmediği takdirde onarımı isteme ya da onarım bedellerini talep etme hakkıdır.
Eksik iş, sözleşme ve eklerine göre yapılması kararlaştırıldığı halde tam yapılmayan iştir. Ayıplı eser sözleşmede kararlaştırılan vasıfları veya olmasından vazgeçilmez bazı vasıfları taşımayan eserdir. Diğer anlatımla ayıp, bir malda ya da eserde sözleşme ya da yasa hükümlerine göre normal olarak bulunması gereken niteliklerin bulunmaması ya da bulunmaması gereken bozuklukların bulunmasıdır. Ancak, kasten sakladığı bozukluklarla, usulüne uygun yapılan gözden geçirmede fark edilemeyecek ayıplar için yüklenicinin sorumluluğu devam eder. Eğer, meydana getirilen eserin, teslim alındığı sırada usulüne uygun yapılan gözden geçirme ile var olan bozukluğu görülmemişse, ortada gizli bir ayıbın olduğu kabul edilir. Açık ayıplar, eserin tesliminden sonra, işlerin olağan akışına göre imkân bulunur bulunmaz bizzat yapılan veya uzmanına yaptırılan gözden geçirme sonucu saptanınca, uygun sürede (TBK m.474); gizli ayıplar da ortaya çıkar çıkmaz, gecikmeksizin yükleniciye bildirilmelidir (TBK m. 477). Ayıp bildirimi süresinde yapılmadığı takdirde iş sahibi bu ayıbı örtülü olarak kabul etmiş sayılır. Eksik işler bedeli ise ihbar koşuluna ve ihbar süresine bağlı olmaksızın teslim tarihinden itibaren kural olarak beş yıllık zamanaşımı süresinde (TBK m. 147/son ) talep edilebilir. Eğer eser iş sahibinin beklediği amacı karşılamıyorsa kural olarak ayıplı yapıldığı kabul edilir. Ayıp ihbarının yazılı olarak yapılması zorunlu olmayıp süresinde ayıp ihbarının yapıldığı her türlü delille ve tanık beyanıyla dahi kanıtlanabilir. (YHGK'nın 02.02.1979 gün 1977/11-393 E., 1979/80 K. sayılı ve Yargıtay 23. Hukuk Dairesi'nin 16.01.2013 tarih ve 2012/5835 E., 2013/129 K. sayılı ilamında bu ilke ve esaslar ayrıntıları ile açıklanmıştır.)
Somut olayda; Taraflar arasında 25.08.2016 tarihli Su Yalıtımı ve Genel İşlem Şartları Sözleşmesi kurulmuş olup, davacı yüklenici, davalı iş sahibidir. Davacı yüklenici, sözleşme gereği edimlerini eksiksiz olarak yerine getirdiğini, davalının yapılan iş bedelinin tamamını ödemediğini, bakiye alacak yönünden başlatılan icra takibine davalı tarafça haksız olarak itiraz edildiğini belirterek itirazın iptali ve icra inkar tazminatının tahsilini, ayrıca davalıdan faturaya dayalı olan takip dışı alacaklarının bulunduğunu belirterek, icra takibine konu edilmeyen alacağın da davalıdan tahsilini istemiştir. Davalı iş sahibi, davacının gerçekleştirdiği imalatların ayıplı olduğunu, davalı şirketin davacıya borcu olmadığı gibi, davacının ayıplı imalatından doğan zararının bulunduğunu belirterek davanın reddini savunmuştur.
Mahkemece taraf delilleri toplanmış, taraflara ait ticari defter ve belgeler üzerinde bilirkişi incelemesi yaptırılmış, inşaat mühendisi ve hesap bilirkişilerinden oluşan üç kişilik bilirkişi kurulundan rapor alınmıştır.
Davacı yüklenici, davalıdan icra takibine konu edilen asıl alacak miktarı olan 28.025,59 TL ve takip dışı alacak miktarı olan 4.007,81 TL olmak üzere toplam 32.033,40 TL tutarında alacaklı olduğunu iddia etmekte ise de, davacıya ait ticari defterlerde, 31.12.2016 tarihli, 31/12 Virman açıklaması ile kaydedilen 12.235,24 TL tutarlı davalı ödemesinin yer aldığı ve davacının kendi ticari defterlerine göre davalıdan alacaklı olduğu toplam tutarın toplam 19.799,00 TL olduğu anlaşılmakla, davacı vekilinin istinaf itirazları isabetli görülmemiştir.
Davalı iş sahibi, davacı yüklenicinin sözleşmeye konu işi ayıplı olarak yaptığını, davacıya borçlu olmadıklarını savunmakta ise de, yalnızca davacının değil, davalının ticari defter ve belgelerine göre de, davacının, davalıdan alacaklı olduğu, diğer yandan davalı tarafça ayıp ihbarında bulunulmadığı, bu nedenle ayıbın örtülü olarak kabul edilmiş ve eserin de ayıplı haliyle kabul edilmiş sayılacağı, davalı yanın ticari defter ve belgelerine göre, borçlu olunan miktarın davalı tarafça belirlenebilir olduğu, mahkemece davacı lehine icra inkar tazminatına hükmedilmesinde isabetsizlik bulunmadığı anlaşılmakla, davalı vekilinin istinaf itirazları da yerinde görülmemiştir.
Yukarıda açıklanan nedenler ve tüm dosya içeriğine göre; ilk derece mahkemesince taraflarca gösterilen delillerin toplanmasında, değerlendirilmesinde esas ve usul bakımından hukuka aykırılık bulunmadığı ve taraf vekillerinin tüm istinaf nedenleri yerinde görülmediğinden 6100 Sayılı HMK'nun 353/1. fıkrası (b-1) bendi uyarınca istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin karar verilmesi gerekmiş ve aşağıdaki hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle;
1-İzmir 4. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 17.06.2021 tarih ve 2017/63 Esas, 2021/540 Karar sayılı kararı, usul ve esas yönünden hukuka uygun bulunduğundan, taraf vekillerinin bu karara karşı yapmış oldukları istinaf kanun yoluna başvurularının, 6100 sayılı HMK'nın 353/(1)-b-1. maddesi gereğince ESASTAN REDDİNE,
2-Davacı vekilinin istinaf başvurusunun reddine karar verilmiş olması nedeniyle, alınması gerekli 427,60 TL istinaf karar ve ilam harcından, peşin alınan 59,30 TL harcın mahsubu ile kalan 368,30 TL harç bedelinin davacıdan alınarak, Hazine'ye gelir kaydına,
3-Davalı vekilinin istinaf başvurusunun reddine karar verilmiş olması nedeniyle, alınması gerekli 1.352,46 TL istinaf karar ve ilam harcından, peşin alınan 59,30 TL harcın mahsubu ile kalan 1.293,16 TL harç bedelinin davalıdan alınarak, Hazine'ye gelir kaydına,
4-Davacı tarafından yatırılan 162,10 TL istinaf kanun yoluna başvurma harcı ile istinaf kanun yolu giderlerinin kendi üzerinde bırakılmasına,
5-Davalı tarafından yatırılan 162,10 TL istinaf kanun yoluna başvurma harcı ile istinaf kanun yolu giderlerinin kendi üzerinde bırakılmasına,
6-Kararın, ilk derece mahkemesince taraflara tebliğine,
Dair, dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda, HMK'nın 362/(1)-a maddesi uyarınca dava değeri itibarıyla kesin olmak üzere 04.07.2024 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.