T.C.
İZMİR
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
14. HUKUK DAİRESİ
ESAS NO : 2023/2115
KARAR NO: 2023/1912
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARI
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ : MUĞLA ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO : 2023/825
ARA KARAR TARİHİ: 05.09.2023
İTİRAZ TARİHİ: 18.09.2023
EK KARAR TARİHİ: 09.11.2023
DAVA: Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan İtirazın İptali, Cezai
Şart, Ek Cezai Şart, Elektrik Fatura Alacağı, İşletme Çatısı
Ve Eski Hale Getirme Alacağı Ve Saklama Bedelinin Tahsili
İSTEM: İhtiyati Hacze İtiraz
KARAR TARİHİ: 21.12.2023
KARARIN YAZ. TARİH: 22.12.2023
Muğla Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2023/825 Esas sayılı dosyasından verilen 09.11.2023 tarihli ek kararının, istinaf başvurusu yoluyla incelenmesinin davalı vekili tarafından istenilmesi üzerine, dairemize gönderilen dosya incelendi, dosya içeriğine göre incelemenin duruşmasız olarak yapılması uygun görülmekle, gereği konuşulup düşünüldü.
İSTEM:
Davacı vekili tarafından verilen ihtiyati haciz-ihtiyati tedbir talepli dava dilekçesinde özetle; Davalı yüklenicinin mal kaçırmasının önlenmesi, müvekkilinin alacağının tahsilinin sağlanması, gerçekleşmesi çok muhtemel ve müvekkilin alacağının imkansız hale gelmesi durumlarının önlenmesi maksadıyla, davalının üzerine kayıtlı taşınır ve taşınmaz malvarlığının araştırmasının yapılmasına, tespit olunacak davalıya ait taşınır ve taşınmaz malvarlığı ile üçüncü şahıslardaki hak ve alacaklarına ihtiyaten haciz konulmasına, ihtiyati haciz kararının infazı için Fethiye Nöbetçi İcra Dairesinin görevlendirilmesine, mahkemece ihtiyati haciz konulmasının aksi kanaatı hasıl olduğu takdirde ise davalıya ait taşınır ve taşınmaz malvarlığı, üçüncü şahıslardaki hak ve alacakları ile hapis hakkını kullanmakta olduğukları davalıya ait fakat müvekkilinin yedinde bulunan güneş enerji panellerine teminatsız olarak ihtiyati haciz niteliğinde ihtiyati tedbir konulmasına, Fethiye İcra Dairesi 2023/15299 E. sayılı takip dosyasında davalı-borçlu tarafından yapılan itirazın iptaline ve icra takibinin devamına, (şimdilik 150.000,00-usd bakımından, kısmi ve terditli dava olarak, ileride arttırmak ve fazlaya ilişkin haklarını saklı tutmak kaydıyla), davalının itirazı haksız ve mesnetsiz olduğundan davalının, dava konusu alacağın %20'sinden az olmamak üzere icra inkar tazminatına çarptırılmasına, itirazın iptali olmadığı takdirde eser sözleşmesinden kaynaklı alacağın hakkın doğum tarihinden itibaren işleyecek kamu bankalarınca usd üzerinden açılan bir yıla kadar vadeli döviz tevdiat hesaplarına uygulanacağı bildirilen azami faizi ile birlikte aynen usd olarak davalıdan tahsiline, (şimdilik 150.000,00 usd bakımından, kısmi ve terditli dava olarak, ileride arttırmak ve fazlaya ilişkin hakları saklı tutmak kaydıyla) sözleşmenin 5.1 maddesi uyarınca gecikilen her gün için 200-usd gösterilmiş ve Denizli 1. Sulh Hukuk Mahkemesi'nin 2023/58 d.iş sayılı dosyasında en az 100 gün olarak belirtilmiş olduğundan gecikilen gün cezasının hesaplanarak hakkın doğum tarihinden itibaren işleyecek kamu bankalarınca usd üzerinden açılan bir yıla kadar vadeli döviz tevdiat hesaplarına uygulanacağı bildirilen azami faizi ile birlikte aynen usd olarak davalıdan tahsiline, (şimdilik 100.000,00-tl bakımından, belirsiz alacak davası olarak, ileride arttırmak ve fazlaya ilişkin hakları saklı tutmak kaydıyla), sözleşmenin 5.2 maddesi uyarınca gecikilen her gün için garanti edilen üretim miktarı gözetilerek hesaplanacak üretim kaybından kaynaklanan ek cezai şart ile müvekkilin özel şirkete ödemek zorunda kaldığı elektrik fatura tutarlarının hesaplanarak hakkın doğum tarihinden itibaren işleyecek ticari faizi ile birlikte davalıdan tahsiline, (şimdilik 100.000,00-TL bakımından, belirsiz alacak davası olarak, ileride arttırmak ve fazlaya ilişkin hakları saklı tutmak kaydıyla), sözleşmenin haklı nedenle feshedilmiş olduğu gözetilerek müvekkiline ait işletme çatısı ve fabrikasının eski hale getirilmesi için hesaplanacak tutarın hakkın doğum tarihinden itibaren işleyecek ticari faizi ile birlikte davalıdan tahsiline, (şimdilik 50.000,00-TL bakımından, belirsiz alacak davası olarak, ileride arttırmak ve fazlaya ilişkin hakları saklı tutmak kaydıyla), sözleşmenin haklı nedenle feshedilmiş olduğu gözetilerek müvekkiline ait işletme çatısı ve fabrikasında hapis hakkı uygulanmış panel ve diğer mallar bakımından sayın mahkemece hesaplanacak saklama bedeli (şimdilik 1.000,00-TL bakımından, belirsiz alacak davası olarak, ileride arttırmak ve fazlaya ilişkin hakları saklı tutmak kaydıyla), yargılama harç, masraf, vekalet ücreti ve giderlerinin (işbu dava öncesi ikame edilmiş olan Denizli Sulh Hukuk Mahkemesi 2023/58 D. iş sayılı dosyada hükmedilecek olan yargılama gider, masraf, vekalet ücreti ve giderleri, ihtiyati haciz masrafları ve vekalet ücretleri, müvekkilin yapmış olduğu azilname-vekaletname-ihbarname vs. noter masrafların) davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ:
İlk derece mahkemesinin 2023/825 Esas sayılı dosyasından verilen 05.09.2023 tarihli ara kararı ile özetle; "...Davacı vekilinin dava dilekçesi ile talep ettiği ihtiyati tedbir talebinin reddine, 2004 sayılı İİK.nun 257 vd. maddeleri gereğince davacının cezai şart, ek cezai şart, elektrik fatura alacağı, işletme çatısı ve eski hale getirme alacağı ve saklama bedeli ile ilgili ihtiyati haciz talepleri yönünden reddine, 2004 sayılı İİK.nun 257 vd. maddeleri gereğince davacının İtirazın İptali (Eser Sözleşmesinin Feshinden Kaynaklanan) talebi yönünden ihtiyati haciz talebinin kabulüne karar verilmiştir.
Davalı vekili tarafından verilen 18.09.2023 tarihli ihtiyati hacze itiraz dilekçesi ile özetle; Davacı tarafın ihtiyati haciz talebine konu iddia ettiği alacağın dayanağının; yokluklarında yapılan ve itiraz ettikleri Denizli 1. Sulh Hukuk Mahkemesinin 2023/58 D.İş sayılı delil tespiti dosyasına dayandığını, bu nedenle öncelikle işbu delil tespiti dosyası üzerinden bir kısım açıklamaları yapma zorunluluğu doğduğunu, buna göre; anılan D.İş dosyasında bilirkişiye verilen görevin imalatların sözleşmeye uygun olup olmadığı, tamamlanma oranı, malzeme kalitesi ile tespit isteyenin bu işten dolayı zararının oluşup oluşmadığı hususunda olduğunu, ön ödeme tutarının yükleniciye bildirildiği tarih gözetilerek yapılan hesaplama sözleşmeye aykırılık teşkil edeceğini, bilirkişi raporunun sonuç bölümünün 3. maddesinde işin süresinin çatı teslim tutanağının imzalanması ve ön ödeme tutarının yükleniciye bildirildiği tarihten itibaren 90 gün olduğu yazılmış ise de; sözleşmenin 4.1. Maddesinde de belirtildiği üzere çatı teslim tutanağının imzalanması ve ön ödeme tutarının yükleniciye bildirildiği tarihten itibaren 90 iş günü olduğu daha açık deyişle sözleşme süresi hesaplanırken gün hesabı değil başlangıç tarihi itibari ile iş günü hesabı yapılması gerektiğinin ortada olduğunu, davacı tarafın, dava dilekçesinin 8. Sayfasının 2. Paragrafında "4.1 maddesi uyarınca ilk ödeme tarihinin 12.05.2023 tarihi olduğu ve 90 günlük iş süresi nazara alınarak işin tamamlanma tarihinin 10.08.2023 olduğu görülmektedir." şeklindeki beyanına itibar edilemeyeceğini, şöyle ki; işin başlangıç tarihinin 12.05.2023 tarihi olduğu varsayıldığında (neden varsayıldığını aşağıda açıklayacaklarını) sadece haftasonları çıkartıldığında 12.05.2023 tarihi esas alınacak olur ise sözleşmenin bitim tarihi olarak 14.09.2023 tarihine ulaşıldığını, 12.05.2023 tarihi ile 14.09.2023 tarihleri arasındaki resmi tatiller iş günü olamayacağından; hafta içine yani çalışma gününe rast gelen 5,5 GÜNün daha resmi tatil olduğunu, hal böyle olunca 90 iş gününün bitiminin 22.09.2023 günü öğlen mesaisi sonu olduğunu, işbu dilekçenin 18.09.2023 tarihinde gönderildiğini, sözleşmenin başlangıç tarihinin belli olmadığını, gerek sözleşmede, gerek değişik iş dosyasında gerek ise dava dilekçesinde de belirtildiği üzere sözleşmenin 4.1. maddesinde çatı teslim tutanağının imzalanması ve ön ödeme tutarının yükleniciye bildirildiği tarihten itibaren 90 iş günü olduğunun tartışmasız olduğunu, müvekkili şirketin 90 iş günlük süresinin başlamasının 2 şarta bağlı olduğunu, bunların da çatı teslim tutanağının imzalanması ve ön ödeme tutarının yükleniciye bildirilmesi hususları olduğunu, daha açık deyişle ön ödeme tutarının yükleniciye bildirilmesinin sürenin başladığı anlamına gelmediğini, emsal Ankara 5. Asliye Ticaret Mahkemesinin 19/04/2022T. 2019/682E. Ve 2022/314K. Sayılı kararında davacı tarafın dayanak yaptığı değişik iş dosyasının ve dava dilekçesindeki iddialarında müvekkili şirkete imzalatılmış herhangi bir çatı teslim tutanağına atıf yapmadığından, böyle bir tutanağın müvekkili şirket yetkilisince imzalanmadığından, sürenin başladığından söz edilemeyeceğini, hal böyle olunca davacı tarafın TMK 2. maddeye aykırı hareket ederek müvekkili şirketi zarara uğratma kastı ile taleplerde bulunduğunun açıkça ortaya çıktığı kanısında olduklarını, bilirkişi raporunda işin süresinin hatalı belirlendiğini, değişik iş dosyasından aldırılan bilirkişi raporunun 7. sayfasının 8. maddesinin son paragrafında 10 iş günü içerisinde malzemelerin sökülüp alanın sözleşme öncesi haline getirilmesinin mümkün olacağı, 8. Sayfasının 9. Maddesinin ilk paragrafında ise mevcut imalatların sökülmesi 10 iş günü, yeni imalatların yapılması (malzeme temin süreleri dahil) 90 iş günü olmak üzere toplam 100 iş gününde santralin kurulumunun tamamlanabilmesinin mümkün olduğu denmiş ise de; müvekkilinin sözleşme uyarınca çatı teslim tutanağını imzalamadan yani henüz işe başlama yükümlülüğü doğmadan, taahhüdünü kararlaştırılan tarihte yerine getirmek amaçlı ön hazırlıkları ve bir kısım imalatları yaptığı somut olayda 12.05.2023 tarihinde müvekkilin başladığı hazırlık çalışmaları sonrasında 14.06.2023 tarihli tespit talebi tarihine kadar geçen 22 iş günlük süre içerisinde müvekkili şirket tarafından işin bilirkişi raporunun 7. sayfasının 5. maddesinde belirtildiği üzere %62'lik kısmın tamamlandığının belirtildiğini, daha açık deyişle müvekkilinin yapmış olduğu hazırlık ve imalatların hali hazırda 22 iş günü gibi kısa bir sürede yapılmış olan imalat ve hazırlıklar olduğunu, bilirkişi raporunda gerek söküm gerek ise yeni imalatların sözleşmeye göre tamamlanmasının toplamda 100 iş gününde olacağına dair yaptığı belirlemenin emsal iş olan müvekkilinin yaptığı iş gözönüne alındığında dayanaktan ve bilimsellikten uzak olduğunu, takdiri olan bilirkişi raporuna itibar edilemeyeceği, bu raporun mahkemeyi bağlayamayacağının mevzuat gereği olduğunu, değişik iş dosyasında aldırılan ve ihtiyati hacze dayanak yapılan bilirkişi raporuna her iki tarafın da itiraz ettiğini, 16.07.2023 tarihinde taraflarına tebliğ olunan bilirkişi raporuna her iki tarafta itiraz ettiğinden ve itirazlar doğrultusunda yeni bir rapor aldırılmadığından ve yapılan keşif sırasında taraflarınca bilgi ve belgeler bilirkişiye sunulamadığından bilirkişinin yoruma dayalı ve bilimsel gerçeklikten uzak raporuna itibar edilemeyeceğinin ortada olduğunu, değişik iş dosyasında aldırılan ve ihtiyati hacze dayanak yapılan bilirkişi raporunun eksik inceleme ile hazırlandığı sabit olduğundan bu rapora itibar edilemeyeceğini, raporda panellerin montajı ve sistemin devreye alınması ile enerji açısından sözleşmeye uygunluğunun değerlendirilebileceğinin 5. sayfanın son paragrafında açıkça belirtildiğini, diğer yandan 6. sayfanın ilk paragrafında tespiti yapılan ''panellerin tümünün B kalite olduğu tespit edilmiştir'' derken; yine aynı sayfanın son paragrafında ''örnek olarak kenara ayrılan 2 adet güneş panelinin laboratuvarda test edilmesi durumunda panellerin kalitesi açısından değerlendirme yapmak daha objektif olacaktır'' denerek raporda bilirkişilerin kendi içinde çelişki doğurduğunu, daha açık deyişle bilirkişilerin test ve ölçümlerini yapmadığı panellere ilişkin raporda da belirttikleri üzere TSE ve GES Muayene Gözetim Hizmetleri Laboratuvarında yapılacak inceleme ile panellerin hangi kalite olduğu ortaya çıkacağını, diğer yandan raporun 4. sayfasının 9. maddesindeki sınıflandırma durumunu belirten açıklamalardan da görüldüğü üzere "...üzerinde(küçük) gözle görülmeyen çatlakların olmadığı kusursuz hücrelerden oluşan güneş panellerinin A kalite olduğu, "üretim esnasında bazı küçük defoların olması, küçük nokta şeklinde lekenin olması paneli B kalite olmasına neden olabileceği" nin belirtildiğini, yerinde montajlı olan A kalite ürünün ne şekilde demonte edildiği taraflarınca bilinmediğinden, tespit sırasında panellerin (montajlı) üzerine basılması, darbe alması, sökülmesi sırasında veya çatıdan indirildiği sırada mikro çatlaklar gerçekleşmesi halinde ürün A kalite olmaktan çıkacağından yokluklarında yapılan keşif sırasında demonte edilen panellere ilişkin çıkabilecek mikro çatlaklara ilişkin herhangi bir sorumluluklarının doğamayacağını, şöyle ki; taraflarca akdedilen sözleşmenin 3. maddesinin 3.6 maddesinde "işveren, sözleşme, idari ve teknik şartnamelerde belirtilen işlerin/imalatların dışında da lüzum gördüğü takdirde her türlü malzeme ve imalatlar için numune alınması ve bunlar üzerine ön gördüğü müesseselerde gerekli gördüğü deney ve muayenelerin yapılmasını talep edebilir. Bu durumda, belirtilen ilave numune alma ve numunelerde yapılacak test bedelleri ve buna bağlı harcamalar, test sonuçlarının olumsuz olması durumunda yüklenicinin sorumluluğundadır. İş süresini etkileyecek testlerin sürecinde geçen zaman iş teslim süresine eklenecektir. " hükmü sözleşme içerisinde yer aldığından değişik iş dosyası ile davacı tarafın yapmış olduğu başvuru TMK 2 maddesinde belirtilen "Herkes, haklarını kullanırken ve borçlarını yerine getirirken dürüstlük kurallarına uymak zorundadır. Bir hakkın açıkça kötüye kullanılmasını hukuk düzeni korumaz.
" hükmüne de açıkça aykırı olduğunu, dilekçelerinde emsal T.C Yargıtay 15.Hukuk Dairesi 19.01.2015T 2014/ 6400E. 2015 / 220K sayılı kararına değinildiğini, müvekkili şirket tarafından montajı yapılan tesisin çatısındaki 648 adet A sınıfı panelin sökülmesi halinde bu panellerin sökümü, indirilmesi, ambalajlanması ve nakliyesi sırasında mikro çatlaklar oluşması neredeyse tartışmasız olup, bu panellerin sökülmesi ile B Class hale dönüşen ve demonte olan paneller aynı işte kullanılacak başka bir alanda kullanılamayacağını, daha açık deyişle aşırı değer kaybına uğrayacağını, bu hususun davacı tarafın değişik iş dosyasında aldırılan rapora itirazlarını içerir 24.07.2023 tarihli dilekçenin 3. sayfasının 5. maddesinde de yazıldığı gibi; davacı tarafın da kabulünde olduğunu, bilirkişiler tarafından yapıldığı iddia edilen araştırma ile piyasada bulunan ... marka güneş panellerinin B kalite oldukları üretici firma ile ve saha araştırması neticesinde tespit edildiği iddia edilmiş ise de; imalatı yapılan panellerde hedefin A Class olması olduğundan, imalat sırasında çıkan sorunlar nedeni ile bir kısım paneller yapılan testler ile B Class olarak ayrıldığını, ... marka güneş panellerinin internet üzerinden A Class satış ilanlarının (Delil-1) ekinde olduğunu, ekte sundukları 10.05.2023 tarihinde sözleşmenin hazırlığı için ... yetkili müdürü ile whatsapp üzerinden şirketlerinin yaptığı yazışmada A sınıfı panel hususunda fiyat teklifi alındığını ve 460 Watt ... A kalite için anlaşma sağlanarak(Delil-2) buna ilişkin ödeme ve bilgilerin müvekkili şirkete iletildiğini, bilirkişilerin kaynak göstermeksizin yapmış oldukları araştırmaya itibar edilemeyeceğinin de hali hazırda araştırma şekillerinden ve raporun içerisinde kendileri ile çelişmelerinden de açıkça ortaya çıktığını, yine ekte sundukları banka ödeme dekontlarında da(Delil-3) açıkça görüldüğü üzere; 12.05.2023 tarihinde 1100 adet 460W güneş paneli ödemesi açıklaması ile şirketleri tarafından ... Şirketi hesabına yani whatsapp ekran görüntüsünde belirtilen hesaba 2.030.033,59 TL ödeme yapıldığını, şirketlerine 1100 adet güneş panelinin süresi içerisinde üretiminin yetiştirilemeyeceği ve 648 adet ürünün hazıredilebileceği bildirilmesi üzerine 648 adete tekabül edecek bakiye miktarın; 05.06.2023 tarihinde 648 ADET 460W güneş paneli ödemesi açıklaması ile şirketleri tarafından ... Şirketi hesabına yani whatsapp ekran görüntüsünde belirtilen hesaba 534.612,76 TL ödeme yapıldığını, böylece yukarıda da açıkladıkları üzere gerek sipariş verilen gerekse çatıya monte edilen ... olarak adlandırılan ürünlerin tamamının sözleşmede belirtildiği gibi A kalite olduğunu, kaldı ki; söz konusu ürünlerin fabrika çıkışındaki flash test raporlarında (Delil-4) ve Electroluminescence test denen el testlerinde (Delil-5) de gerekli ölçümlerin yapıldığını ve ürünlerin A kalite olduğunun yine tartışmasız hale geldiğini, diğer yandan eksik inceleme yapan bilirkişinin; flash test raporlarında, panellerin seri numaraları da belirtildiğinden, bu ürünlerin davacının çatısında olup olmadığının kontrolünü de yapmadığını, Diğer yandan ''https://www.....com/...'' üzerinden bilirkişilerin inceleme yapmaları durumunda üretici fabrika olan ...nin A Class panel üretimini ...'a yaptırdığını kolaylıkla tespit edebileceklerini, ... panel uyuşmazlığında davacı tarafın iyi niyetli olmadığını, müvekkili tarafından ... Firması ile yapılan görüşme neticesinde 07.06.2023 tarihinde hazırlanan 2306.0384.R2 No'lu proforma faturadan(Delil-6) da görüleceği üzere A Class 646 adet 460Wp panel sipariş verildiğini, tıra yüklenerek yola çıkan
ürünlerde varış yeri konusunda müvekkilinin kusuru olmaksızın yaşanan karışıklık nedeni ile tırların teslimat adreslerinin karıştığını ve bu nedenle müvekkilinin sipariş etmediği 528 adet 455 Wp ... B Class panelin sehven işin yapıldığı yere indirilmeye başlandığını, siparişin gelmesini bekleyen yetkili personelin, paneller indirildikten bir müddet sonra irsaliye sevk belgesinde (Delil-7) ve ambalajlar üzerindeki sınıfta ve adette farklılık olduğunu belirterek durumu üstlerine ve işverene bildirdiğini, oysa ki; toplama, çıkarma ve bölme işlemleri ile çarpma işlemi kullanılmadan yapılan aşağıdaki matematik hesabı o gün davacı tarafından yapılsa idi; -592.000/460=1.286,95 yani 1287 adet panele ihtiyaç olduğu, çatıda montajlı 648 adet panel olduğu, 1287-648=639 adet panele daha ihtiyaç olduğu, o gün 528 adet panel geldiği sonucuna varılacağını, böylece; siparişe ilişkin proforma faturadaki cins ve miktar ile sevk edilen malzemedeki cins ve miktarın birbiri ile örtüşmediği apaçık ortada iken; şirketleri tarafından davacı tarafa bu hususta mail gönderildiğini, (Delil-8), sevkiyat hatasının düzeltilmesi için ürünlerin geri gönderilmesini ve doğru ürünlerin geri gönderme ile sevkinin yapılacağının bildirdiğini, yaşanan bu olayda müvekkilinin herhangi bir kusuru ya da kastı yok iken; davacı tarafın müvekkili şirketin çalışmasını durdurğunu, sözleşmeyi feshettiğini, azilname gönderdiğini ve eldeki davayı açtığını, davacı tarafın aliud ifa(hiç ifa) iddiasının yersiz olduğunu, davacı tarafın dava dilekçesinde mevcut hukuki durumda 1. kalite ekipman kullanılması gerekirken en başından itibaren B Class ürün kullanıldığı için mevcut hukuki duruma hiç ifa hükümlerinin uygulanması gerektiğini iddia etmiş ise de; müvekkili şirketçe sözleşme uyarınca yapılan işe ilişkin aleyhe hususları kabul etmedikleri, itiraz ettikleri bilirkişi raporunda; paneller dışında kullanılan ürünlere ilişkin B kalite yani 2. kalite herhangi bir ürüne rastlanıldığına dair bilirkişilerce tespit yapılmadığını, eser sözleşmesine konu işin teslim süresi bitmediğini, hatalı sevkiyatla ilgili davacı taraf bilgilendirilerek gerekli A Class panellerin getirtileceği davacıya bildirildiğini, kaldı ki raporun 6. sayfanın ilk paragrafında ''tespiti yapılan panellerin tümünün B kalite olduğu tespit edilmiştir'' derken; yine aynı sayfanın son paragrafında ''örnek olarak kenara ayrılan 2 adet güneş panelinin laboratuvarda test edilmesi durumunda panellerin kalitesi açısından değerlendirme yapmak daha objektif olacaktır'' denerek raporda bilirkişiler panellerin hangi kalitede olduğunu tespit edemediklerini, yapılacak olan yargılama sırasında; uyuşmazlık sözleşme edimlerinin davalı yüklenici müvekkili tarafından yerine getirilip getirilmediği, davacı iş sahibinin sözleşmeden tek taraflı olarak dönüp dönemeyeceği noktasında toplanacağını, iş bu itirazın yapıldığı tarihte bile sözleşmenin ön ödeme tutarının yükleniciye bildirildiği tarih esas alınarak başladığı düşünülse dahi sözleşmenin süresinin hala dolmadığını, müvekkilinin sözleşme ile üzerine düşen edimi yerine getirmek isterken davacı tarafça engellendiğini, hatalı gelen ürünleri değiştirmek isteyen müvekkili davacı tarafça engellenmiş olmasına karşın; müvekkilinin halen 10 iş günü içerisinde işi sözleşmeye uygun şekilde teslim etmeye hazır olduğunu beyan ettiğini, hal böyle olunca, müvekkilinin ifa imkansızlığı içerisine kasıtlı olarak çeken davacı tarafın aliud ifa iddiası TMK 2. maddesine açıkça aykırı olduğu gibi davacı tarafından yapılan fesihin haksız olduğunu, hukuk düzeni tarafından korunamayacağını, ihtiyati haciz kararına itirazlarında; taraflar arasında düzenlenen eser sözleşmesinden kaynaklı açılan işbu davada sayın Mahkemenizce verilen ihtiyati haciz kararında yasal isabet olmadığını, şöyle ki; iddia edilen alacağın varlığının yargılamayı gerektirdiğini, ihtiyati haciz talep eden davacı tarafın alacağını, miktarını ve ihtiyati haciz sebeplerinin varlığını, ihtiyati haciz kararı verilmesini gerektirir biçimde delillendirmediği, ihtiyati haciz kararı verilebilmesi için gerekli olan yaklaşık ispat yükümlülüğünü yerine getirmediğinin dosya kapsamı ile sabit olduğunu, davacı tarafın dayanağı olan Denizli 1. Sulh Hukuk Mahkemesinin 2023/58D.İş sayılı dosyası üzerinden aldırılan bilirkişi raporunda yukarıda da açıkladıkları üzere çatı üzerinde montajlı bulunan panellerin A Class mı yoksa B Class mı olduğunun tespit edilmesi için TSE ve GES Muayene Gözetim Hizmetleri Laboratuvarında teste tabi tutulması gerektiğinin belirtildiğini, daha açık deyişle tespitin yapıldığı tarihe kadar müvekkili tarafından ayıplı ifa ya da gizli ayıplı ifa yapılıp yapılmadığının yargılama neticesinde ortaya çıkacağını, bu nedenledir ki; çatıya monte edilmiş olan panellerin A Class olduğuna ilişkin belgeler ile yapılan test sonuçlarının işbu dilekçeleri ekinde sunulduğunu, hali hazırda aldırılan bilirkişi raporunun 6. sayfası ve devamına ilişkin olarak 2, 3, 4, 5, 7, 9 ve 10.maddelerine değinildiğini, raporun devamındaki hususlara ilişkin mahkemece istenen talepler usul ve yasaya uygun olarak reddedildiğinden bu hususlara ilişkin açıklamaları cevap dilekçelerinde sunacaklarını, vadesi gelmiş/istenebilir/muaccel borcun olmadığını, davacı tarafın dayanak yaptığı değişik iş dosyasının ve dava dilekçesindeki iddialarında müvekkili şirkete imzalatılmış herhangi bir çatı teslim tutanağına atıf yapmadığından, böyle bir tutanak müvekkil şirket yetkilisince imzalanmadığından sürenin başladığından söz edilemeyeceğini, hal böyle olunca mahkemece tesis edilen ihtiyati haciz kararının usul ve yasaya aykırı olduğunu, vadesi gelmemiş olsa dahi ihtiyati haciz uygulanamayacağını, vadesi gelmemiş borçtan dolayı ihtiyati haciz talep edebilmesinin ise müvekkili şirketin taahhütlerinden kurtulma maksadı ile mal gizleme hareketine girişmesi, muayyen yerleşim yerinin olmaması, var ise alacaklısının haklarını ihlal eden hileli işlemlerde bulunması nedenlerine dayandırılabildiğini, müvekkil şirketin de bu sayılan hallerin hiçbiri olmadığı gibi müvekkilinin halen dilekçelerinin 3.1-D maddesinde belirttikleri şekilde işi 10 iş günü içinde teslim etmeye hazır olduklarını, diğer yandan; davacı tarafın giriştiği icra takibi sonrasında şirketlerinde herhangi bir mal azaltma ya da kaçırma çabası olmadığını, tam aksine yatırımlarına devam ettiğini, davacı tarafın ihtiyati hacze konu/iddia ettiği alacağın likit olmadığını, detaylarıyla açıkladıkları üzere müvekkili tarafından yapılan işlerin bilirkişiler tarafından tam olarak tespit edilmediğini, işin bitme oranı %62 olarak eksik ve hatalı tespit edildiğini, güneş panellerinin A Class mı yoksa B Class mı olduğu tespit edilemediğini, daha açık deyişle müvekkilinin yaptığı işten kaynaklı sözleşmenin feshi halinde alacağı hak edişin hesaplanmadığını, yapılacak olan yargılama ile bu durum ortaya çıkacağından likit olmayan alacak iddiası doğrultusunda davacı tarafın talebi gibi nasıl hesaplandığı belirtilmeyen ve açıklanmayan 150.000,-USD üzerinden ihtiyati haciz kararı verilmesinde yasal isabet olmadığını, yerleşik istikrar bulmuş yargı kararından İzmir BAM. 14 H.D. 04.11.2022T. 2022/1497E. ve 2022/1456K. Sayılı kararı ve İzmir BAM. 14 H.D. 14.04.2022T. 2022/434E. Ve 2022/562K. Sayılı kararına değinildiğini, teminatın iade edilmemesi hakkında: davacı tarafın talebi doğrultusunda mahkemece verilen 05.09.2023 tarihli ara kararının 5. maddesi uyarınca davacı tarafça yatırılan 603.000 TL'lik teminat mektubunun şirketlerinin haksız yere ihtiyati hacze maruz kalmasından dolayı uğradığı ve uğrayacağı kayıpların telafisi ile bu zararların tahsili yönünden ileride açılarak işbu dava ile birleşecek karşı davalar yönünden davacı tarafa iade edilmemesine karar verilmesini isteme zorunluluğu doğduğunu, teminat miktarına itirazlarında, Denizli 1. Sulh Hukuk Mahkemesi tarafından yapılan D. İş dosyası ile yapılan tespitte, her ne kadar tesisin %90'lık oranının bittiğini iddia ediyor iseler de; %62'lik bölümünün bittiği tespit edilmiştir. Sözleşme konusu iş 380.000,-USD KDV hariç olarak anlaşma sonucu yapılacağından, %62'lik kısmı tamamlanan işin 235.600,-USD miktara tekabül eden kısmının tamamlandığı; buna karşılık mahkemece 150.000,-USD üzerinden %15 teminatla (22.500,-USD karşılığı 602.246,25,-TL) ihtiyati, haciz kararı verdiğinin ortada olduğunu, bir an için haklı itirazları bu aşamada kabul görmediğinin düşünülmesi halinde; davacı tarafından sözleşmenin haksız feshedildiği yapılacak yargılama ile ortaya çıktığında, teminatın en az %62'lik yani 235.600,-USD tamamlanma üzerinden şirketlerinin uğradığı ve uğrayacağı zararların ileride tahsili yönünden %115 teminat ile 270.940 USD olarak belirlenmesini isteme zorunluluğu doğduğunu, açıklanan ve inceleme sırasında tesadüf buyurulacak nedenlerle; ihtiyati haciz kararına itirazlarının kabulüne, davacı tarafından yatırılan teminatın iade edilmemesine, itirazlarının kabul görmemesi halinde teminatın 270.940,-USD olarak belirlenmesine karar verilmesi isteğinde bulunmuştur.
İlk derece mahkemesinin 2023/825 Esas sayılı dosyasından verilen 09.11.2023 tarihli ek kararı ile özetle; "...2004 sayılı İcra ve İflas Kanunun 265/3 maddesi gereğince İHTİYATİ HACZE İTİRAZ EDEN/DAVALI ... ŞİRKETİ vekillerinin Mahkememizin 05/09/2023 tarih ve 2023/825 Esas sayılı İhtiyati haciz kararına karşı itirazlarının REDDİNE'' karar verilmiştir.
İSTİNAF SEBEPLERİ:
Davalı vekili tarafından verilen 14.11.2023 tarihli istinaf kanun yoluna başvuru dilekçesi ile özetle; Yerel mahkemenin itirazlarında özellikle belirttikleri muacceliyet olgusuna dair değerlendirme yapılmadığını, kararın gerekçesinin olmadığını, ön ödeme tutarının yükleniciye bildirildiği tarih gözetilerek yapılan hesaplanan sözleşmeye aykırılık teşkil ettiğini, sözleşmenin başlangıç tarihinin belli olmadığı, bilirkişi raporunda işin süresinin hatalı belirlendiğini, değişik iş dosyasında aldırılan bilirkişi raporuna her iki tarafın da itiraz ettiğini, söz konusu bu raporun eksik inceleme ile hazırlandığından rapora itibar edilemeyeceğini, davacı tarafın hiç ifa iddiasının yersiz olduğunu, .... panel uyuşmazlığında davacı tarafın iyi niyetli olmadığını, davacı tarafın iddia ettiği alacağın likit olmadığını, sözleşmenin ifası için 356.080,36 USD ödeme yapıldığını, davacı tarafından yapılan ödemenin 299.850,00 USD olduğundan KDV hariç 56.230,36 USD alacaklı olduklarını, bu alacak kalemi içinde Denizli CBS'de şikayet haklarını saklı tuttukları diğer ekipmanların ve malzemelerin dahil olmadığını, müvekkilinin herhangi bir kusuru ya da kastı yok iken; davacı tarafın müvekkili şirketin çalışmasını durdurduğunu, sözleşmeyi haksız feshettiğini, azilname gönderdiğini ve eldeki davayı açarak ihtiyati haciz kararı uygulatmış ise de davacı tarafın gerek ihtiyati haciz kararında gerek ise açtığı davada haksız olduğundan ihtiyati hacze karşı yaptıkları itirazın reddinde yasal isabet olmadığından işbu itirazın yapılması zorunluluğu doğduğunu, açıklanan nedenlerle; itirazlarının kabulü ile haksız ve yersiz, TMK 2. maddesine açıkça aykırı olan ve şartları oluşmayan ihtiyati haczin kaldırılarak yerel mahkeme kararının kaldırılmasına karar verilmesi istemiyle istinaf kanun yoluna başvurmuştur.
DELİLLER, DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE:
İstinaf kanun yolu başvurusuna konu edilen karar hakkında; HMK.nın 355. maddesindeki düzenleme uyarınca, istinaf dilekçesinde belirtilen nedenler ve kamu düzenine ilişkin aykırılık bulunup bulunmadığı yönü gözetilerek yapılan inceleme sonucunda,
Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan İtirazın İptali, Cezai Şart, Ek Cezai Şart, Elektrik Fatura Alacağı, İşletme Çatısı ve Eski Hale Getirme Alacağı ve Saklama Bedelinin tahsili istemine ilişkindir.
İlk derece mahkemesi tarafından 05.09.2023 tarihli ara karar ile itirazın iptali (eser sözleşmesinin feshinden kaynaklanan) davasında ihtiyati haciz talebinin kabulüne karar verildiği, karara davalı vekilinin itiraz etmesi üzerine Mahkemece 09.11.2023 tarihli ara kararla itirazın reddine karar verildiği, verilen ara kararın davalı vekili tarafından istinaf edildiği görülmüştür.
Davalı vekilinin ilk derece Mahkemesi'nin 09.11.2023 tarihli ihtiyati haczin kaldırılması talebinin reddine ilişkin kararını istinaf etmesi üzerine Dairemizin 29.11.2023 tarih ve 2023/1947 Esas, 2023/1744 Karar sayılı kararı ile; "Davalı vekilinin ihtiyati haciz kararına itirazının kabulü ile, Muğla Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2023/825 Esas sayılı dosyasında verilen 05/09/2023 tarih ve 2023/825 Esas sayılı "150.000 USD bakımından ihtiyati haciz talebinin kabulüne" ilişkin ara kararın ve bu karara yapılan itirazın reddine ilişkin 09/11/2023 tarihli ek kararın kaldırılmasına'' karar verildiği anlaşıldığından aynı talep hakkında dairemizce yeniden karar verilmesine yer olmadığına karar verilmesi gerekmiş ve aşağıdaki hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle;
1-Davalı vekilinin istinaf kanun yoluna başvurusu hakkında Dairemizin 29.11.2023 tarih ve 2023/1947 Esas, 2023/1744 Karar sayılı ilamı ile karar verildiğinden, iş bu aynı talep hakkında Dairemizce yeniden KARAR VERİLMESİNE YER OLMADIĞINA,
2-Davalı vekilinin istinaf kanun yoluna başvurusu hakkında Dairemizin 29.11.2023 tarih ve 2023/1947 Esas, 2023/1744 Karar sayılı ilamı ile harç konusunda değerlendirme yapıldığından, Dairemizce yeniden KARAR VERİLMESİNE YER OLMADIĞINA,
3-Kararın, ilk derece mahkemesince taraflara tebliğine,
Dair, dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda, 2004 sayılı İİK'nın 258/(3) ve 6100 sayılı HMK'nın 362/(1)-f maddeleri uyarınca kesin olmak üzere 21.12.2023 tarihinde oy birliği ile karar verildi.