T.C.
İZMİR
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
14. HUKUK DAİRESİ
ESAS NO: 2022/1875
KARAR NO: 2023/1433
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARI
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ : İZMİR 6. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO : 2020/100
KARAR NO: 2022/510
DAVA TARİHİ: 30/12/2020
KARAR TARİHİ: 09/06/2022
DAVA: Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan Sözleşmenin
Feshinin Tespiti ve Tazminat
DAVA TARİHİ: 12/02/2020
BİRLEŞEN İZMİR 1. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
2020/759 ESAS VE 2020/778 KARAR SAYILI DOSYASI
DAVA: Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan Tapu İptali, Tescil
KARAR TARİHİ: 05.10.2023
KARARIN YAZ. TARİH : 05.10.2023
İzmir 6. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 09/06/2022 tarih ve 2020/100 Esas, 2022/510 Karar sayılı kararının, istinaf başvurusu yoluyla incelenmesinin asıl davada davacı- birleşen davada davalı vekili ile asıl davada davalı- birleşen davada davacı vekili tarafından istenilmesi üzerine, dairemize gönderilen dosya incelendi, dosya içeriğine göre incelemenin duruşmasız olarak yapılması uygun görülmekle, gereği konuşulup düşünüldü.
İDDİA VE İSTEK:
Asıl Davada:
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; "Taraflar arasındaki 09/07/2018 tarihli eser sözleşmesi gereğince; ... İli, ... İlçesi, ... Mahalle, ... ada ... parsel sayılı taşınmaz üzerinde yapılacak 32 adet villanın bir kısım inşaat işlerinin davalı şirket tarafından yapılmasının kararlaştırıldığı, işin 30/09/2018 tarihinde teslim edilmesi gerekirken halen tamamlanıp teslim edilmediği, gecikme olduğu, ayrıca yapılan işlerde de sözleşmeye aykırı olarak eksik ve ayıplı imalat bulunduğu" iddiası ile sözleşmenin (21.Maddesi gereği) haklı nedenle feshedildiğinin tespitine, gecikme nedeniyle sözleşmenin 10. Maddesi gereğince 136.400 TL tazminatın avans faizi ile tahsiline, eksik ve ayıplı işler nedeniyle ve sözleşmeye aykırılık nedeniyle (belirsiz alacak olarak) şimdilik 175.000 TL tazminatın avans faizi ile birlikte tahsiline karar verilmesini istemiştir.
Davacı vekili 06/06/2022 tarihli dilekçesi ile ayıplı işler bedeline ilişkin isteğini 310.000,50 TL.'ye artırarak buna ilişkin harcı da tamamlamıştır.
Birleşen Davada:
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; "Taraflar arasındaki 09/07/2018 tarihli eser sözleşmesi gereğince; davacının kendi üzerine düşen tüm edimleri yerine getirdiği, işin %93'ünü tamamladığı, kalan kısmın ise tamamen havaların yağışlı olması, davalı tarafın inşaat alanına önlem almaması, vinçlerin inşaat sahasına girememesi ve ekonomik kriz, Dolar kurunun bir anda artması gibi faktörler nedeniyle tamamlanamadığı, ancak davalının sözleşmeyi haksız olarak tek taraflı feshettiği ve yapılan iş karşılığı hiçbir ödeme yapmadığı, ayrıca davacının fazla imalatının da bulunduğu, sözleşmenin 13. Maddesi gereği anlaşma olup sözleşme bedeli olarak verilmesi kararlaştırılan 14/2T numaralı villanın da verilmediği" iddiası ile, anılan taşınmazın tapu iptali ve tesciline, olmazsa rayiç değerinin tespit edilerek tahsiline karar verilmesini istemiştir.
SAVUNMA:
Asıl Davada:
Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; "sözleşme tarihi 09/07/2018 olup teslim tarihi de 30/09/2018 yazılı ise de, bu kadar kapsamlı işin 2 ay gibi kısa sürede yapılma olanağı olmadığını, teslim tarihinin maddi hata ile öyle yazıldığını, aslında 30/09/2019 olarak anlaşma bulunduğu, işin zamanında teslim edilememesine havaların yağışlı olması, inşaat alanının çamurlanması, oraya vinçlerin girememesi, davacının bu konuda önlem almaması ve ülkedeki ekonomik kriz gibi faktörlerin neden olduğunu, yapılan işlerde de eksik ve ayıp bulunmadığı gibi, davalı taşeronun fazladan yaptığı imalat olduğunu" savunarak, davanın reddie karar verilmesini istemiştir.
Birleşen Davada:
Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; "Arabuluculuk dava şartının eksik olduğunu, işin geciktirildiğini, eksik ve ayıp olduğunu, davacının edimini yerine getirmediğini, sözleşmenin haklı nedenle feshedildiğini, davanın haksız olduğunu" savunarak, davanın reddine, aksi takdirde eksik ve ayıplı işler ile gecikme nedeniyle tespit edilecek tazminat bedelinin birleşen davada tespit edilecek bedelden takas-mahsubuna karar verilmesini istemiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI:
İlk derece mahkemesinin 09/06/2022 tarih ve 2020/100 Esas, 2022/510 Karar sayılı kararında özetle; "Asıl davada; iş bitim süresi sözleşmede 30/09/2018 yazsa da tarafların yazışmaları ile bu tarihi 05/09/2019 olarak değiştirdikleri, alt yüklenicinin en son 29/09/2019 tarihinde işçi çalıştırdığı, 20 günlük gecikme olduğu, % 7'lik ayıplı imalat (%93 tamam) olduğu, sözleşmenin feshedildiğinin tespitine yönelik davada harç yatırılmadığı, birleşen davada; ayıplı işlerin asıl davanın konusu olması nedeniyle takasa konu olamayacağı, imalat bedelinin ödenmediği, sözleşmenin 13.maddesi gereği 19 nolu bağımsız bölüme karşılık gelen villanın hak edildiği, ancak bunun yüklenici (iş sahibi) adına kayıtlı olmaması nedeniyle rayiç değerinin verilmesi gerektiği" gerekçeleri ile, asıl davada; sözleşmenin feshi hakkındaki davanın açılmamış sayılmasına, 60.000 TL gecikme tazminatı ile eksik ve ayıplı işler nedeniyle 310.000,50 TL toplamı 370.000,50 TL'nin dava tarihinden itibaren işleyecek ticari avans faizi ile birlikte tahsiline, birleşen davada; taşınmazın değeri 2.718.959,95 TL'nin dava tarihinden itibaren işleyecek reeskont faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmiştir.
İSTİNAF NEDENLERİ:
Asıl davada davacı- birleşen davada davalı vekili istinaf kanun yoluna başvuru dilekçesinde özetle: "Asıl davada; TBK'nın 475.maddesi gereği sözleşmeden haklı nedenle dönme talebinin değerlendirilmediğini, gecikme cezası talebinin tam kabulü gerekirken kısmi kabule karar verilerek hatalı hesaplama yapıldığını, ayrıca gecikme nedeniyle uğranan diğer zararların tazminine karar verilmediğini, ayıba ilişkin zarar hesabının doğru olmadığını, birleşen davada; sözleşmenin 13.maddesinin resmi yapılmadığı için geçersiz olduğunu, kaldı ki taşınmazın başkası adına kayıtlı olduğunu, bu nedenle tapu iptali tescil istenemeyeceğini, birleşen davadaki tazminat isteğinin ise arabuluculuğa tabi olup bu başvurunun yapılmadığını, sözleşme götürü bedelle belirlendiği halde taşınmaz rayiç bedeline hükmedilmesinin hatalı olduğunu, asıl davada ayıplı imalat ve gecikme tazminatı bedellerinin götürü bedelden mahsup edilmesi ve kalan miktarın birleşen davada hüküm altına alınması gerektiğini, takas- mahsup talebinin dikkate alınmadığını" ifade ederek, ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına karar verilmesini istemiştir.
Asıl davada davalı- birleşen davada davacı vekili istinaf kanun yoluna başvuru dilekçesinde özetle: "İş sahibinin eseri teslim almadığını söylemesi karşısında TBK.'nın 474. Maddesi gereği ayıp iddiasında bulunamayacağını, eserin dava tarihinde teslim edildiği kabul edilse dahi taşeron tarafından reddedilemeyecek oranda (%93) tamamlandığını, buna göre tek taraflı feshin haklı olmadığını, asıl davada tazminat isteklerinin reddi gerektiğini, birleşen davada; dava konusu taşınmaz yargılama sırasında üçüncü kişiye devredildiği halde HMK.'nın 125.maddesindeki seçimlik hak hükmünün uygulanmadığını, ayrıca dava konusu taşınmazın rayiç değerinin sözleşme tarihine göre saptanmasının hatalı olduğunu" ifade ederek, ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına karar verilmesini istemiştir.
KANITLAR, DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE:
İstinaf kanun yolu başvurusuna konu edilen karar hakkında; HMK.nın 355. maddesindeki düzenleme uyarınca, istinaf dilekçesinde belirtilen nedenler ve kamu düzenine ilişkin aykırılık bulunup bulunmadığı yönü gözetilerek yapılan inceleme sonucunda aşağıdaki değerlendirmeler yapılmıştır:
Asıl dava; eser (taşeronluk) sözleşmesinden kaynaklanan sözleşmenin haklı nedenle feshedildiğinin tespiti ile temerrüt nedeniyle gecikme tazminatı ve cezai şart alacağı, ayrıca eksik ve ayıplı işler nedeniyle tazminat, birleşen dava ise; eser (taşeronluk) sözleşmesinin "barter hükmü" gereğince tapu iptali, tescil, olmazsa rayiç değer tespit ve tahsili isteklerini içermektedir.
Asıl davada davacı-birleşen davada davalı olan şirket (asıl yüklenici) ile dava dışı arsa sahibi ... arasında, Kemalpaşa 1. Noterliği'nce düzenlenmiş 28/03/2017 tarih ve 4196 yevmiye numaralı "taşınmaz satış vaadi ve arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi" bulunduğu, bu sözleşmeye göre; ... İli, ... İlçesi, ... mahallede kain ... ada ... parsel sayılı taşınmaz üzerine 32 adet (villa tipinde) bağımsız bölüm yapılmasının, bu bağımsız bölümlerden 12 adedinin arsa sahibine, 20 adedinin ise yükleniciye verileceğinin, bu bölümlerin daha sonra düzenlenecek olan vaziyet planı ve numarataj belgesi üzerinden paylaşım krokisinin bir protokol ile ayrıca belirleneceğinin, inşaat süresinin ruhsat alındıktan itibaren 24 ay olduğunun kararlaştırıldığı, asıl davada davacı-birleşen davada davalı (asıl yüklenici) şirket ile birleşen davada davacı-asıl davada davalı (alt yüklenici) arasında da adi yazılı olarak düzenlenmiş 09/07/2018 tarihli eser (taşeronluk) sözleşmesi bulunduğu, bu sözleşmede; kat karşılığı inşaat sözleşmesine göre inşa edilecek 31 adet villanın çelik ve ve bordeks kaplama işlerinin alt yüklenici tarafından yapılacağının, iş teslim tarihinin 30/09/2018 olduğunun, sözleşme bedeli KDV dahil 1.364.000 TL olmakla birlikte bu bedele karşılık olmak üzere alt yükleniciye 14/2T numaralı villanın verileceğinin (1. Maddedeki barter hükmü), işin gecikmesi halinde sözleşme bedelinin %10'unu aşmamak koşuluyla gecikilen her gün için 3.000 TL gecikme cezası ödeneceğinin hüküm altına alındığı, dosyadaki sözleşme belgelerinin incelenmesinden anlaşılmıştır.
Yargılama sırasında yapılan keşif ve bilirkişi incelemeleri sonucu düzenlenen 09/05/2020, 27/05/2021, 09/08/2021 ve 12/10/2021 tarihli bilirkişi raporlarına göre; alt yüklenicinin (taşeronun) sözleşme gereği yapması gereken işlerin %100'ünü tamamladığı, dolayısıyla eksik iş bulunmadığı, ancak yapılan işin %93'ünün sözleşmeye uygun nitelikte hatasız, kalan %7'sinin ise ayıplı iş olup bu ayıpların da "açık ayıp" niteliğinde oldukları, ayıp bedelinin toplam 310.000,50 TL olduğu, işin teslim tarihi sözleşmede 30/09/2018 olarak belirlenmiş ise de tarafların mail yazışmaları ile bu tarihi 05/09/2019 olarak erteledikleri, ancak sözleşme gereği henüz işin geçici ya da kesin kabulü işlemlerinin yapılmadığı, işin fiilen teslim edildiğinin alt yüklenici şirketin en son 29/09/2019 tarihinde sigortalı işçi çalıştırmasından anlaşıldığı, buna göre 20 günlük gecikme karşılığı 60.000 TL gecikme cezası olması gerektiği, sözleşmenin 13. Maddesi gereği iş bedeli olarak alt yükleniciye verilmesi kararlaştırılan 14/2T numaralı bağımsız bölümün numaratajda oluşan 19 numaralı bağımsız bölüme karşılık geldiği ve bu bölümün birleşen dava tarihindeki değerinin 2.718.956,95 TL olduğu, bu bağımsız bölümün 29/11/2021 tarihinde dava dışı ... oğlu ... adlı kişiye devredildiği, ana taşınmazın yapı kullanma izin belgelerinin 08/02/2021 tarihinde alındığı tespit edilmiştir.
Asıl davada; davacı tarafın ıslah ile artırdığı 310.000,50 TL ile mahkemece kabul edilen 60.000 TL gecikme cezasına ilişkin peşin harcın, birleşen davada ise; taşınmaz değeri olan 2.718.956,95 TL üzerinden alınması gereken peşin harcın ikmal edildiği, ancak asıl davadaki "sözleşmenin haklı nedenle feshinin tespiti" isteği ile ilgili harcın tamamlanmadığı, bu konuda mahkemece davacı tarafa 17/02/2020 tarihli tensip tutanağında Harçlar Kanunu'nun 30. ve HMK.'nın 150. Maddesi gereğince ihtarlı kesin süre verildiği, sözleşme bedeli üzerinden hesaplanan 23.293,71 TL peşin harcın yatırılmadığı, bu nedenle de mahkemece bu istek yönünden davanın açılmamış sayılmasına karar verildiği anlaşılmıştır.
Diğer taraftan; birleşen davanın konusu olarak belirlenen 19 numaralı bağımsız bölümün dava tarihinde arsa sahibi ... adına kayıtlı olduğu, dosyadaki tapu kayıtlarından belirlenmiştir.
Taraflar arasındaki uyuşmazlık; "asıl yüklenicinin eser sözleşmesini tek taraflı feshinin haklı olup olmadığı, bu sözleşmede alt yüklenicinin temerrüdü olup olmadığı, varsa buna ilişkin gecikme tazminatı ve cezai şart miktarı, eserin eksik ya da ayıplı olup olmadığı, varsa buna ilişkin tazminat miktarı, alt yüklenicinin edimini yerine getirme durumuna göre sözleşmedeki barter hükmünün geçerlilik ve uygulanma olanağı" noktalarında toplanmaktadır.
Konu ile ilgili yasal ve ictihadi ilkeler özet olarak aşağıda gösterilmektedir:
Eser sözleşmelerinde iş sahibinin ayıptan doğan hakları TBK.'nın 475. maddesinde düzenlenmiştir. Bu haklar; sözleşmeden dönme, ayıp oranında bedelden indirim ya da ücretsiz onarım isteme hakları ile genel hükümlere göre tazminat isteme hakkıdır. Bunlardan ilk üçü, yani dönme, bedelden indirim ve ücretsiz onarım isteme hakları seçimlik haktır. Tazminat isteme hakkı ise, iş sahibinin zarar görmesi şartıyla her üç seçimlik hakla birlikte istenebilir. Onarım hakkının seçilmesi halinde iş sahibi gideri yükleniciye ait olmak üzere bunun yapılmasını üçüncü bir kişiye verebilir. Bu takdirde bundan doğan giderleri iş sahibi yükleniciden tazminat olarak isteyebilir. TBK.'nın 475/1. Madde 1. Bent gereğince; sözleşmeden dönme seçeneğinin kullanılabilmesi için, eserin iş sahibinin kullanamayacağı veya hakkaniyet gereği kabule zorlanamayacağı ölçüde ayıplı ya da sözleşme hükümlerine aynı ölçüde aykırı olması gerekir.
Yerleşik yargı uygulamalarına göre; eser sözleşmelerinde eksik ve ayıp kavramları birbirinden ayrı kavramlar olup, eserin eksik olması sözleşmedeki yapılması gereken bir kısım iş veya işlerin hiç yapılmamasını, eserin ayıplı olması ise sözleşmedeki tüm işler yapılmış olmakla birlikte bu işlerin olması gereken nitelikte olmaması ya da kusurlu olması durumunu ifade eder. Bu nedenle, eserdeki iddia olunan eksik işlerin ve ayıplı işlerin ayrı ayrı ve farklı yöntemlere göre belirlenmesi gerekmektedir. Burada, özellikle ayıplı işlerin tespiti bakımından, sözleşmenin götürü bedelli olup olmaması önem arz eder. Götürü bedelli sözleşmelerde "fiziki oran yöntemi" uygulanır. Bu uygulama şu şekildedir: Önce eserdeki ayıp miktarı ve tüm işe olan oranı belirlenir ve daha sonra bu oran sözleşmedeki götürü bedele uygulanarak bu bedelden ayıp oranında indirim yapılmak suretiyle yüklenicinin hakediş miktarı tespit edilir.
Türk Borçlar Kanunu'nun 470 ve devamı maddelerinde düzenlenen eser sözleşmelerinin özel bir türü olan kat karşılığı inşaat sözleşmeleri karşılıklı edimleri içeren bir sözleşme olup, bu sözleşmelerde arsa sahibi; inşaat yapılacak arsayı hazır durumda yükleniciye teslim etmek ve inşaat yapıldıktan sonra da yüklenicinin hak ettiği bağımsız bölümlerin devrini sağlamak, yüklenici ise; arsa üzerinde bilime, fenne ve imara uygun bir şekilde binayı yaparak arsa sahibine teslim etmek borç ve yükümlülükleri altındadır. Diğer taraftan bu sözleşmeler karma nitelikli sözleşmeler olup, inşaat yapılması ile ilgili eser ve tapu devri ile ilgili satış sözleşmelerini içermeleri nedeniyle, tapu devri tapu memuru önünde resmi şekilde yapılmak zorunda olduğundan, kat karşılığı inşaat sözleşmelerinin de kural olarak resmi şekil zorunluluğu bulunmaktadır. Buna göre; noterde resmi olarak yapılmayan bu sözleşmeler kural olarak geçersizdir. Ancak; resmi olarak yapılmasa bile, sözleşmedeki edimlerin ağırlıklı bir şekilde yerine getirildiği, özellikle tapu devrinin yapıldığı durumlarda, yerleşik yargı kararları gereğince sözleşmenin geçersizliğini ileri sürmek TMK.'nın 2. Maddesindeki dürüstlük kuralına uygun olmayıp hakkın kötüye kullanılması niteliğindedir. Bu tür durumlarda istisnaen adi yazılı sözleşme geçerli hale gelir. Diğer taraftan; kural olarak resmi şekil zorunluluğu bulunan kat karşılığı inşaat sözleşmelerinin hükümlerini değiştiren ek sözleşmelerin de resmi olarak yapılması yine kural olarak zorunludur. Ancak, yine kuralın istisnası olarak; resmi yapılan bir kat karşılığı inşaat sözleşmesinin hükümlerini değiştiren adi yazılı bir ek sözleşme kural olarak geçersiz olsa da, bu sözleşme hükümlerine uygun olarak taraflar arasında birtakım resmi işlemler yerine getirildiği takdirde bu sözleşmeler de geçerli hale gelebilecektir. (Örneğin Yargıtay 15.HD'nin 2019/396 E. 2019/4314 K. Sayılı ilam içeriği de benzer niteliktedir.)
Arsa payı devri karşılığı inşaat sözleşmeleri taraflarına karşılıklı haklar ve borçlar yükler. Öncelikle üzerine inşaat yapılacak arsayı yükleniciye teslim etmesi gereken arsa sahipleri yüklenicinin karşı edimini yerine getirmesinden sonra, yükleniciye sözleşmeye uygun arsa veya kurulmuşsa kat irtifak tapusunu devretmekle yükümlüdür. Yüklenicinin temel borcu ise eseri (binayı) meydana getirmektir. Binanın inşasından maksat, yapının sözleşmeye, fen kurallarına ve amacına uygun imal edilmesidir. Yüklenici bu nitelikleri taşıyan bir bina meydana getirmişse, sözleşmede aksine hüküm bulunmayan hallerde yapının arsa sahibine tesliminde, sözleşmede ayrık hüküm varsa tesliminden önce ve ancak sözleşme koşullarına uygun oranda arsa payı veya bağımsız bölümün tescilini isteyebilir. Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin tarafı olan yüklenici, yukarıda sayılan edimleri yerine getirdiğinde, arsa sahibine karşı kazandığı kişisel hakları arsa sahibinin onayı gerekmeksizin üçüncü kişilere temlik edebilir. Yüklenicinin kişisel hakkını temellük eden üçüncü kişi de bu hakları yüklenicinin halefi olarak arsa sahibine karşı ileri sürme olanağına sahiptir. Yükleniciden temellük edilen kişisel hakkın dava edilerek arsa sahibine karşı ileri sürülmesi ya da yüklenicinin bu hakkını üçüncü bir kişiye devretmeden kendisinin tescil istemesi halinde mahkemece, tüm bu yönler üzerinde durulmalı, yüklenicinin edimini tam anlamıyla yerine getirip getirmediği öncelikle saptanmalıdır. Bütün bu araştırmalar sonunda eserin (binanın) arsa sahibinin reddedemeyeceği bir seviyeye getirildiği; ancak, yüklenicinin arsa sahibine gerek eksik ve ayıplı işlerden, gerekse sözleşme veya kanundan kaynaklanan nedenlerden dolayı borçlu bulunduğu ortaya çıkarsa, yükleniciye veya halefi olan üçüncü kişiye bunları yerine getirmek üzere uygun bir süre tanınmalı ya da olanaklı bulunursa karşılıkları para olarak depo ettirilerek, depo ettirilecek tutar arsa sahibine ödenmek üzere (birlikte ifa kuralı) kişisel hakların sonuçlarını meydana getirdiği düşünülüp, istem kabul edilerek tescil hükmü kurulmalıdır. (Yargıtay 15.HD. 2020/1701 E. 2021/2007 K. Sayılı ilamı da benzer niteliktedir.)
Diğer taraftan; yüklenici edimini tam olarak yerine getirmemekle birlikte, inşaatın reddedilemeyecek seviyede olması ve bir kısım eksik bedeli ya da borcun yerine getirilmesi halinde tescile hak kazanılacağından, böyle bir durumda arsa sahibinin davanın açılmasına sebep olmaması nedeniyle yargılama giderlerinden sorumlu tutulmayacağı yerleşik yargı kararlarında benimsenmiştir. (Örneğin; Yargıtay 15. HD.'nin 2020/715 E. 2020/2543 K. Sayılı ilamı.)
Yerleşik yargı kararları gereğince; kat karşılığı inşaat sözleşmesinin tarafı olan yüklenici, bu sözleşme gereğince kendisine düşen bağımsız bölümleri finans sağlamak amacıyla üçüncü kişilere devrettiğinde, satıcı yüklenici ile alıcı üçüncü kişi arasında satış vaadi ile birlikte "alacağın temliki" sözleşmesi de kurulmuş olur. Diğer bir ifade ile; yüklenici kat karşılığı inşaat sözleşmesi gereği arsa sahibinden alacağı olan bağımsız bölümü üçüncü kişiye devretmiş olur. Bu nedenle, alacağın temliki niteliğindeki satış vaadi sözleşmesinin yazılı olarak yapılması yeterli olup, ayrıca resmi şekilde yapılması zorunluluğu bulunmamaktadır. Diğer taraftan; yüklenicinin kendisine düşen bağımsız bölümleri üçüncü kişilere satabilmesi ya da üçüncü kişinin yapılan satış sözleşmesi gereği bu bağımsız bölüm ile ilgili hak iddia edebilmesi için, yüklenicinin kat karşılığı inşaat sözleşmesi gereğince edimlerini eksiksiz yerine getirmiş olması gerekir. Yüklenici edimini yerine getirdiği takdirde, alıcı kişi alacağın temliki hükümlerine göre yüklenicinin halefi olarak bu konuda arsa sahibine müracaat edebilir. Edim tam anlamıyla yerine getirilmediği takdirde ise, yüklenici hak sahibi olamayacağı için alıcı kişinin de satış konusu bağımsız bölümün aynına ilişkin bir hak talep etmesi mümkün olmayacaktır. Bu nedenlerle, bu tür davalarda yüklenici ile arsa sahibi arasında "zorunlu dava arkadaşlığı" olup, bu husus kamu düzenini ilgilendirdiğinden mahkemece re'sen göz önüne alınmalıdır.
Ayrıca; yerleşik yargı uygulamalarında, sözleşmeye göre yapılması gereken binanın süresinde tamamlanmaması halinde, kural olarak tamamlanma oranı %90' ın altında kalırsa arsa sahibince, bu gecikmede kendisinin kusurlu olmaması koşulu ile geriye etkili fesih istenebilmektedir. Genel olarak da %90 oranına varmayan natamam durumlarda istek üzerine geriye etkili fesih kararları verilmektedir. Geriye etkili fesih; sözleşmenin sanki hiç yapılmamış gibi en başına dönülmesi anlamına gelmektedir. Bu durumda, taraflar sadece sebepsiz zenginleşme hükümlerine göre verdiklerini geri isteyebilmekte, sözleşmenin yerine getirilememesinde kusurlu olmamak koşuluyla da menfi zararlarını talep edebilmektedirler. İnşaat oranının %90'ın üzerinde olması halinde ise; ileriye etkili fesih söz konusu olmakta ve gelinen aşamadaki duruma göre sözleşme taraflarının hakları tasfiye edilmektedir. İleriye etkili fesih halinde; tasfiyenin dışında kusur durumlarına göre gecikme tazminatı ve kazanç kaybı gibi müspet zararlar ile cezai şart alacağının da tespit ve tahsili söz konusu olmakta, geriye etkili fesih durumunda ise sözleşme baştan itibaren hükümsüz kalacağından, cezai şart ve müspet zarar kavramına giren alacak türleri istenememektedir.
Yukarıdaki yasal ve ictihadi ilkeler ile taraf vekillerinin istinaf sebepleri çerçevesinde somut olaya gelince:
Taraflar arasındaki 09/07/2018 tarihli eser sözleşmesinin 13. Maddesinde; götürü iş bedeli olarak belirlenen KDV dahil 1.364.000 TL'ye karşılık alt yükleniciye bir bağımsız bölüm (villa) verileceği bir "barter hükmü" olarak kararlaştırılmıştır. Buradaki asıl yüklenici tarafından alt yükleniciye (taşerona) iş karşılığı verilmesi taahhüt edilen bağımsız bölüm, yüklenicinin dava dışı arsa sahibi ile arasındaki 28/03/2017 tarihli kat karşılığı inşaat sözleşmesi gereği kendisine verilmesi kararlaştırılan ve edimini eksiksiz yerine getirmesi ile hak edeceği bir bağımsız bölümdür. Diğer bir ifade ile; asıl yüklenici alt yükleniciye yapılacak iş karşılığı olmak üzere kat karşılığı inşaat sözleşmesindeki arsa sahibinden olan kişisel alacak hakkını devretmiştir. Buna göre "alacağın temliki" niteliğindeki 13. Madde hükmünün yazılı olması gerekli ve yeterli olup ayrıca resmi olması zorunlu değildir. Kaldı ki; söz konusu "barter hükmü" taraflar arasındaki eser (taşeronluk) sözleşmesinin bir hükmü olarak bağlı bulunduğu sözleşmenin geçerlilik koşuluna tabi olup eser sözleşmesinin resmi olma zorunluluğu bulunmadığından, bu hüküm için de resmiyet koşulu olmaz. Yine; sözleşme ediminin ağırlıklı olarak yerine getirilmiş (%93 oranında hatasız ve %100 oranında eksiksiz) olması karşısında da bu hükmün geçersizliğinin ileri sürülmesi dürüstlük kuralına aykırı düşer. Bu nedenlerle sözleşmenin 13. Maddesi hükmü geçerli ve uygulanabilir bir hüküm olmakla, asıl yüklenici vekilinin bu yöndeki istinaf sebebi yerinde değildir.
Birleşen davada; sözleşmedeki barter hükmü gereğince, öncelikle tapu iptali ve tecil isteğinde bulunulmuş olmakla, taşınmazın rayiç değerinin tespit ve tahsiline dair fer'i talep için, ticari davalarda dava koşulu olan arabuluculuğa gitme zorunluluğu bulunmamaktadır. Çünkü, davada çözümlenmesi gereken ilk sorun taşınmazın aynına ilişkin tapu iptali ve tescil koşullarının oluşup oluşmadığı hususudur. Fer'i talep olan "rayiç değerin tespit ve tahsili" hususu da yine taşınmazın aynı ile ilgilidir. Buradaki istek bir tazminat ya da belirli bir ticari alacağa ilişkin bir istek değildir. Bu nedenle yargılama gerektiren ve mahkemece değerlendirilmesi gereken bu istek hakkında zorunlu arabuluculuk dava şartı olmadığından, asıl yüklenici vekilinin bu yöndeki istinaf sebebi de yerinde değildir.
Eser sözleşmesi KDV dahil 1.364.000 TL miktarlı götürü bedelli olduğu halde, birleşen davada taşınmaz rayiç bedeline hükmedilmesinin hatalı olduğu yönündeki istinaf sebebine gelince: Sözleşmenin 13. Maddesi gereği yapılan iş için götürü bedele karşılık olmak üzere alt yükleniciye 1 adet villa taahhüt edildiği için, yüklenicinin dava tarihinde ileri sürdüğü tek taraflı feshinin haksız (sözleşmeden dönme olanağının olmadığı durum bulunması) ve taşınmazın da üçüncü kişi elinde olması nedeniyle tapu iptalinin de mümkün olmaması halinde, taşınmazın dava tarihindeki rayiç değerinin verilmesi gerekeceğinden, bu yöndeki asıl yüklenici vekilinin istinaf sebebi de haklı değildir.
Asıl davada; davacı vekilinin "belirlenecek tazminat miktarı ile birleşen davadaki isteğin kabulü halinde buradaki taşınmaz rayiç değerinin takas edilmesi" yönündeki istinaf sebebi yerinde değildir. Çünkü, TBK.'nın 139. Maddesinde "borcun sona erme" hallerinden biri olarak düzenlenen "takas" için, iki muaccel borç ya da biri çekişmeli olsa bile takas olarak ileri sürülen borcun belirli ve muaccel olması gerekir. Somut olayda ise; asıl davada ve birleşen davada ileri sürülen alacak (borç) iddiaları çekişmeli olup yargılamayı gerektiren alacaklardır. Buna göre takasın yasal koşulları oluşmamıştır. Bu nedenle mahkemenin "takas koşullarının oluşmadığı" yönündeki kabulü doğrudur.
"İşin asıl yüklenici tarafından teslim alınmadan ayıp nedeniyle tazminat istenemeyeceği" yönündeki alt yüklenici vekilinin istinaf sebebi yerinde değildir. Çünkü, her ne kadar iş %100 tamamlanmış olmakla birlikte %7 oranında ayıp durumu mevcut olup dava tarihinden önce düzenlenmiş geçici ya da kesin kabule ilişkin bir belge mevcut değil ise de, asıl yüklenici açtığı davada sözleşmenin feshi iradesini gösterdiği ve zaten kendisinin inşa ettiği villalar fiili hakimiyetinde bulunduğu için, eserin asıl davanın açıldığı tarihte teslim edildiği kabul edilmelidir. Bu durumda; iş sahibi olan asıl yüklenicinin hakkaniyet gereği reddedemeyeceği oranda tamamlanan esere yönelik TBK.'nın 475. Maddesindeki seçimlik haklarından "sözleşmeden dönme" hakkını kullanamayacağından, açık nitelikte de olsa, teslim tarihi olan dava tarihinde vakıf olduğu ayıplı iş bedelini aynı yasa hükmü gereğince isteyebilecektir.
Eserin asıl dava tarihinde teslim edilmiş sayılması, bu konudaki taşeronun kabulü, daha önce herhangi bir fesih bildiriminde bulunulmamış olması, %7 oranında ayıplı iş mevcut olsa bile %93 hatasız ve %100 tamamlanmış (eksiksiz) iş olup bu oranların iş sahibi yüklenici tarafından hakkaniyet gereği reddedilemeyecek ölçüde olması karşısında, asıl yüklenicinin asıl dava tarihi itibariyle ileri sürdüğü tek taraflı fesih bildirimi haklı olmayıp, TBK.'nın 475. Maddesi gereğince sözleşmeden dönme seçeneğini kullanma olanağı bulunmamaktadır. Ancak ayıplı iş bedeli ile gecikmeden doğan zararlarının tazminini isteyebilecektir. Buna göre; alt yüklenici vekilinin "asıl davadaki tazminat isteklerinin haksız olduğu" hakkındaki istinaf sebebi de yerinde değildir.
Yine; alt yüklenici vekilinin "dava konusu bağımsız bölüm değerinin sözleşme tarihine göre belirlendiği" yönündeki istinaf sebebi de, değer tespiti birleşen davanın açıldığı tarih itibariyle yapılmış olmakla, haklı görülmemiştir.
Yukarıda açıklandığı üzere; taraf vekillerinin yerinde olmayan ve reddi gereken istinaf sebepleri dışındaki diğer istinaf sebepleri ile kamu düzeni gereği dairemizce re'sen gözetilen hususlar çerçevesinde, ilk derece mahkemesi kararı aşağıdaki nedenlerle usule, yasaya ve ictihatlara uygun değildir:
1-Asıl davada; davacı yüklenici "sözleşmenin haklı nedenle feshinin tespiti" isteğinde bulunmuştur. Buna ilişkin davadan önce karşı tarafa yapılan bir fesih bildirimi bulunmamaktadır. Dolayasıyla "sözleşmeden dönme" iradesi dava tarihinde gerçekleşmiştir. Resmi şekil zorunluluğu bulunan kat karşılığı inşaat sözleşmelerinde tek taraflı fesih mümkün olmayıp taraf iradelerinin birleşmesi ya da mahkeme kararı gerekmesine rağmen, diğer eser sözleşmelerinin tek taraflı feshi mümkündür. Bu durumda feshin haklılığı ya da haksızlığı ile TBK.'nın 475. Maddesindeki sözleşmeden dönme koşullarının oluşup oluşmadığı değerlendirilir. Ancak, yüklenici iş sahibinin davadan önce bu yönde bir bildirimi olmadığı ve bunu açılan dava ile birlikte ileri sürdüğü, sözleşmeden dönmenin haklılığı ya da mümkün olması durumunda da taşeronluk sözleşmesindeki edimlerinden (özellikle barter hükmünden) kurtulma olasılığı bulunduğundan, feshin haklılığının tespitini istemekte hukuki yararı mevcuttur. Bu nedenle mahkemece söz konusu isteğin olumlu ya da olumsuz karşılanması gerekir. Dava konusu olan bu istekle ilgili karar verilebilmesi için de öncelikle sözleşme bedeli üzerinden hesaplanacak nispi peşin harç ikmal edilmelidir.
Mahkemece bu konuda 17/02/2020 tarihli tensip tutanağı ile davacıya Harçlar Kanunu'nun 30. ve HMK.'nın 150. Maddesi gereğince kesin süre verilmiş olup davacı tarafından harç ikmal edilmemiştir. Bu aşamadan sonra mahkemece, bu istek ile ilgili davanın anılan yasa hükümleri gereğince önce işlemden kaldırılması, 3 ay içinde harç ikmal edilmemesi ve davanın yenilenmemesi halinde de açılmamış sayılmasına karar verilmesi gerekirken, bu yönde herhangi bir ara kararı verilmeden nihai hükümle birlikte doğrudan davanın açılmamış sayılmasına karar verilmesi usul ve yasaya aykırıdır. Bu husus hem kamu düzeni ile ilgili olduğu için re'sen gözetilmiş, hem de davacı vekilinin "feshin haklılığının tespiti isteğinin değerlendirilmediği" yönündeki istinaf sebebi haklı bulunmuştur.
2-Asıl davada; sözleşmenin 10. Maddesi gereğince belirlenmesi gereken "cezai şart" alacağının (gecikme cezasının) doğru hesaplanmadığı belirlenmiştir. Şöyle ki: Sözleşmedeki teslim tarihi 30/09/2018 olsa da, bu tarihin tarafların karşılıklı yazışmaları ile 05/09/2019 olarak yeniden kararlaştırıldığı, iş tesliminin bu tarihe ertelendiği gerek hükme esas 12/10/2021 tarihli bilirkişi raporundaki tespitlerden, gerekse dosyadaki mail yazışmalarından anlaşılmaktadır. Buna göre temerrüt başlangıç tarihinin 05/09/2019 olarak kabulü doğrudur. Ancak, sözleşmede hüküm altına alınmasına rağmen davadan önce herhangi bir geçici ve kesin kabul belgesi bulunmadığı halde, alt yüklenicinin en son 29/09/2019 tarihinde sigortalı işçi çalıştırdığı belirtilerek işin bu tarihte teslim edildiği varsayımından hareketle üstelik hesap hatası da yapılarak (24 gün olması gerekirken) 20 gün gecikme olduğu görüşünü belirten rapora göre hüküm kurulması doğru olmamıştır. Çünkü, yukarıdaki açıklamalarda da belirtildiği üzere, işin teslim tarihi fesih iradesinin ileri sürüldüğü asıl dava tarihi olan 12/02/2020 tarihi olup gecikme cezası 05/09/2019 ile 12/02/2020 tarihleri arasındaki süreye göre hesaplanmalıdır. Her ne kadar sözleşmenin (geriye etkili olarak) feshi halinde müspet zarar kapsamındaki cezai şart alacağı istenemese de, somut olayda fesih iradesinin dava tarihinde ileri sürülmesi ve mahkemece sözleşmeden dönme koşullarının bulunmadığının tespiti ya da yazılı olduğu şekilde bu konudaki davanın açılmamış sayılmasına karar verilmesi halinde sözleşme yürürlükte olacağı için cezai şart istenebilecektir. Buna göre davacı vekilinin bu yöndeki istinaf sebebi de yerindedir.
3-Asıl davada; davacı ayrıca sözleşmeye aykırılıktan (ayıplı işlerden) dolayı uğradığı (belirsiz) zararı bulunduğunu iddia ederek bunun tespit ve tahsilini istemesine rağmen, TBK.'nın 475. Maddesindeki iş sahibinin seçimlik hakları dışındaki tazminat hakkı çerçevesinde, bu konuda uğrandığı iddia olunan zararın varlığının ve miktarının hiç araştırılmadığı anlaşılmıştır. Bu eksiklik de doğru olmayıp davacı vekilinin konu hakkındaki istinaf sebebi yerindedir.
4-Asıl davada; eserin %100 tamamlandığı ve eksik iş olmadığı, ancak %93 oranındaki işin sözleşmede kararlaştırılan niteliklere uygun, kalan %7 oranındaki işin ise ayıplı iş olduğu 09/05/2020 tarihli bilirkişi raporu ile belirlenmiş ve daha sonraki tarihli raporlarla da bu tespit desteklenmiştir. Buna göre, TBK.'nın 475/2. Maddesi gereğince ayıp nedeniyle iş bedelinden indirim miktarının (ayıp tazminatının) sözleşme götürü bedelli olduğu için, yerleşik yargı kararları gereğince "fiziki oran yöntemi" uygulanarak saptanması gerekirken, bu gerekliliğe uyulmaması doğru olmamıştır. Burada yapılması gereken iş şudur: Ayıplı iş oranı olan %7 oranının kural olarak sözleşme ile belirlenen 1.364.000 TL'lik götürü bedele uygulanması gerekse de, sözleşmenin 13. Maddesindeki "barter hükmü" ile götürü bedel karşılığı olarak alt yükleniciye 1 adet villa verilmesi kararlaştırılmış olmakla, bu taşınmazın sözleşme tarihi ile dava tarihi arasındaki sürede değerinin artması karşısında, hakkaniyet ve denkleştirici adalet ilkesi gereğince söz konusu oranlama taşınmazın dava tarihindeki rayiç değeri olarak belirlenen 2.718.956,95 TL bedele uygulanmalıdır. Buna göre, davacı vekilinin konu ile ilgili istinaf sebebi de haklıdır.
5-Birleşen davada; 09/07/2018 tarihli taşeronluk sözleşmesinin 13. Maddesindeki "barter hükmü" gereğince tapu iptali, tescil, terditli olarak da rayiç değer tespit ve tahsili istenen, sözleşmede 14/2T numaralı olarak belirtilmekle birlikte yargılama sırasında 19 numaralı bağımsız bölüm olduğu saptanan taşınmazın, asıl yüklenici (iş sahibi) tarafından alt yükleniciye (taşerona), dava dışı arsa sahibi... ile düzenlenen 28/03/2017 tarihli kat karşılığı inşaat sözleşmesi gereğince inşa edeceği 32 adet villadan kendisine düşecek olan 20 adedinden biri olarak yapılan iş karşılığı devrinin vaat edildiği anlaşılmaktadır. Buna göre, asıl yüklenici alt yükleniciye sözleşme gereği hak edeceği kişisel alacak hakkını devretmiş olduğundan taşeronluk sözleşmesinin 13. Maddesi hükmü "alacağın temliki" niteliğindedir. Ancak, kat karşılığı inşaat sözleşmesinin paylaşıma dair 4. Maddesi hükmünde bağımsız bölümlerin belirlenmemesi ve bunların daha sonra düzenlenecek vaziyet planı ve numarataj belgeleri ile tespit edileceğinin kararlaştırılması karşısında, dava konusu taşınmazın yükleniciye ait olacak bir bağımsız bölüm olup olmadığının tespiti zorunludur. Bu tespitin ise yargılama sırasında yapılmaması yasa ve ictihatlara aykırıdır. Bu aykırılık kamu düzeni gereği değerlendirilmiştir.
6-Birleşen davada; yukarıdaki 6. Maddede yapılan açıklamalar çerçevesinde, dava konusu taşınmazın yükleniciye düşen bir bağımsız bölüm olduğunun tespiti halinde, dosyadaki tapu kayıtlarından anlaşıldığı üzere taşınmaz dava tarihinde arsa sahibi adına kayıtlı olduğundan, yerleşik yargı kararları gereğince bu tür bir davada yüklenici ile arsa sahibi arasında "zorunlu dava arkadaşlığı" olduğu halde arsa sahibinin usulünce davaya dahil edilmemesi doğru olmamıştır. Bu aykırılık kamu düzeni gereği değerlendirilmiştir.
7-Birleşen davada; yine 6. Madde yapılan açıklamalar çerçevesinde, davacının "alacağın temliki" hükümlerine göre yüklenicinin halefi sıfatıyla dava konusu taşınmazda hak sahibi olabilmesi için, öncelikle yüklenicinin kat karşılığı inşaat sözleşmesindeki edimini eksiksiz yerine getirmiş olarak hak sahibi olması gerektiğinin gözetilmemesi, bu konuda ana taşınmazın (32 adet villa ve ortak alanlarının) tamamlanıp tamamlanmadığının, herhangi bir eksiklik ya da yüklenici sorumluluğunda bir borç bulunup bulunmadığının, varsa bedelinin araştırılmaması, eksiklik olması halinde ise "birlikte ifa kuralı" gereğince buna ilişkin bedelin depo ettirilmesi hususunun düşünülmemesi de yasa ve ictihatlara aykırı olmuştur. Bu aykırılık kamu düzeni gereği değerlendirilmiştir.
8-Birleşen davada; hükme esas raporda dava konusu olarak tespit edilen 19 numaralı bağımsız bölümün yargılama sırasında dava dışı ... oğlu ... adlı bir kişiye devredildiğinin belirtilmesine göre, dosyada buna ilişkin tapu ve satış belgesi bulunmadığından, ilgili kayıtlar getirtilmek suretiyle durum tespit edilerek davacıya HMK.'nın 125. Maddesindeki "davanın yeni tapu malikine karşı tapu iptali olarak mı, eski malike karşı tazminat olarak mı yürütüleceği" konusundaki seçimlik hakkını kullanmasının sağlanmaması da usul ve yasaya aykırıdır. Bu konudaki alt yüklenici vekilinin istinaf sebebi yerinde olup aynı zamanda söz konusu eksiklik kamu düzenini ilgilendiren bir husustur.
Bu durumda mahkemece yapılması gereken işler:
1-Asıl davada; davacı vekilinin "sözleşmenin haklı nedenle feshinin tespiti" isteği ile ilgili olarak, Harçlar Kanunu'nun 30.ve HMK.'nın 150. Maddeleri gereğince eksik peşin harç ödenmemiş olmakla, yine bu yasal düzenlemelere göre, söz konusu istek hakkındaki davanın "işlemden kaldırılması" yönünde ara kararı verilerek taraf vekillerine bu kararın tefhim ya da tebliğ edilmesi, işlemden kaldırma tarihinden itibaren 3 aylık süre içinde 23.293,71 TL miktarındaki peşin harcın ikmal edilerek davanın yenilenmesi halinde davacı tarafın sözleşmeden dönmede haklı olup olmadığının ya da sözleşme fesih koşullarının oluşup oluşmadığının TBK.'nın 475/1. Maddesi çerçevesinde, işin %100 (ayıpsız olarak %93) oranında tamamlandığı dikkate alınarak, değerlendirilmesi ve nihai kararda bu konuda olumlu olumsuz bir hüküm kurulması, peşin harcın 3 aylık süre içinde ikmal edilmemesi halinde ise yine nihai kararla birlikte bu konudaki davanın açılmamış sayılmasına karar verilmesi,
2-Hükme esas raporu düzenleyen bilirkişi kurulundan;
a) Asıl davada; sözleşmenin 10. Maddesine göre belirlenecek gecikme cezasının 05/09/2019 ile 12/02/2020 tarihleri arasındaki süreye göre hesaplanması,
b) Asıl davada; "sözleşmeye aykırılık-ayıplı iş nedeniyle uğrandığı iddia olunan" zararların varlığının ve varsa miktarının, TBK.'nın 475/1-son cümle gereğince, bu konuda davacı tarafça dosyaya sunulan deliller incelenmek suretiyle değerlendirilip belirlenmesi,
c) Asıl davada; eserdeki %7 oranındaki ayıplı işin sözleşmedeki 1.364.000 TL götürü bedelin karşılığı olarak kararlaştırılan 19 numaralı bağımsız bölümün dava tarihindeki rayiç değeri olan 2.718.956,95 TL bedele uygulanarak (fiziki oran yöntemi), TBK.'nın 475/2. Maddesindeki ayıp oranında indirim, diğer bir ifade ile ayıp tazminatının saptanması,
d) Birleşen davada; dava konusu olan 19 numaralı bağımsız bölümün, asıl yüklenici ile dava dışı arsa sahibi arasındaki 28/03/2017 tarihli kat karşılığı inşaat sözleşmesinin 4. Maddesi çerçevesinde "yükleniciye düşen bir bağımsız bölüm olup olmadığının" belirlenmesi, bakımından ek rapor alınması,
3-Birleşen davada; yukarıdaki c seçeneğindeki tespite göre; bağımsız bölümün yükleniciye düşen bir bölüm olduğunun anlaşılması halinde, "zorunlu dava arkadaşlığı" gereği taşınmaz dava tarihinde adına kayıtlı olan dava dışı arsa sahibi ... 'ın usulünce davaya dahil edilmesi,
4-Birleşen davada; bağımsız bölümün yükleniciye düşen bir villa olduğunun tespitinden ve arsa sahibinin davaya dahil edilmesinden sonra, asıl yüklenicinin kat karşılığı inşaat sözleşmesindeki edimini tam olarak yerine getirip getirmediğinin belirlenmesi bakımından, ana taşınmazın (32 adet villa ve ortak alanların) reddedilemeyecek oranda tamamlanıp tamamlanmadığının, bu durumda eksik varsa bunun miktar ve bedelinin saptanması için, gerekirse yerinde keşif hususu da düşünülerek, bilirkişi kurulundan ek rapor alınması, ayrıca; yüklenicinin sorumluluğunda olan binalar ile ilgili herhangi bir borç bulunup bulunmadığının ilgili belediye, tapu vs. kurumlardan sorularak belirlenmesi,
5-Birleşen davada bu aşamadan sonra; dava konusu taşınmazın güncel tapu kaydı ile satış belgesi ilgili tapu biriminden getirtilerek, yargılama sırasında üçüncü kişiye devredildiğinin anlaşılması halinde, davacı vekilinin HMK.'nın 125. Maddesindeki seçimlik hakkını kullanmasının sağlanması,
6-Birleşen davada; davacı vekilinin HMK.'nın 125. Maddesindeki seçimlik hakkını "üçüncü kişiye karşı tapu iptali tecil davası" olarak kullanması halinde yeni malikin usulünce davaya dahil edilmesi, bu durumdaki tapu iptali ve tescil koşullarının değerlendirilmesi ve yargılama giderleri konusunda eski malikle yeni malik arasındaki müteselsil sorumluluk ile ilgili 125. Madde hükmü içeriğinin dikkate alınması,
7-Birleşen davada bundan sonra; tapu iptali ve tescil koşullarının oluştuğu kanaatine varılması halinde, yukarıdaki 4. Maddedeki açıklamaya göre, varsa belirlenen eksik-borç giderlerinin arsa sahibine ödenmek üzere "birlikte ifa kuralı" gereği davacı tarafa depo ettirilmesi,
8-Birleşen davada yine; yukarıdaki 7. Maddedeki gibi, asıl davada belirlenen ayıplı iş bedelinin asıl yükleniciye (asıl davanın davacısına) ödenmek üzere, "birlikte ifa kuralı" gereği davacı tarafa depo ettirilmesi, (asıl davada ayıplı iş bedeli hakkında ise buna uygun hüküm kurulmasına dikkat edilmesi),
9-Asıl davada; yukarıdaki 1 ve 2. Maddelerdeki tespitlere göre dava konusu isteklerin değerlendirilmesi, Birleşen davada da; yukarıdaki 2/c, 3,4,5,6,7 ve 8. Maddelerdeki tespitlere göre değerlendirme yapılarak, öncelikle tapu iptali ve tescil isteğinin, davacı vekilinin HMK.'nın 125. Maddesindeki seçimlik hakkını tazminat olarak kullanması, (üçüncü kişinin davaya dahil edilmemesi), dava konusu taşınmazın kat karşılığı inşaat sözleşmesine göre yükleniciye düşen bir bağımsız bölüm olmadığının tespiti (ki bu halde arsa sahibinin de davaya dahil edilmesine ve birlikte ifa uygulamasına gerek yoktur), ya da başka bir hukuki sebeple tapu iptali tescil koşullarının oluşmadığı kanaatine varılması halinde ise tazminat (rayiç değer) isteğinin değerlendirilmesi,
10-Bütün bu araştırma, inceleme ve değerlendirmelere göre hasıl olacak sonuç doğrultusunda karar verilmesi olmalıdır.
Yukarıdaki açıklamalara göre; taraf vekillerinin istinaf kanun yoluna başvurularının kabulü ile, ilk derece mahkemesi kararının HMK.'nın 353/(1)-a/4-6. Maddeleri gereğince kaldırılmasına karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle;
1-Asıl davada davacı- birleşen davada davalı vekili ile asıl davada davalı- birleşen davada davacı vekilinin istinaf başvurularının KABULÜ ile,
2-İzmir 6. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 09/06/2022 tarih ve 2020/100 Esas, 2022/510 Karar sayılı kararının, 6100 Sayılı HMK'nın 353/(1)-a/4-6.maddeleri gereğince KALDIRILMASINA,
3-Dosyanın, dairemiz kararına uygun şekilde yeniden bir karar verilmek üzere ilk derece mahkemesine GÖNDERİLMESİNE,
4-Teminat mektubunun iadesinin ilk derece mahkemesince değerlendirilmesine,
5-Verilen kararın niteliği gereğince harç alınmasına yer olmadığına, asıl davada davacı- birleşen davada davalı vekili tarafından yatırılan 12.637,36 TL+46.432,98 TL istinaf nispi karar harçlarının talebi halinde yatıran davacıya iadesine,
6-Asıl davada davacı- birleşen davada davalı vekili tarafından yatırılan 220,70 TL+220,70 TL istinaf kanun yoluna başvurma harçları ile istinaf yargılama giderlerinin, ilk derece mahkemesince yeniden verilecek kararda dikkate alınmasına,
7-Verilen kararın niteliği gereğince harç alınmasına yer olmadığına, asıl davada davalı- birleşen davada davacı vekili tarafından yatırılan 6.318,68 TL istinaf nispi karar harcı ile 80,70+80,70 TL istinaf maktu harçların talebi halinde yatıran davalıya iadesine,
8-Asıl davada davalı- birleşen davada davacı vekili tarafından yatırılan 220,70 TL+220,70 TL istinaf kanun yoluna başvurma harçları ile istinaf yargılama giderlerinin, ilk derece mahkemesince yeniden verilecek kararda dikkate alınmasına,
9-Kararın, ilk derece mahkemesince taraflara tebliğine,
Dair, dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 353/(1)-a maddesi gereğince, kesin olmak üzere, 05.10.2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.