T.C.
İZMİR
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
14. HUKUK DAİRESİ
ESAS NO : 2021/1734
KARAR NO: 2024/123
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARI
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ : İZMİR 2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO : 2012/287
KARAR NO: 2018/1607
DAVA TARİHİ: 16.10.2012
KARAR TARİHİ: 28.12.2018
DAVA: Tazminat
KARAR TARİHİ: 24.01.2024
KARARIN YAZ. TARİH: 26.01.2024
İzmir 2. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 28.12.2018 tarihli 2012/287 Esas, 2018/1607 Karar sayılı kararının, istinaf başvurusu yoluyla incelenmesinin davacı vekili ile davalı vekili tarafından istenilmesi üzerine dairemize gönderilen dosya incelendi, dosya içeriğine göre incelemenin duruşmasız olarak yapılması uygun görülmekle, gereği konuşulup düşünüldü.
İSTEM:
Davacı vekili tarafından verilen dava dilekçesinde özetle ; Müvekkili firmanın almış olduğu, ihale karşılığında ve 1.647.000,00 TL ihale bedelli Güneybatı Atık Su Arıtma Tesisine Yeni Terfi İstasyonu yapımı işi için müvekkili firmaya 20/01/2012 tarihinde yer teslimi yapıldığını, ancak yer teslim tarihinden sonra müvekkili firmaca yapılan tespitler sonucunda projenin uygulanabilirliğinin teknik hesaplamalar sonucunda imkansız olduğunun görülmesi üzerine, 06/02/2012 tarihinde söz konusu hususların değerlendirilmesi çerçevesinde müvekkili firmanın yapmış olduğu talep üzerine, davalı tarafından tekrar incelemeye alındığını, bu konuda müvekkili firma ile kuruluş arasında yapılan yazışmalar neticesinde projenin uygulanmasının ihale bedeli şartları dahilinde mümkün olmayacağını, projenin uygulanabilmesi için gerekli revizyonların yapılması zaruretinin ortaya çıktığı ve davalının vermiş olduğu cevabi yazılarında yine ortaya çıkacak ek ilavelerin ve maliyet artışları ile keşif artışlarının belediyeye maliyet getireceği ve uygun görülmediğinden bahisle ... Büyükşehir belediyesi ... müdürlüğü yönetim kurulunun 17/05/2012 tarih ve 336 sayılı kararı ile bahsi geçen işin feshine ve teminat mektubunun da müvekkili firmaya iadesine karar verildiğini, söz konusu ihale sonucu alınan işin yapımı bağlamında yapılan tüm incelemelerde müvekkili firmanın hiçbir kusurunun olmadığı bir yana, ortaya çıkan tablo ile ilgili olarak da işin yapılamamasının nedeni olarak zemin etüd raporuna göre hazırlanan projenin uygulanabilirliğinin olmaması ortaya çıkması sonucu müvekkili firmaya atfedilebilecek hiçbir kusurunun da bulunmadığının açık olduğunu, süreç içinde ilgili kuruluşa müvekkili tarafından bu konuda uyarı yapıldığı ve yazılan yazının da izlenen süreç içerisinde müvekkili firmanın bir kusurunun bulunmadığına dair ayrıntılı ve ilgili mevzuata da yollama yapılmak suretiyle bildirimde bulunulduğunu, ilgili kurumca sözleşmenin haksız yere feshi nedeniyle müvekkilinin uğramış olduğu zararların tespitinin de teknik elemanlarca saptanacağının açık olduğunu ileri sürerek, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak koşulu ile yapılacak bilirkişi incelemesi sonucu gerçek zararın tespiti, sunulan belgeler ve teknik açıklamalar çerçevesinde ortaya çıkacağından 40.000,00 TL tutarındaki maddi tazminatın davalı idare belediyeden alınarak müvekkiline verilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir. 23/06/2015 tarihli dilekçesi ile dava dilekçesine konu talebin 313.838,56 TL artırılmıştır.
YANIT:
Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle ; İdarece 07/10/2011 tarihinde ihale ile davacıya verilen Güneybatı Atıksu Arıtma Tesisine yeni terfi istasyonu yapım işinin idarenin yönetim kurulunun 17/05/2012 tarih 336 sayılı kararı ile işin projelendirilmesinde dikkate alınan zemin etüdü raporunun bir ön rapor niteliği taşıyan veri raporu niteliğinde olduğunu, idare Jeoloji mühendislerince onaylanmadığı, rapora esas sondaj noktasının yapının inşa edileceği alanın oldukça dışında bir nokta olduğu, proje ihalesine çıkılmasını müteakip, proje mükellefi firmayla zemin etüt firmasının ortaklaşa yapacakları çalışma sonrası veri raporunun geoteknik rapor haline getirilmediği, idare jeoloji mühendislerince onaylı bir geoteknik rapor 2 ile ihaleye çıkılmadığı, jeoloji mühendisleri odasınca onaylanmış geoteknik raporun mevcut olmadığı tespitleri dikkate alınarak sözleşmenin feshine yüklenici firmanın teminat mektubunun kendisine iadesine karar verildiğini, davacının idareden talep ettiği maddi tazminatın neleri kapsadığının dava dilekçesinden anlaşılmadığını, fahiş olduğundan kabulünün mümkün olmadığını belirterek idareye karşı açılan davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ:
İlk derece mahkemesinin 28.12.2018 tarih ve 2012/287 Esas, 2018/1607 Karar sayılı kararı ile özetle; "...Somut olayda; iş sahibi idarenin yükümlülüğünde olan uygulama projelerinin uygulanabilir olmadığının ortaya çıktığı açık olduğundan iş sahibi yüzünden ifanın imkansızlaştığının kabulü gerekir. Davacının gerçekleştirdiği bir imalat bulunmadığına ve işin yapılamaması objektif imkansızlıktan değil de davalı kusurundan kaynaklandığına göre, davacı zararları yanında kar mahrumiyetini de birlikte talep edebilecektir. İşin yapılamaması objektif imkansızlıktan kaynaklansa idi, davacının sadece menfi zararını, daha açık deyişle sözleşmenin kurulması için ve sözleşme nedeniyle yaptığı tüm masrafları isteyebilecekti. Bu bakımdan davalının kusurunun irdelenmesi gerekir. Bu yön ile projenin uygulanabilmesi için gerekli revizyonların yapılması zaruretinin ortaya çıkması davacının bildirimi üzerine, davalı idarenin yaptığı inceleme sonucunda ortaya çıktığı, yani sözleşme akdedildikten sonra tespit edildiği, kamu kurumu olan davalının bu taşınmazın etüdünü araştırarak ihaleye çıkarmasının gerektiği, diğer bir anlatımla özen borcunu yerine getirmediği, böylelikle yükleniciye kusur verilemeyeceği anlaşıldığından davacının isteyebileceği kar kaybının açıklanan TBK 408 maddesi gözetilerek HMK 266 ve devamı maddeleri uyarınca hesaplanmış, tüm dosya kapsamı değerlendirilerek davanın kısmen kabulüne" dair karar verilmiştir.
İSTİNAF EDEN: Davacı vekili ile davalı vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvurulmuştur.
İSTİNAF NEDENLERİ: Davacı vekili tarafından verilen 22.10.2021 tarihli istinaf kanun yoluna başvuru dilekçesi ile özetle; Faiz başlangıç tarihi ıslah tarihi değil, dava tarihi olması gerektiğini, dava dilekçesi davanın açılış tarihi 16.10.2012 tarihli olduğunu, dava dilekçesi ile 40.000,00 TL'si alacak talep edildiğini, 24.06.2015 tarihli ıslah dilekçesi ile 313.838,16 TL'sına artırılmak suretiyle faiz talep edildiğini, bu nedenle kısmen kabul neticesinde hüküm altına alınan bedelden 40.000,00 TL sini dava tarihinden itibaren 8.237,51 TL'sini ise ıslah tarihinden itibaren faiz işletilmesine karar verilmesi gerekirken aksi kaanaat ile tüm alacağa ıslah tarihinden itibaren faiz işletilmesine kararı usul ve yasaya aykırı olduğunu, tarafların tacir olduğunu, yapılan işin ticari iş olduğu dikkate alındığında ticari temerrüd faizi yerine yasal faize hükmedilmesinin usul ve yasaya aykırılık teşkil ettiğini, mahkeme gerekçesinin aksine davacı müvekkili şirketin tazminat alacağı hesaplanırken başka işlerden elde etme imkanı bulunan mahsup eksiltme yapılmasının hiçbir hukuki dayanağı olmadığını beyan ve iddia ettiklerini, hükme esas alınan ve gerekçesinde açıklanan eksiltme yönteminin davacı müvekkili şirketin tazminat alacağı hesaplanırken başka işlerden elde etme imkanı bulunan mahsup eksiltme yapılmasının hiçbir hukuki dayanağı olmadığını iddialarında ısrar ettiklerini, hükme esas alınan bilirkişi raporuna tanzim eden bilirikişiler kamu ihale mevzuatını ve kamu ihaleleri uygulamalarını göz ardı ettiklerini, davanın tarafları arasındaki uyuşmazlık kamu ihalesinin davalı kurum tarafından haksız feshedilmesinden doğan zararların tazmini davası olduğunu, bu nedenle mevzuat ve günlük uygulamaları bilmeden ve uyuşmazlığa her hangi bir sözleşme gibi çözüm arayışı haksız ve hakkaniyete aykırı rapor tanzimine yol açtığını, davacı şirket şartnamedeki malları peşin ve nakit alacak şekilde fiyat topladığını ve teklifini de bu şekilde hazırlayarak kuruma sunduklarını ve neticede ihaleyi aldıklarını, davacı şirket bir sermaye şirketi olduğunu, kar elde etmek amacı ile kurulmuş olduğunu, kar amacıyla faaliyetini sürdürdüğünü ve basiretli bir tacir olarak davrandıklarını, davacının dava dosyasına ibraz edilen maliyet analiz raporunu yok sayan bilirkişi raporları salt idarenin yaklaşım maliyet rakamlarını baz almasının kabul edilmesi mümkün olmadığını, davacının teklifine dayanak aldığı fiyat analiz raporunun ortada olduğunu, ihaleye konu işi tek tek nasıl maliyetlendirdiğinin açıkça ortada olduğunu, davalı kurumun hazırladığı yaklaşık maliyet bedelinin hatalı olduğunu, ihaleye konu işin yapılması maliyetinin çok üstünde olduğu göz ardı edildiğini, davalı kurumun ihaleyi feshetme gerekçesi olarak gösterdiği zemin etüdü raporunun da hatalı olması dikkate alındığında yaklaşık maliyet hesabının da hatalı olduğuna dair bir karine ortada çıktığını, dilekçelerinde kamu ihaleleri mevzuatına ve uygulamalarına açıkça aykırı olması, piyasa koşullarına dayanmaması ve bir malın ciddi bir alıcı tarafından nakit alınması bedeli ile alma niyeti olmayan sadece fiyat araştıranın usulen sorarak elde ettiği liste fiyatları arasındaki %10'dan %50'ye kadar varan iskonto farkları uygulamasının yok sayılması bilirkişiler tarafından neden incelendiğini anlamadıkları ve davacının teklifinin dayanağı olan maliyet analiz raporu tüm kalemleri tek tek incelemeleri ve davalı kurumun yaklaşık maliyet hesabı verileri ile mükayese edip bir değerlendirme yapmaları gerekirken bunu göz ardı ederek yok saymaları, davacının maliyet analiz raporunu ve bu raporda yer alan kar hesabını neden ve hangi gerekçe ile tamamı ile yok kabul ettikleri anlaşılamaması, dava konusu uyuşmazlığa uygulanma imkanı bulunmayan borçlar kanunu'nun 408. Maddesinin bilirkişiler tarafından uygulanması, neticede hesaplanan ve hükmolunan kar mahrumiyetinin %2,4 kar oranına isabet ettiği dikkate alındığında ticari piyasa koşullarına tamamen aykırı oluşu nedeniyle davanın teklifinin dayanağı olan maliyet analiz raporu dava dosyasına ibraz edildiğini, bu rapor dikkatle incelendiğinde davacı şirketin ihale feshedilmemiş olsa idi 353.150,00 TL'si kar elde edileceği kuruş kuruş hesaplanmak suretiyle gösterildiğini, yerel mahkeme kararının istinafen incelenerek kaldırılmasını, davaları tümden kabulüne karar verilmesi, vekalet ücreti ve masrafların karşı tarafa yüklenmesine karar verilmesini talep ederek istinaf kanun yoluna başvuru yapılmıştır.
Davalı vekili tarafından verilen 22.10.2021 tarihli istinaf kanun yoluna başvuru dilekçesi ile özetle; Davacı taraf fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla idareleri ile imzaladığı 1.647.000,00 TL bedelli ihalenin feshinden dolayı uğradığı 40.000,00 TL maddi zararın kendisine ödenmesini talep ettiğini, yapılan yargılama neticesinde verilen 28.12.2018 tarihli, 2018/1607 Karar sayılı gerekçeli kararda, iş sahibi idarenin yükümlülüğünde olan uygulama projelerinin uygulanabilir olmadığının ortaya çıktığını, iş sahibi yüzünden ifanın imkansızlığının ortaya çıktığını, davacı tarafından gerçekleştirilen bir imalat bulunmadığına ve işin yapılmamasının objektif bir imkansızlıktan değil de davacının kusurundan kaynaklandığını, bu nedenle zararının yanında kar mahrumiyetini de talep edebileceğini, davalının özen sonucunun erin9e getirmemesi nedeniyle davacıya kusur yüklenemeyeceği anlaşıldığından davanın kısmen kabulü ile 48.237,51 TL nin ıslah tarihi olan 24.06.2015 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya ödenmesi yönünde hüküm tesis edildiğini, ancak yerel mahkemenin kararının usul ve yasaya aykırı olduğunu, istinaf incelemesi neticesinde kaldırılması gerektiğini, hükme esas alınan 27.08.2017 tarihli bilirkişi kurulu raporuna karşı yapmış oldukları itirazları açıkladıkları üzere davacının idareden sözleşmenin geçerli olmasındaki ve ifa edilmesindeki menfaati olan müspet zararının isteyebilmesi mümkün olmadığını, davacı dava konusu sözleşmenin geçerliliğine güvenerek başka bir sözleşme fırsatını kaçırmadıklarını, böyle bir iddiasının olmadığını, sözleşmenin yerine getirilmesi için yaptığı giderleri de ispatlayamadıklarını, davalı ancak yazılı olarak belge ile ispatladığı menfi zararlarını idarelerinden talep edilebileceğini, belge ile ispatlamadığı giderlerin ödenmesinin mümkün olmadığını, sözleşme bedelinin %80'inin altında fiyatla bitmiş işlerde ve yüklenici tarafından geçerli belgeye dayandırılan gerçek giderler olması durumunda, bitmiş durumdaki işin bitiş oranı ile %80 oranı arasındaki farkın maksimum %5'inin genel giderler olabileceği düzenlendiğini, davacının karından bahsedilebilmesi için işin tamamlanmış olması gerektiğinin açıkça ifade edildiğini, dava konusu bu işin sözleşme bedelinin %80 inin altında bir fiyatla bitmiş olması kabul edilmiş olduğunu fakat yüklenici karı ve genel giderler olarak sözleşme bedelinin 1.647.000,00 TL sözleşme bedelinin 1.317.600,00 TL, sözleşme fiyatlarıyla yaptığı işin tutarının olmadığını, Bayındırlık ve iskan Bakanlığı yüksek fen kurulu başkanlığının 2011 tarihli dilekçe ekinde sunulan görüş yazısında, bayındırlık kurul kararı ile %25'lik müteahhit karı ve genel giderler oranını ayrımı yapılarak bu oranın %10'unun müteahhit karı, %15'inin genel giderler olduğunun açıkça belirtildiğini, dilekçelerinde ayrıntılı olarak belirttikleri üzere yerel mahkeme kararının istinaf incelemesi sonucu kaldırılmasına karar verilmesini talep ederek istinaf kanun yoluna başvuru yapılmıştır.
DELİLLER, DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE:
İstinaf kanun yolu başvurusuna konu edilen karar hakkında HMK'nın 355.maddesi gereğince, istinaf dilekçesinde belirtilen nedenler ve kamu düzenine ilişkin aykırılık bulunup bulunmadığı yönü gözetilerek yapılan inceleme sonucunda aşağıdaki değerlendirmeler yapılmıştır:
Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan tazminat istemine ilişkindir. İlk derece mahkemesince davanın kısmen kabulüne karar verilmesi üzerine karar davacı vekili ve davalı vekili tarafından yukarıda belirtilen sebeplerle istinaf edilmiştir.
Eser sözleşmeleri iki tarafa karşılıklı borç yükleyen bir tür iş görme sözleşmesi olup, “eser” ve “bedel” olmak üzere iki temel unsuru vardır. Bu sözleşmelerde yüklenici, iş sahibine karşı yüklendiği özen borcu nedeniyle eseri yasa ve sözleşme hükümlerine, fen, teknik ve sanat kurallarına uygun olarak yaparak ve zamanında tamamlayarak iş sahibine teslim etmekle; iş sahibi de bu çalışma karşılığında ivaz ödemekle yükümlüdür.
Bilindiği üzere idare kamu hizmetlerini yerine getirmesi sırasında bir takım tasarruflarda bulunmak zorunda olup bunlardan biri de üçüncü kişilerle yapacağı “sözleşme”lerdir. İdarenin sözleşme için tarafını belirlerken izleyeceği yol ise “ihale” olup bu işlemin kuralları da kanunlarla düzenlenmiştir. Uygulamada halen yürürlükte olan 2886 sayılı Devlet İhale Kanununun günümüzün değişen ve gelişen ihtiyaçlarına cevap veremediği, uygulamada ortaya çıkan aksaklıkları gidermede yetersiz kaldığı, bütün kamu kurumlarını kapsamadığı, Avrupa Birliği ve uluslararası ihale uygulamalarına paralellik göstermediği görüldüğünden, kamu ihaleleri ile ilgili geniş kapsamlı yeni bir kanun hazırlanmasına ihtiyaç duyulmuş bu amaçla 4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu yürürlüğe girmiştir. Ancak Kamu İhale Kanununda, uluslararası mevzuat gereği sadece sözleşmelerin imzalanmasına kadar olan ihale süreci ile ilgili hükümlere yer verilebildiğinden, yapılan ihaleler sonucunda düzenlenecek sözleşmeler ile ilgili hususlarda bir boşluğa neden olunmaması için, bu konu ile ilgili hükümlerin ayrı bir kanun ile düzenlenmesine ihtiyaç duyulmuştur.
Anılan kanunlardan da anlaşılacağı üzere bu kanunların kapsamına giren idareler, sözleşmelerin tarafını seçme konusunda özel hukuktaki gibi serbestiye sahip olmayıp sözleşme tarafını ihale yolu ile belirlemekte hatta doktrinde tartışmalı olmakla birlikte ihale üzerinde kalan istekli ile sözleşme imzalamadığında özel hukuktaki gibi sözleşme öncesi sorumluluğunun (culpa in contrahendo) bulunduğu kabul edilmektedir. (Emsal Danıştay 8. Daire 10.04.2017 T., 2016/11286 E., 2017/2653 K.). Burada dikkat edilmesi gereken önemli konu sözleşmelerin diğer taraflarının da ancak kanunlarda tanımlanan koşullara sahip iseler sözleşmeye taraf olabilecekleri konusudur. (Kamu İhale Kanunu md.4.11; md 10 )
İdarenin Kamu İhale Kanununda tanımlanan yöntemlerle (KİK md 18 vd.) yaptığı ihaleden sonra KİK md 46 kapsamında yapacağı sözleşmeler ise yine Kanunun 53/4.b.2 maddesine göre yetkilendirilen Kamu İhale Kurumu tarafından hazırlanmakta, bunlar Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu md 5, md.6 da “tip sözleşme” olarak tanımlanmaktadır. İhale aşamasında KİK md 4’e göre “İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinde; isteklilere talimatları da içeren idari şartnameler ile yaptırılacak işin projesini de kapsayan teknik şartnameler, sözleşme tasarısı ve gerekli diğer belge ve bilgileri,” kapsayan ihale dökümanları düzenlenmekte, bunlar Kanunun 24. ve 27. maddelerine göre yapılacak ilan ile isteklilerin bilgisine sunulmakta olup yine Kanunun 28. maddesine göre ihale dökümanlarını ön yeterlik veya ihaleye katılmak isteyen isteklilerin bu dokümanı satın almaları zorunludur.
Sözleşmelerin imza aşamasında ise Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu md 5’e göre Kamu İhale Kurumu tarafından hazırlanan “tip sözleşmeler” imzalanmakta, Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu md 7/v maddesine göre “Sözleşmede yer alması zorunlu hususlar” arasında “İhale dokümanında yer alan bütün belgelerin sözleşmenin eki olduğu.” sayılmaktadır. Sonuçta idare ile istekli arasında sözleşmenin imzalanması ile birlikte KİK 12. maddesinde tanımlanan ve ihale dökümanları arasına alınan “Şartnameler”de sözleşmenin eki haline gelmektedir. Sözleşmenin imzalanması ile birlikte sözleşme ve ekleri açısından Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu 4. maddesinde “Bu Kanunda belirtilen haller dışında sözleşme hükümlerinde değişiklik yapılamaz ve ek sözleşme düzenlenemez.” hükmü getirilerek sözleşmenin taraflar arasında adeta anayasa gibi olduğu kabul edilmiştir. Bu durumda taraflar arasındaki ihtilafların öncelikle sözleşme ve ekleri dikkate alınarak incelenmesi gerekmektedir.
Somut olayda, davacı yüklenici, davalı ise iş sahibidir. Taraflar arasında ihale sonucunda sözleşme imzalandığı, Güneybatı Atık Su Arıtma Tesisine Yeni Terfi İstasyonu yapımı işi için davacıya 20/01/2012 tarihinde yer teslimi yapıldığı, ancak yer teslim tarihinden sonra projenin uygulanabilirliğinin teknik hesaplamalar sonucunda imkansız olduğunun görülmesi üzerine, ortaya çıkacak ek ilavelerin ve maliyet artışları ile keşif artışlarının belediyeye maliyet getireceği ve uygun görülmediğinden bahisle ... Büyükşehir belediyesi ... müdürlüğü yönetim kurulunun 17/05/2012 tarih ve 336 sayılı kararı ile bahsi geçen işin feshine ve teminat mektubunun da davacıya iadesine karar verildiği hususunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmamaktadır. Davalı iş sahibi kurum, kendilerince hazırlanan projenin uygulanabilirliğinin olmadığından bahisle sözleşmeyi feshetmiştir. Yüklenici açısından davalı iş sahibinin kusuru nedeniyle imkansızlık durumu olduğu, dolayısı ile sözleşmenin davalı idarenin kusuru nedeni ile fesh edildiği, BK 485 maddesinde eserin tamamlanmasının iş sahibi ile ilgili beklenmedik olay dolayısı ile imkansızlaşması halinde hem giderlerini, hemde iş sahibinin kusurlu olması halinde tazminat isteyebileceğinin düzenlendiği anlaşılmaktadır. Davacı, sözleşmenin davalı iş sahibince haksız fesh edildiğinden bahisle, sözleşme için yapılan giderler ve yoksun kalınan kar olarak 40.000,00-TL istemli tazminat davası açmıştır. Hükme esas alınan raporda, Yargıtay'ın yerleşik içtihatlarındaki ilkelere uygun olarak TBK'nun 408. maddesi kapsamında kesinti yöntemi ile davacının talep edebileceği mahrum kalınan kar kaybı sözleşme bedelinin %7.5'i olarak kabul edilmiş ve kar kaybı hesaplanmıştır. Davacının sunduğu ödeme belgeleri dikkate alınarak menfi zararı ise 7.062,51-TL olarak hesaplanmış olduğundan raporda belirtilen miktarlar üzerinden davanın kısmen kabulüne karar verilmesi dosya kapsamına uygundur. Davacının dava dilekçesinde 40.000,00-TL talep ettiği dikkate alınarak 40.000,00-TL yönünden dava tarihinden itibaren yasal faiz işletilmesine karar verilmesi gerekirken faiz başlangıcına ıslah tarihi olarak karar verilmesi doğru olmamıştır.
Dosya kapsamı, mahkeme gerekçesi ve yapılan değerlendirmeye göre; davalı vekilinin istinaf başvurusunun HMK 353/1-b/1 maddesi gereğince esastan reddine, davacı vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile, ilk derece mahkemesi kararının 6100 sayılı HMK'nın 353/(1)-b-2. maddesi gereğince kaldırılarak, Dairemizce yeniden esas hakkında karar verilmesi gerekmiş olup aşağıdaki hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle;
A)1-Davalı vekilinin istinaf kanun yoluna başvurusunun, 6100 sayılı HMK'nın 353/(1)-b/1. maddesi gereğince ESASTAN REDDİNE,
2-Davacı vekilinin istinaf kanun yoluna başvurusunun KABULÜ ile;
3-İzmir 2. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 28.12.2018 tarihli 2012/287 Esas, 2018/1607 Karar sayılı kararın, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 353/(1)-b/2. maddesi gereğince KALDIRILMASINA,
B) Esasa ilişkin aşağıdaki şekilde yeni hüküm tesisine:
1-Açılan davanın KISMEN KABULÜ ile; 48.237,51 TL'nin 40.000,00-TL.lik kısmının dava tarihinden itibaren, 8.237,51-TL.lik kısmının ise ıslah tarihi olan 24/06/2015 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya ödenmesine, fazlaya ilişkin istemin reddine,
2-Davacı tarafından peşin ve ıslah ile alınan 5.923,58-TL harçtan alınması gerekli 3.295,10- TL'nin mahsubu ile 2.628,48-TL harcın istek halinde davacıya iadesine,
3-Davacı tarafından yatırılan ve mahsup edilen ilk masraf 3.295,10-TL, bilirkişi ücreti 900,00-TL, posta ve tebligat masrafı 148,00-TL, talimat ve talimat bilirkişi masrafı 3.993,00-TL olmak üzere toplam 8.336,10-TL yargılama giderinin davanın kabul ve ret oranı dikkate alınarak 1.136,35-TL'sinin davalıdan alınarak davacıya ödenmesine,
4-Davalı tarafından yapılan bilirkişi ücreti 500,00-TL, posta ve tebligat masrafı 98,75-TL olmak üzere toplam 598,75-TL yargılama giderinin davanın kabul ve ret oranı dikkate alınarak 517,12-TL'sinin davacıdan alınarak davalıya ödenmesine,
5-Davacı taraf kendisini vekil ile temsil ettirmiş olduğundan Avukatlık Asgari ücret Tarifesine göre 17.900,00-TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya ödenmesine,
6-Davalı taraf kendisini vekil ile temsil ettirmiş olduğundan Avukatlık Asgari ücret Tarifesine göre 47.736,85-TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya ödenmesine,
7-Kararın kesinleşmesinden sonra kalan avansın yatırana iadesine,
C) İstinaf Yargılaması Hakkında:
1-Davalı vekilinin istinaf başvurularının reddine karar verilmiş olması nedeniyle, davalı tarafından yatırılması gereken 427,60 TL istinaf maktu karar harcından peşin alınan 59,30 TL'nin mahsubu ile kalan 368,30 TL'nin davalıdan alınarak Hazine'ye gelir kaydına,
2-Davalı vekili tarafından yatırılan 162,10 TL istinaf kanun yoluna başvurma harcı ile istinaf kanun yolu giderlerinin kendi üzerilerinde bırakılmasına,
3-Davacı vekilinin istinaf isteminin kabulüne karar verildiğinden 59,30 istinaf maktu karar harcın talebi halinde yatıran davacıya ilk derece mahkemesince iadesine,
4-Davacı tarafından yatırılan 162,10 TL istinaf kanun yoluna başvurma harcının davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
5-Davacı tarafından yapılan istinaf yargılama gideri bulunmadığından bu konuda karar verilmesine yer olmadığına,
6-Kararın, ilk derece mahkemesince taraflara tebliğine,
Dair, dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 362/(1)-a maddesi gereğince kesin olmak üzere 24.01.2024 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.