T.C.
İZMİR
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
14. HUKUK DAİRESİ
ESAS NO: 2022/16
KARAR NO: 2024/964
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARI
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ : İZMİR 7. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2020/378
KARAR NO: 2021/843
DAVA TARİHİ: 12.08.2020
KARAR TARİHİ: 19.10.2021
DAVA: İtirazın İptali
KARAR TARİHİ: 13.06.2024
KARARIN YAZ. TARİH: 14.06.2024
İzmir 7. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 19.10.2021 tarih ve 2020/378 Esas, 2021/843 Karar sayılı kararının, istinaf başvurusu yoluyla incelenmesinin taraf vekilleri tarafından istenilmesi üzerine, dairemize gönderilen dosya incelendi, dosya içeriğine göre incelemenin duruşmasız olarak yapılması uygun görülmekle, gereği konuşulup düşünüldü.
İSTEM:
Davacı vekili tarafından verilen dava dilekçesinde özetle; Müvekkilinin alt yüklenicisi olduğu, yüklenicisinin ise ... Ticaret ve Sanayi Limited Şirketi olduğu, müvekkilinin "'... İli, ... ilçesi, ... ve ..., ..." isimli işi ihale şartnamesine uygun şekilde tamamladığını ve geçici kabulün yapılmasını beklediğini, geçici kabulün ... tarafından henüz yapılmadığını, müvekkili tarafından imalatı bitirilmiş olan alanların ...'ya teslim edildiğini, ardından yol kaplaması yapılası için ... tarafından davalı şirkete teslim edildiğini, asfaltlamalar ve diğer işlemlerin tamamının davalı tarafından yapıldığını, asfaltlama işleri yapılırken davalı şirket tarafından gerekli dikkat ve özenin gösterilmediğini ve müvekkili tarafından yapılan işler ile sair eserlere zarar verildiğini, davalı şirketin yaptığı/yaptırdığı iş ve işlemlerden dolayı müvekkili firma tarafından yapılan alt yapı işlerinin ciddi zarar gördüğünü, yüklenici firma olan ... Ticaret ve Sanayi Limited Şirketi tarafından ... Genel Müdürlüğü'ne birçok defa bilgilendirme içerikli ve zararın giderilmesi talepli yazılar yazılmasına rağmen mevcut zararların giderilmediğini ve davalı şirketin zarar verici çalışmalarına devam ettiğini, davalının yapmış olduğu çalışmalar sırasında rögar kapaklarının ve bacaların kırılmasına, baca içlerinin dolgu malzemesi ve asfalt ile dolmasına sebep olduğunu, baca ve rögar İzgaralarına dikkat etmeyerek bunları asfalt altında bıraktığını, Kırılan baca ve rögar kapakları idare (...) tarafından yükleniciye verilmekte ve zimmetlenmekte olduğunu, İş sonunda kullanılmayan kapakların idareye iade edilmesi gerektiğini, ancak sürekli olarak kapaklar kırıldığı ve yüklenici tarafından yeni kapaklarla değiştirilmek zorunda kalındığı için iade edilmeyecek tüm kapakların bedelinin yüklenici tarafından idareye ödeneceğini, davalı tarafından gerçekleştirilen dikkatsiz çalışmalar neticesinde bağlantı borularının da zarar gördüğünü, Kırılan borular nedeniyle tıkanmalar yaşandığını ve bu tıkanmalar taşkınlara neden olduğunu, dolan boru ve bacaların temizlenmesinin yükleniciye ayrı bir maliyet daha çıkardığını, davalının bu çalışmaları nedeni ile yaklaşık 110 baca zarar gördüğünü, davalının verdiği zararlar nedeniyle yenileme çalışmalarına başlanmadan önce mevcut delillerin kaybolmaması için müvekkilinin inşaatına yapmış olduğu ve zarar gören baca, bağlantı boruları, baca ve ızgara kapakları ile sair malzemelerin bedelinin, hasarın ve meydana gelmiş maddi zararın, malzeme ve işçilik bedellerinin, hasarın onarımı için yaşanacak süre kaybı ile bu süre içerisinde doğacak işçilik zararlarının tespiti için Menemen Sulh Hukuk Mahkemesi'nin 2020/14 Değişik İş sayılı dosyası ile delil tespiti yaptırıldığını, yapılan keşif sonucu alınan 16.04.2020 tarihli bilirkişi raporuna göre davalı tarafından çalışmaların yapıldığı mahallerde, müvekkilince yapılan yol yüzey sularının ana drenaj kapaklarının ve bacalarının kırıldığı, asfalt işlerinden dolayı baca içlerinin dolgu malzemesi ve bitümlü bağlayıcı karışım ile dolduğu, baca ve bazı alanlarda rögar kapakları ve ızgaraların yol kaplama malzemesi altında kaldığı, bağlantı borularının zarar gördüğü, kırılan borulardan dolayı tıkanmaların yaşanacağı ve bunların temizlenmesinin müvekkiline ek maliyet çıkaracağına yer verildiğini, Hasar gören işlerin yeniden yapılmadan geçici kabul yapılmadığını, bu nedenle müvekkilinin tüm zarar gören işleri yeniden yaptığını ve geçici kabul için hazır hale getirdiğini, müvekkilinin zarara uğradığı ve bu zararların davalı tarafından karşılanması gerektiğini, söz konusu bilirkişi raporunda davalı tarafından yapılan işin kusurlu ve noksanlı görüldüğünü, meydana gelen hasarların giderilmesi işlemlerinin 30 gün süreceği ve maliyetin 59.805,00-TL olacağı tespitlerinin yapıldığını, alınan rapora İstinaden müvekkilinin haklı alacağının tahsili için davalı hakkında İzmir 4. İcra Dairesinin 2020/4956 Esas sayılı dosyası ile icra takibine girişildiğini, ödeme emri usulüne uygun olarak tebliğ edildiğini, Ödeme emrini alan davalının, verdiği dilekçede takip konusu alacağa, faize ve tüm ferilerine itiraz ettiğini, mesnetsiz iddialarda bulunarak takibin durmasına sebebiyet verdiğini, Menemen Sulh Hukuk Mahkemesi'nin 2020/14 Değişik İş sayılı dosyası 16.04.2020 tarihli bilirkişi raporu ile davalının müvekkilini zarara uğrattığı ve borçlu olduğu sabit olduğunu, takip talebinde uygulanmasını istekleri faiz oranı, faiz uygulamasına uygun olduğunu, kayıtlara göre yapılan itirazın haksız ve takibi uzatmaya yönelik olması sebebiyle kötü niyetli olduğunu, davalı borçlu icra takibini uzatmak maksadıyla borca itiraz ettiğini, bu konuda gerekirse bilirkişi incelemesi yaptırılması taleplerinin olduğunu, kendilerince haksız itiraza karşı, arabuluculuk başvurusu yapıldığını ancak bu başvurudan da sonuç alınamadığını, tüm bu sebeplerle davalı borçlunun haksız, hukuki dayanaktan yoksun, itirazlarının iptali ile takibin devamı ve borçluların haksız itirazı sonucu alacağın %20'sinden az olmamak kaydıyla icra inkar tazminatına hükmedilmesi talep etmiştir.
YANIT:
Davalı vekili tarafından verilen cevap dilekçesinde özetle; Dava dilekçesinde belirtilenin aksine müvekkili şirketin oluşan zararda herhangi bir kusuru veya sorumluluğu bulunmadığını, Müvekkili şirketin, işlemlerin işin yapılışına dair ilim ve fen kurallarına uygun şekilde gerçekleştirmiş olup söz konusu alanda varsa meydana gelen zarara müvekkili şirketin yol açmadığını, müvekkili şirket kayıtlarında böyle bir kaza/ hasar/ zarar vb. kayda rastlanmamış olup, böyle bir zarara sebep olunması halinde bu durumun şirket çalışanları tarafından kayıt altına alınmaması söz konusu olmayacağını, bu nedenle davacı tarafın iddia olunan zararın müvekkil şirket çalışmaları nedeniyle meydana geldiğini ispat etmesi gerektiğini, söz konusu alanda ... çalışması sonrası ... ve ... aracılığıyla müvekkili şirkete asfalt imalatının yapılması için teslim edilen ...'teki ilgili sokaklarda asfalt serimi için zeminin uygunsuz kanal dolguları nedeniyle işin yapılmasına uygun nitelikte olmamasından kaynaklı olarak zemin hazırlığı yapım/ihtiyacı doğduğunu, zemin hazırlığı çalışmaları esnasında greyder loder ve ekskavator gibi iş makineleri ile zemindeki malzemelerin kaldırıldığını, ancak bu esnada yerine sabitlenmemiş ve betonu atılmamış baca veya ızgaralar olduğu görüldüğünü, asfalt imalatı yapım Şartları gereği (finiserli serim) baca veya ızgaraların sabitlenmesi ve asfalt üst kotu altında olması gerektiğini, Tespit isteyen firma tarafından meydana geldiği iddia olunan zararların nedeni, yüklenici tarafça bacaların asfalt üst kotunun üstünde yapılması ve sabitlenmemesi olduğunu, diğer yandan iddia olunan zararların müvekkili şirketin yapmış olduğu işler nedeniyle meydana geldiğine dair herhangi bir olguya 2020/14 D. İş sayılı tespit dosyası raporunda yer verilmediğini, mahallin zemin malzemesi göz önünde bulundurulduğunda aynı bölgede farklı kurumların da kazı çalışması yaptığı ve bu işler nedeniyle baca veya ızgaraların zarar görmesi veya malzeme ile dolmuş olması ihtimat dahilinde olup bu hususun da irdelenmesi gerektiğini, söz konusu tespit raporunun bu yönden eksik olduğunu, bu nedenle, müvekkili sirkete herhangi bir kusur veya sorumluluk atfedilemeyeceğini, dava dilekçesinde, Menemen Sulh Hukuk Mahkemesi'nin 2020/14 D. İş sayılı dosya üzerinden ortaya çıkan zararın belirlenebilmesi amacıyla delil tespiti yaptırıldığı belirtilmişse de; dosyada tespit talep dilekçesi kendilerine tebliğ edilmediği, keşif günü kendilerine bildirilmeksizin bilirkisilerce 02.03.2020 tarihinde hakim nezaretinde keşif yapıldığını ve yapılan keşif doğrultusunda bilirkişi raporu kendilerine tebliğ edildiğini, söz konusu dosyada kendilerine cevap hakkı dahi verilmemiş olup, yokluklarında yapıları keşif sonucunda tebliğ edilen bilirkişi raporunu kabul etmediklerini, Bunedenle kusur yönünden bilirkişi incelemesi yapılmasını, mahkemeniz tarafından gerekli görülmesi halinde olay mahalline keşif yapılmasını talep ettiklerini, Menemen Sulh Hukuk Mahkemesi'nin 2020/14 D. İş sayılı dosyasında keşfin yokluğumuzda yapılması alınan bilirkişi raporuna süresi içinde itirazlarını sunmuş olmaları nedeniyle tespit raporunun bir bağlayıcılığı bulunmadığını, Müvekkili tarafından davaya konu mahalde yapılan iş ve işlemler nedeniyle hiçbir zararın meydana gelmediğini tekrarla ve davayı kabul etmemekle birlikte dava dilekçesinde belirtilenve anılı rapordan alınmış talep edilen zarar miktarının son derece fahiş olduğunu, söz konusu zararın belirlenebilmesi için zarar yönünden de bilirkişi incelemesi yapılması gerektiğini belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ:
İlk derece mahkemesinin 19.10.2021 tarih ve 2020/378 Esas, 2021/843 Karar sayılı kararı ile özetle; "...Tüm dosya kapsamı, tarafların iddia ve savunmaları, İzmir Arabuluculuk Bürosunun 2020/3676 Dosya 2020/64978 Arabuluculuk numaralı Arabuluculuk Son Anlaşamama Tutanağı aslı, İzmir 4. İcra Dairesinin 2020/4956 Esas sayılı dosyası, Menemen Sulh Hukuk Mahkemesinin 2020/14 D. İş Esas sayılı dosyası, ... nezdinde davacı şirketin 05/09/2018 tarihinde imzalanan '... İli, ... ilçesi, ... ve ..., ...' kapsamında idarenin yetkili ve onaylı alt taşeronu olup olmadığına ilişkin kayıtlar ile sözleşme kapsamında yapılan iş ve işlemlere ilişkin ilgili bilgi ve belgeler, bilirkişi heyetinin 05/07/2021 havale tarihli raporları, tanık beyanları ve sair deliller birlikte değerlendirildiğinde; davaya konu uyuşmazlığın 05/09/2018 tarihinde imzalanan '... İli, ... ilçesi, ... ve ... , ...' hükümleri kapsamında davacı şirketin üzerine düşen edimleri yerine getirmesine rağmen davalı şirketin asfaltlama işlemi yaptığı sırada davacı şirket tarafından işler ve sair eserlere zarar verilmesi neticesinde davacı tarafından yapılan altyapı işlerinin ciddi zarar gördüğü ve bu çerçevede meydana gelen zararın usulüne uygun şekilde başvuruya rağmen davalı şirket tarafından giderilmediği, aksine davalı şirketin davacı şirket tarafından yapılan alt yapı işlerine zarar verici faaliyetlerine devam ettiği iddiası kapsamında, davacı şirketin yaptığı alt yapı işlerinin davalı şirket tarafından yapılan asfaltlama işlemi sırasında zarar görmesi neticesinde davacı şirketin uğradığı zararın tazmini amacıyla davalı şirket aleyhine başlatılan icra takibine davalı şirket tarafından süresinde yapılan itirazın iptali ile asıl alacağın %20'sinden az olmamak üzere icra inkar tazminatının davalı şirketten tahsili taleplerine ilişkin olduğu, İzmir 4. İcra Dairesinin 2020/4956 Esas sayılı dosyasında davacı alacaklı vekilinin davalı borçlu aleyhine 59.805,00-TL asıl alacak, 1.421,60-TL yargılama giderleri alacağı, 1.000,00-TL yargılama giderleri alacağı, 1.784,32-TL geçmiş gün faizi, 42,41-TL geçmiş gün faizi ve 1,97-TL geçmiş gün faizi olmak üzere toplam 64.055,30-TL üzerinden icra takibi başlattığı, davalı tarafın süresinde yapmış olduğu itirazı üzerine icra takibinin durdurulmasına karar verildiği, bilirkişi heyetinin 05/07/2021 havale tarihli raporlarında dava konusu hasarın talep edilen bedelinin piyasa koşullarına uygun olduğunu, davacın şirketin dava konusu hasar sebebiyle davalı şirketten takip tarihi itibariyle talep edebileceği alacak miktarının 61.045,95-TL olduğunu mütalaa ettikleri, davalı şirketin bahse konu iş kapsamında üzerine düşen yükümlülükleri yerine getirdiği sırada gerek personelinin uygulamaya uygun olmayan davranışları gerekse ağır tonajlı iş makineleri ile çalışması kapsamında, davacı şirket tarafından yapılan işlere zarar verdiği, tespit dosyası kapsamında belirlenen hasarların miktarlarının 59.805,00-TL olduğu, davacı şirketin oluşan hasarlar kapsamında kusurlu bulunan davalı şirketten bahse konu hasar bedelini tazminen talep edebileceği, mahkememizce resen yapılan hesaplama neticesinde icra dosyasına konu edilmesi gereken işlemiş faiz bedelinin (59.805,00-TL*9*79/36500) 1.164,97-TL olduğu, takibe geçilmeden önce davalı adına usulüne uygun bir ihtarname gönderilmediği dikkate alındığında bu bedeller açısından temerrütün takip tarihi itibariyle oluştuğu, bu sebeple yargılama giderleri açısından işlemiş faiz talebinde bulunulamayacağı anlaşılmakla, hasar bedeli ile tespit dosyası giderleri açısından davanı kabulüne, işlemiş faiz bedeli ile yargılama giderleri açısından işlemiş faiz bedelleri yönünden ise kısmen kabulüne yönelik olarak neticeten açılan davanın kısmen kabulüne kısmen reddine," dair karar verilmiştir.
İSTİNAF EDEN: Taraf vekilleri tarafından istinaf kanun yoluna başvurulmuştur.
İSTİNAF NEDENLERİ: Davalı vekili tarafından verilen 10.12.2021 tarihli istinaf kanun yoluna başvuru dilekçesi ile özetle; Dosya kapsamında alınan ve karara dayanak teşkil eden bilirkişi raporunda keşif yapılmaksızın dosya üzerinden yapılan inceleme neticesinde Menemen Sulh Hukuk Mahkemesi 2020/14 D. İş sayılı dosyası kapsamında yapılan keşifte bazı mahallerde çalışmaların devam ettiğini ve hasar verici faaliyetlerin mevcut olduğunun görüldüğünü, dosya içerisinde hasarlar ile ilgili bilgi, belge, tutanak bulunmadığını, yapılan yol ve asfalt çalışmaları nedeniyle davalı şirket tarafından bahse konu iş ve işlemlere hasar verici faaliyette bulunulduğu kanaatine varıldığını, verilen hasar sonucu davacı şirketin uğramış olduğu zararın bedelinin 59.805,00.-TL olduğunu, belirlenen hasar bedellerinin piyasa koşullarına uygun olduğunu, takip tarihi itibariyle talep edilebilecek alacak miktarının işlemiş faizi ile birlikte 61.045,95.-TL olduğu yönünde görüş bildirildiğini, ancak bilirkişi raporu eksik incelemeye dayandığını ve bu haliyle hiçbir şekilde denetime yahut hüküm kurmaya elverişli olmadığını, müvekkili şirket kayıtlarında böyle bir kaza/hasar/zarar vb. kayda rastlanılmadığını, böyle bir zarara sebep olunması halinde bu durumun şirket çalışanları tarafından kayıt altına alınmaması söz konusu olmayacağını, bu nedenle davacı tarafın iddia olunan zararın müvekkili şirket çalışmaları nedeniyle meydana geldiğini ispat etmesi gerektiğini, davacı yanın bu ispat yükünü yerine getirmediğini, söz konusu alanda ... çalışması sonrası Fen İşleri ve Aykome aracılığıyla müvekkili şirkete asfalt imalatının yapılması için teslim edilen ...’teki ilgili sokaklarda asfalt serimi için zeminin uygunsuz kanal dolguları nedeniyle işin yapılmasına uygun nitelikte olmamasından kaynaklı olarak zemin hazırlığı yapım ihtiyacı doğduğunu, zemin hazırlığı çalışmaları esnasında greyder loder ve ekskavator gibi iş makineleri ile zemindeki malzemelerin kaldırıldığını, ancak bu esnada yerine sabitlenmemiş ve betonu atılmamış baca veya ızgaralar olduğunun görüldüğünü, dava dilekçesinde, Menemen Sulh Hukuk Mahkemesi’nin 2020/14 D. İş sayılı dosya üzerinden ortaya çıkan zararın belirlenebilmesi amacıyla delil tespiti yaptırıldığı belirtildiğini fakat dosyada tespit talep dilekçesi taraflarına tebliğ edilmediğini, keşif günü taraflarına bildirilmeksizin bilirkişilerce 02.03.2020 tarihinde hakim nezaretinde keşif yapıldığını ve yapılan keşif doğrultusunda bilirkişi raporu taraflarına tebliğ edildiğini, ara buluculuk giderinin davalı taraftan alınarak Hazineye irat kaydına karar verildiğini fakat yapılan yargılama sırasında aleyhe yönlere ilişkin yukarıdaki itirazları baki kalmakla birlikte davacı tarafın takipte talep ettiği miktarın fazla olduğunu bu nedenle arabuluculukta anlaşılmamış olmasının müvekkilinin haksız itirazı nedeniyle olmadığı dikkate alındığında bu giderin tamamından müvekkilinin sorumlu tutulmasının hakkaniyete aykırı olduğunu, yerel mahkeme tarafından verilen 19.10.2021 tarihli kararı hakkında tehiri icra kararı verilmesini ve istinaf taleplerinin kabulü ile davanın reddini, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davacı yana yükletilmesine karar verilmesini talep ederek istinaf kanun yoluna başvuru yapılmıştır.
Davacı vekili tarafından verilen 10.12.2021 tarihli istinaf kanun yoluna başvuru dilekçesi ile özetle; Dava konusu ettikleri alacağın Menemen Sulh Hukuk Mahkemesi'nin 2020/14 D. İş sayılı dosyasında yapılan tespit gereğince dava konusu edildiğini, alacağın tam olarak belirli ve likit olduğunu, İzmir 7. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2020/378 E sayılı dosyasında yeniden bilirkişi incelemesi yaptırıldığını ve bu raporda da tespit dosyasındaki rakamların doğru olduğunun belirtildiğini, yerel mahkemenin "Ayrıca icra takibine ve davaya konu edilen hasar bedelinin yargılama sırasında alınan bilirkişi raporu ile belirlendiği dikkate alındığında likit bir alacaktan söz etmenin mümkün olmadığı göz önünde bulundurularak, yasal şartları oluşmayan icra inkar tazminatı talebinin de reddine karar verilmiştir." şeklindeki gerekçeyle inkar tazminatı talebini reddetmesinin hatalı olduğunu, yerel mahkeme kararındaki inkar tazminatının reddine dair kısma karşı istinaf yoluna başvurduklarını, yerel mahkeme kararının 2 numaralı bendindeki " icra inkar tazminatı talebinin reddine" hükmünün kaldırılarak davacı lehine icra inkar tazminatı hükmedilmesi talep edilerek istinaf kanun yoluna başvuru yapılmıştır.
DELİLLER, DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE:
İstinaf kanun yolu başvurusuna konu edilen karar hakkında HMK'nın 355.maddesi gereğince, istinaf dilekçesinde belirtilen nedenler ve kamu düzenine ilişkin aykırılık bulunup bulunmadığı yönü gözetilerek yapılan inceleme sonucunda aşağıdaki değerlendirmeler yapılmıştır:
Dava, itirazın iptali istemine ilişkindir. Mahkemece davanın kabulüne karar verilmiş olup, karara karşı davacı vekili ve davalı vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvurulmuştur.
İtirazın iptali davaları (İİK, md. 67); alacaklının takip talebi (md. 58) sonrasında borçlunun kendisine gönderilen ödeme emrine itirazı (md. 60, 61, 62) üzerine duran (İİK, md. 66/1) takibin devamını sağlamaya yönelik bir davadır. Tüm takip yolları bir takip talebiyle başlar. Alacaklı bu takip talebinde herhangi bir belgeye dayanmak zorunda değilse de uygulamada sıklıkla borçlunun borcun sebebini anlaması ve takibe itiraz olması hâlinde açılacak davalarda dayanak teşkil etmek üzere fatura, sözleşme, cari, hesap, tespit hükmü yahut ödeme dekontu gibi belgeler takip sebebi olarak gösterilmektedir.
Kural olarak delil tespiti karşı taraf da hazır olmak üzere (her iki tarafın huzurunda) yapılır. Fakat karşı taraf, usulüne uygun biçimde davet edildiği hâlde gelmezse delil tespiti gıyabında yapılır. Mahkeme, delil tespitinin karşı tarafın yokluğunda yapılmasına da karar verebilir. Delil tespitinin karşı tarafın yokluğunda yapılmış olması hâlinde, mahkeme, dilekçeyi ve delil tespiti tutanağı ile varsa bilirkişi raporunun bir suretini derhal karşı tarafa tebliğ etmek zorundadır (HUMK m. 372/ HMK m. 403). Aksi hâlde, karşı tarafa tebliğ edilmemiş olan delil tespiti tutanağı, davada delil olarak kullanılamaz.
Delil tespiti, ilerde açılacak (veya açılmış olan) davada sırası geldiğinde kullanılmak üzere yaptırılır. Bu nedenle, yaptırılmış olan bir delil tespitine, taraflardan her biri, davada sırası geldiğinde dayanabilir; yani delil tespiti yolu ile tespit edilen delile dayanarak iddiasını veya savunmasını ispat edebilir. Bu husus, delil tespiti dosyasının esas dava dosyasının eki sayılmasının da doğal sonucudur. Karşı taraf olan davalı da davacının yaptırmış olduğu delil tespitine dayanabilir. Bu durumda kendi yaptırdığı delil tespitine delil tespiti sırasında itiraz etmemiş olan davacının, davalının o delil tespitine dayanması hâlinde kendi yaptırdığı delil tespitinin aksini iddia ve ispat etmesine imkân yoktur (Kuru, Baki: Hukuk Muhakemeleri Usulü, İstanbul 2001, Cilt IV, s. 4464-4465).
Hâkim, uyuşmazlık konusu hakkında bizzat duyu organları yardımıyla bulunduğu yerde veya mahkemede inceleme yaparak bilgi sahibi olmak amacıyla keşif yapılmasına karar verebilir. Hâkim gerektiğinde bilirkişi yardımına başvurur (HMK 288/1). Keşif kararı, mahkemece, taraflardan birinin talebi üzerine veya resen alınır (HMK 288/2). Mahkeme, çözümü hukuk dışında, özel veya teknik bilgiyi gerektiren hâllerde, taraflardan birinin talebi üzerine yahut kendiliğinden, bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar verir (HMK 266/1). Kanunda belirtilen haller dışında, deliller davaya bakan mahkeme huzurunda, mümkün olduğunca birlikte ve aynı duruşmada incelenir. Bu kural doğrudanlık ilkesinin bir sonucudur. Hakimin doğrudan inceleme yaptırma yetkisi bulunmadığı gibi hakimlik yetkisinin bilirkişilere devri de mümkün bulunmamaktadır (Yargıtay (kapatılan) 15. Hukuk Dairesi, 2019/1110 Esas, 2019/2481 Karar sayılı ilamı). Bilirkişi raporlarının hükme dayanak yapılabilmesi için uyuşmazlığı çözüme bağlayıcı nitelikte bir inceleme, değerlendirme ve hesaplama içermeleri, ayrıca denetime elverişli olmaları gerekir. (Yargıtay (kapatılan) 15. Hukuk Dairesi, 2021/3159 Esas, 2021/1540 Karar sayılı ilamı)
Somut olayda, dava dışı yüklenici ... Ticaret ve Sanayi Limited Şirketi ile dava dışı ...'nun "... İli, ... ilçesi, ... ve Günerli Yerleşimleri Yağmur Suyu Şebeke, Kanalizasyon Şebeke ve İletim Hatları İnşaatı ve Elektrik İletim Tesisleri Yapımı" isimli iş ile ilgili olarak yapılan ihale sonucu sözleşme imzalandığı, işin bir kısmının yüklenici tarafından davacıya alt yüklenici olarak devredildiği anlaşılmaktadır. Davacı, kendisinin işi eksiksiz olarak yaptığını ancak kendisinden sonra davalının yaptığı çalışmalar sırasında davalının çalışanlarının eylemleri nedeniyle zarar oluştuğunu iddia ederek zararın tazmini için icra takibi başlatılmış ve itiraz edilmesi üzerine eldeki davayı açmıştır. Mahkemece tespit raporu değerlendirilerek rapor hazırlanmak üzere dosya bilirkişilere tevdii edilmiş ve bilirkişi raporu alınmış ise de rapor hüküm kurmaya elverişli değildir. Mahkemece, öncelikle dava dışı ...'ya müzekere yazılarak davacının alt yüklenici sıfatıyla üstlendiği işi, iddia ettiği gibi eksiksiz teslim edip etmediğinin sorulması, mahallinde keşif yapılarak bir zarar oluşup oluşmadığı, oluşmuş ise davalının bu zarara sebep olup olmadığı dosya kapsamındaki deliller ve keşif sırasında tespit edilecek hususlar birlikte değerlendirilerek tarafların iddia ve itirazlarını karşılar, denetime elverişli rapor alınması, bu şekilde ortaya çıkan zarardan davalının sorumlu olup olmadığı ve davacı alt yüklenicinin zararın artmasına yol açan davranışları bulunup bulunmadığının değerlendirilmesi suretiyle ulaşılacak sonuca göre karar verilmesi gerekir.
Dosya kapsamı, mahkeme gerekçesi ve yapılan değerlendirmeye göre; mahkemece yapılan araştırma ve inceleme hüküm kurmaya yeterli olmadığından taraf vekillerinin istinaf kanun yoluna başvurusunun kabulü ile, ilk derece mahkemesi kararının 6100 sayılı HMK'nın 353/(1)-a-6. maddesi gereğince kaldırılmasına karar verilmesi gerekmiş olup aşağıdaki hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle;
1-Davacı vekili ile davalı vekilinin istinaf kanun yoluna başvurularının KABULÜ ile,
2-İzmir 7. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 19.10.2021 tarih ve 2020/378 Esas, 2021/843 Karar sayılı kararının, 6100 Sayılı HMK'nın 353/(1)-a/6. maddesi gereğince KALDIRILMASINA,
3-Dosyanın, Dairemiz kararına uygun şekilde yeniden bir karar verilmek üzere ilk derece mahkemesine GÖNDERİLMESİNE,
4-Verilen kararın niteliği gereğince harç alınmasına yer olmadığına,
5-Davalı vekili tarafından yatırılan (1.023,87+59,30) 1.082,57-TL istinaf peşin karar harcının istek halinde yatıran davalıya ilk derece mahkemesince geri verilmesine,
6-Davalı tarafından yatırılan 162,10-TL istinaf kanun yoluna başvurma harcı ile yapılan istinaf yargılama giderlerinin, ilk derece mahkemesince yeniden verilecek kararda dikkate alınmasına,
7-Davacı vekili tarafından yatırılan 59,30-TL istinaf peşin karar harcının istek halinde yatıran davacıya ilk derece mahkemesince geri verilmesine,
8-Davacı vekili tarafından yatırılan 162,10-TL istinaf kanun yoluna başvurma harcı ile yapılan istinaf yargılama giderlerinin, ilk derece mahkemesince yeniden verilecek kararda dikkate alınmasına,
9-Kararın, ilk derece mahkemesince taraflara tebliğine,
Dair, dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 362/(1)-g maddesi gereğince, kesin olmak üzere, 13.06.2024 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.