T.C.
İZMİR
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
14. HUKUK DAİRESİ
ESAS NO : 2022/1983
KARAR NO : 2025/1032
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARI
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ : İZMİR 3. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO : 2016/1342
KARAR NO : 2022/734
DAVA TARİHİ : 10/07/2017
KARAR TARİHİ : 07/10/2022
DAVA : İtirazın İptali (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ : 09/11/2016
BİRLEŞEN DAVA : İZMİR 4. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ'NİN 2017/749
ESAS, 2017/708 KARAR SAYILI DOSYASINDA;
DAVA : Alacak (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan)
KARAR TARİHİ : 10.07.2025
KARARIN YAZ. TARİH : 10.07.2025
İzmir 3. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 07.10.2022 tarih ve 2016/1342 Esas, 2022/734 Karar sayılı kararının, istinaf başvurusu yoluyla incelenmesinin asıl davada davalı - birleşen davada davacı vekili ile birleşen davada davalı vekili tarafından istenilmesi üzerine, dairemize gönderilen dosya incelendi, dosya içeriğine göre incelemenin duruşmasız olarak yapılması uygun görülmekle, gereği konuşulup düşünüldü.
İSTEM:
ASIL DAVA YÖNÜNDEN;
Davacı vekili tarafından asıl davaya ilişkin dava dilekçesinde özetle; Müvekkili davacı şirketin davalı şirketten 32.778,12-TL cari hesap alacağı bulunduğunu, cari hesaba konu faturalardaki bütün malların davalıya teslim edildiğini ve her türlü hizmetin verildiğini, davalı tarafından borcun ödenmediğini, davalı şirkete borcun iki gün içinde ödenmesi için İzmir 4. Noterliğinin 10.10.2016 tarihli, 5906 yevmiye numaralı ihtarnamesinin gönderildiğini, ihtarnameye rağmen borcun ödenmemesi üzerine İzmir 10. İcra Müdürlüğünün 2016/14151 Esas sayılı icra dosyası ile takibe başlandığını, davalı tarafça borca itiraz edildiği için takibin durduğunu, davalının icra takibine itirazının haksız ve kötü niyetli olduğunu ileri sürerek, itirazın iptaline, takibin devamına ve % 20 icra inkar tazminatına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
CEVAP:
Davalı vekili tarafından asıl davaya ilişkin verilen cevap dilekçesinde özetle; Müvekkili şirketin deniz ve tatlı su ürünlerinin alımı satımı, her türlü havuz ve akvaryum tesislerinin planlanması, proje üretimi işleri ile iştigal ettiğini, Antalya Belek'de bulunan.....otelde işletime geçecek yunus balıkları ve beluga balinalarının yaşayacakları havuz alanlarının ve akvaryumunun işini üstlendiğini, müvekkilinin bu iş kapsamında davacı ile görüşerek davacının ürettiği, pazarladığı bir kısım makine ve ekipmanının sözleşme ve eklerine uygun şekilde üretilmesi, teslimi, montajının yapılarak, çalışır hale getirilmesi, eğitim ve satış sonrası yükümlülükleri kapsayacak şekilde 27.10.2015 tarihli sözleşmeyi akdettiğini, taraflar arasında akdedilen sözleşmenin 5. Maddesinde sözleşmeye konu malların teknik özelliklerinin açıkça belirtildiğini, sözleşme ile bu malların davacı şirketten alındığını, projenin ihtiyaç duyduğu ve uygunluğu davacı tarafından taahhüt edilen makinelerin davacı tarafından sahada yapılan keşif ve tespitlerden sonra davacı tarafından monte edildiğini, makinelerin devreye alınmasından hemen sonra sorunlar yaşanmaya başlandığını, makinelerin istenilen özellikte olmadığını, jeneratörlerinin yeterli ve istikrarlı ozon üretmediğini, istenilen su kalitesinin sağlanamadığının, oksijen kolonlarında yapısal sorunlar olduğunun ortaya çıktığını, kurulumunun gerçekleşmesini takiben 2016 yılı Haziran -Ağustos aylarında çok kısa sürede 4 defa arıza meydana geldiğini, davacının her seferinde farklı bahaneler gösterdiğini, müvekkilinin asıl iş verenine karşı sorumluluklarını yerine getirmesi için davacı şirketin İzmir 4. Noterliğinin 30.09.2016 tarihli 5698 yevmiye nolu ihtarnamesinin keşide edilerek, bir kez daha meydana gelen arızanın garanti kapsamında giderilmesi, 48 saat içinde bedelsiz olarak arızanın giderilememesi halinde arızanın üçüncü kişiye yaptırılacağı, bu nedenle yapmış oldukları masrafların davacıya ait olacağının ihtar edildiğini, davacıdan ihtara olumlu karşılık alınamadığını, yaklaşık 2 ay boyunca arızayı tamir edecek şahıs arandığını, bulunamadığını, daha sonra davacının müvekkilinden tamir etmek üzere aldığı 52 adet oksijen kolonunun geri verilmesinden dolayı aynı özellikte 72 adet oksijen kolonu satın almak zorunda kaldıklarını, bu kolonların çalıştırılmasına rağmen yine randıman alınamadığını, yeterli randımanın alınabilmesi için davacının kullandığı kolonlardan daha büyük kolonlar alınmak zorunda kaldığını, bu nedenle 33 adet büyük kolon satın alındığını, buna rağmen istenen randımanın sağlanamadığını, davacının tutumu nedeni ile uğradıkları zararlardan otomasyon zararına ilişkin 14.10.2016 tarihli 33.356,43-TL bedelli faturanın kesilerek davacıya İzmir 4. Noterliğinin 14.10.2016 tarihli ihtarnamesi ile tebliğ edildiğini, ayrıca Serik Sulh Hukuk Mahkemesinin 2016/45 D. İş sayılı dosyasından delil tespiti yaptırdıklarını, davacının sözleşmeye aykırı tutumu nedeni ile müvekkiline çok yüksek zararlar verdiğini, bu konudaki hakların saklı olduğunu, tüm bunlara rağmen aleyhlerine icra takibine girişildiğini, oysa davacının cari hesap alacağına konu kalemlerin davacının ayıplı mallarından kaynaklandığını, davacının alacaklı değil, aksine ayıplı mallardan dolayı müvekkilinin yapmış olduğu ekstre harcamalardan dolayı müvekkiline borçlu olduğunu ileri sürerek, davanın reddine, davacı aleyhine % 20'den aşağı olmamak üzere kötü niyet tazminatına hükmedilmesini savunmuştur.
BİRLEŞEN DAVA YÖNÜNDEN;
Davacı vekili tarafından birleşen dava yönünden verilen dava dilekçesinde özetle; Müvekkili şirketin ......adresinde yer alan Eko Temalı Parklar Projesi kapsamında yunuslar ve diğer deniz canlılarının yaşayacakları havuz alanları ve akvaryum için 20/10/2015 tarihinde iş veren- alıcı ..... A.Ş ile sözleşme konusu malların imalatı, temini ve satışı ile malların kurulumu ve işletime alınmasını kapsayan sözleşme imzalandığını, bu sözleşme kapsamında müvekkilinin üretimi ve uzmanlığı dışındaki ozon jeneratörlerinin imalatı ve proje kurulumu için davalıdan teklif talep edildiğini, davalının sözleşme ve projeyi inceleyip, gerekli keşifleri sahada yaptıktan sonra sunmuş olduğu teklife istinaden davalı şirketin ürettiği ve pazarladığı ozon jeneratörüne ve ekipmanlarının ana sözleşeme ve eklerine uygun şekilde üretilmesi, teslimi, montajının yapılarak çalışır hale getirilmesi ile eğitim ve satış sonrası yükümlülükleri de kapsayacak şekilde 27.10.2015 tarihinde davalı ile eser sözleşmesi akdedildiğini, sözleşmenin 5.maddesinde sözleşmeye konu malların teknik özelliklerinin açıkça belirtildiğini, bu malzemelerin davalı tarafça üretilerek teslim edileceği, montajının yapılarak çalışır hale getirileceğinin kararlaştırıldığını, sözleşmeye göre davalının görevinin sadece ozon jeneratörlerini imal etmek ve satmaktan ibaret değil, baştan itibaren görüp projelendirdiği tesisi çalışır hale getirmek olduğunu, buna göre sözleşmenin eser sözleşmesi olduğunu, jeneratörlerin devreye alınmasından hemen sonra jeneratörlerin gerekli ve davacının taahhüt ettiği özellikte olmadığı, oksijen kolonlarında yapısal sorunlar olduğu, jeneratörlerin istikrarlı ve yeterli ozon üretmediği bu nedenle kaliteli su sağlanmadığının anlaşıldığını, ozon jeneratörlerinin ayıplı olduğu, montajı yapılmasından sonra anlaşıldığını, ve anlaşılır anlaşılmaz davalı tarafa bildirim yapılarak noter kanalı ile ayıp ihbarında bulunulduğunu, ayıbın olağan bir gözden geçirme ile ortaya çıkarılamayacak nitelikte olduğunu, davalı şirketin imal ettiği ozon jeneratörlerinin taahhüt ettiği kadar ozon üretmemesi sebebi ile su kalitesinin sağlanamadığını, su ve tank duvarlarında ekipman üzerinde zararlı yosunlar oluştuğunu, asıl iş verence müvekkilinin uyarılması nedeni ile yosunların temizlenmesi, düzensiz çalışan jeneratörlerin denetlenmesi, arızalara müdahale edilmesi, devreden çıkanların yeniden devreye alınması ve sensörlerin kontrol edilmesi için müvekkili tarafından fazladan 3 personel çalıştırıldığını, buna rağmen aşırı yosunlaşma sonucunda yosunların devir daim pompalarına kaçarak arızalanmasına sebebiyet verdiğini, havuzdaki pahası biçilemeyecek deniz canlılarının eserin ayıplı ifası nedeni ile hayatlarının tehlikeye düştüğünü, bu durum karşısında davalı ile yapılan görüşmeler neticesinde, müvekkilinin ispanyadaki başka bir proje kapsamında taahhüdü içini 27.10.2015 tarihinde davalı ile imzalanan sözleşme kapsamında 45092- USD + KDV bedelle satın alınan İspanyaya gönderilecek olan ozon jeneratörlerinin Antalyada mevcut ozon jeneratörlerine eklenmesine karar verildiğini, ancak bu jeneratörlerin başka bir projeye göre dizayn edilmesi sebebi ile dava konusu projedeki ozon jeneratör odasına girebilmeleri için parçalarına ayrılarak, yeniden montajının yapılması zaruretinin hasıl olduğunu, bu işin davalı tarafından yerine getirilerek, davalının, ispanya projesi için ürettiği 500/saat kapasitesinde olduğu iddia olunan ozon jeneratörlerinin sisteme iade edildiğini, buna rağmen ozon jeneratörlerinin gereken performansı sağlamadığını, 2016 Haziran - Ağustos döneminde ozon jeneratörlerinin 4 kere arızalanarak tamamen kullanılamayacak hale geldiğini, davalı şirketçe her seferinde başka bahaneler ileri sürüldüğünü, davalı tarafın sözleşmede taahhüt ettiği malların yapımındaki bozukluklardan ve bunlardan doğan zararlardan sorumlu olduğunu, 3. arıza sonrasında 52 adet oksijen kolonunun arızanın net olarak belirlenmesi için davalı tarafından söküp götürüldüğünü, kolonların sökülüp götürülmesinden sonra kolon başına KDV dahil 135 USD +KDV olmak üzere 8.283,60-USD talep edildiğini, davalının arızadan sorumlu olması ile beraber davalı tarafça değiştirilmeyen oksijen kolonlarının dava dışı .....den 105 adet oksijen kolonunun 87.820,32-TL bedelle satın alındığını, davalının sözleşmeye aykırı davranışlarına rağmen İspanya projesi için satın alınan ozon jeneratörlerinin Antalya projesine eklenen imalat karşısında 32.778,12-TL nin ödenmesinin talep ettiğini, ayıplı ifa sebebi ile müvekkilinin yapmak zorunda kaldığı imalatlar sebebi ile davalının aslında borçlu olduğunu buna rağmen aleyhlerine icra takibine giriştiğini ileri sürerek, dava konusu eser sözleşmesinin ayıplı ifa sebebi ile müvekkilinin haklı olarak sözleşmeden döndüğünü, neticesinde, müvekkil şirket tarafından sözleşme gereğince bugüne kadar yerine getirilen edimlerin taraflara iade edilmesi suretiyle, Antalya Kontrat bedeli olarak ödenen 286.308,12 TL, İspanya Kontrat bedeli olarak ödenen 53.208,56 ABD Doları karşılığı 193.679,15 TL, müvekkil tarafından satın alınmak zorunda kalınan oksijen kolon bedelleri için ödenen 87.820,32 TL , davalının ayıplı ifası sebebiyle çalıştırmak zorunda kalınan işçilere ödenen 136.580,91 olmak üzere toplam 704.388,50 TL nin davalıdan dava tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte tahsiline karar verilmesini, yargılama giderleri noter ihtarname ve delil tespiti masrafları ile vekalet ücretinin davalı üzerine bırakılmasına karar verilmesini talep etmiştir.
CEVAP:
Davalı vekili tarafından birleşen dava yönünden verilen cevap dilekçesinde özetle; Davalının 2015 yılı Aralık ayında malı teslim aldığını, TTK 23. Maddesindeki 2 ve 8 günlük sürelere uygun ayıp ihbarında bulunmadığını, müvekkilinin davacının talebi üzerine kendisi tarafından belirlenen ölçülerde ozon jeneratörü imal ederek teslim ettiğini, davacının belirttiği gibi projeden müvekkilinin haberdar olmadığını, müvekkilinin asıl iş verenle olan projeden ve sözleşmeden haberdar edilmediğini, projenin asıl iş veren ile yapılan sözleşme doğrultusunda bu sözleşmenin taraflarınca hazırlandığını, müvekkilinin kendinden istenilen ölçüde ozon jeneratörünü imal ederek, teslim ve kendisine gösterilen yere monte ettiğini, projenin tümü ile ilgili sorumluluklarının bulunmadığını, ozon jeneratörlerinin zamanında teslim edilmesine rağmen proje sahasının davacı tarafından zamanında yapılamadığından, jeneratörlerin uzun bir süre iş verenin deposunda beklediğini, daha sonra Belek /Antalya'daki sahaya davacı tarafından götürülerek, burada uygun olmayan koşullarda depolandığını, teslimden 5-6 ay sonra jeneratörlerin sahada yerine monte edilmesinin istenildiğini, ancak proje taraflarının farklı uygulama sebebi ile projenin devamlı değiştiğini, sözleşmenin eser sözleşmesi olarak yorumlanması halinde davacının belirttiği anlamda değil, sadece ozon jeneratörleri ve montajı hususunda eser sözleşmesi olarak yorumlanabileceğini, bu durumda TBK 472 ve 476 maddelerindeki her türlü uyarıyı yaptıklarını, ancak davacının servis kayıtlarında belli olan müvekkilinin uyarılarını dikkate almaması sebebi ile sistemde bir takım aksamalar olduğunu, bu aksaklıkların oluşmasının imalat hatasından değil, davacının hatalarından kaynaklandığını, davacının Serik Sulh Hukuk Mahkemesinin 2016/16 D. İş ve 2016/19, 2016/41 ve 2017/7 D. İş sayılı dosyaları ile müvekkili aleyhine delil tespiti istediğini, ozon jeneratörleri konusunda bir bilgiye sahip olmadığı açıkça belli olan bilirkişi ..... tarafından müvekkili aleyhine hiçbir bilimsel veriye dayanmayan raporlar verildiğini, 2017/7 D. İş sayılı dosyadaki raporun kendilerine tebliğ edildiğini, itiraz üzerine taraflarının da hazır olduğu halde keşif yapıldığını, bilirkişinin konunun uzmanı olmadığının açıkça belli olduğunu, firma ile yapılan sözleşme öncesinde hiç bir keşif yapılmadığını ve proje verilmediği için inceleme yapılamadığını, ozon jeneratörlerinin kapasitesinin davacı firma tarafından belirlendiğini, cihaz özelliklerini ve komprasör özelliklerini kendisinin belirlediğini, buna göre teklif ve sözleşme yapıldığını ileri sürerek, davanın reddine karar verilmesini savunmuştur.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ:
İlk derece mahkemesinin 07.10.2022 tarih ve 2016/1342 Esas, 2022/734 Karar sayılı kararı ile özetle; ''...Asıl davalı-birleşen davacı .... A.Ş. ile.... A.Ş. arasında 20/10/2015 tarihli sözleşmenin akdedildiği, bu sözleşme ile ....A.Ş.'nin ....adresinde yer alan Eko Temalı Parklar Projesi kapsamında sözleşme konusu malların imalatı, temini, satışı ile malların kurulumu ve işletime alınması işini üstlendiği, bu kapsamda .... Tic. Ltd. Şti. ile 21/10/2015 tarihli sözleşmeyi imzaladığı, bu sözleşme ile . .. Ltd. Şti.'nin sözleşmenin 4.maddesinde belirlenen, yine sözleşmenin 5.maddesinde teknik özellikleri kararlaştırılan malzemelerin üretilmesi, teslimi, montajı, çalışır hale getirilmesi ve satış sonrası yükümlülükleri üstlendiği, .. .. Ltd. Şti. tarafından üretilen ve yerine montajı yapılan ozon jeneratörlerinden temin edilen ozonun bağlı olduğu havuzun ozon ihtiyacını karşılayamadığı, sistemin 2016 yılı Haziran, Temmuz, Ağustos ayında sık sık arıza yaptığı, asıl davacının bu işten kalan cari hesap alacağı olarak 32.778,85-TL için İzmir 10. İcra Dairesinin 2016/14151 esas sayılı icra takibine giriştiği, borca itiraz üzerine itirazın iptali talepli asıl davayı açtığı, birleşen davacı .... A.Ş.'nin de . .. Ltd. Şti.'nin temin ve teslim ettiği ozon jeneratörlerinin ayıplı olduğunu ileri sürerek birleşen dava ile sözleşmenin feshi nedeniyle ödenen 286.308,12-TL sözleşme bedelinin, ayrıca dava dilekçesinde yazılı diğer zararlarının tahsilini talep ettiği anlaşılmıştır.
Dosyada alınan her üç bilirkişi heyeti raporunda da ortaya konulduğu üzere . .. Ltd. Şti. tarafından üretilen ve yerine montajı yapılan ozon jeneratörlerinin kapasite olarak bağlı olduğu havuzun ozon ihtiyacını karşılamadığı anlaşılmıştır. Son bilirkişi heyet raporunda asıl davacı-birleşen davalı . .. Ltd. Şti. tarafından teslim edilen ozon jeneratörlerinin sözleşmede belirlenen şekilde gramajlarda ozon ürettiği ancak asıl davalı-birleşen davacı ... A.Ş.'nin sipariş yaptığı projede gerekli ozon miktarlarının yanlış hesaplanmasından dolayı teslim edilen ozon jeneratörlerinin yeterli olmadığı ortaya konulmuştur. Asıl işverenle yapılan sözleşme değerlendirildiğinde projenin . .. A.Ş. tarafından yürütüldüğü, .. Ltd. Şti.'nin sadece satış değil, satış sonrasında montaj ve sistemin işletmeye geçirilmesi ile ilgili ve kullanımı için personel eğitiminden sorumlu olsa da, projenin yürütümünün . .. A.Ş.'de olması sebebiyle, kapasiteye uygun sipariş verilmesinden .. .. A.Ş.'nin sorumlu olduğu, ... şirketine sipariş edilen ve... şirketi tarafından üretim, satış ve kurulumu yapılan ozon jeneratörlerinin kurulduğu havuz sistemi için yeterli kapasiteye sahip olmamasından .... A.Ş.'nin sorumlu olduğu sonucuna ulaşılmıştır.
Asıl davanın konusu olan cari hesap alacağı değerlendirildiğinde davacı ticari defterlerine göre İzmir 10. İcra Dairesinin 2016/14151 Esas sayılı, takip tarihi olan 18/10/2016 tarihi itibariyle davacının 32.772,42-TL cari hesap alacağının olduğu, cari hesap alacağını oluşturan faturaların asıl davalı .... A.Ş. ticari defterlerinde kayıtlı olduğu, her iki taraf ticari defterinde de ödeme konusunda uyuşmazlık bulunmadığı, ... .. A.Ş.'nin ... .. Ltd. Şti.'ne 14/10/2016 tarihli 3232 numaralı 33.356,43-TL tutarlı yansıtma faturasını kestiği, ancak bu faturanın ... .. Ltd. Şti. tarafından iade edildiği ve defterlerinde kayıtlı olmadığı, bilirkişi heyeti tarafından bu faturanın ... .. Ltd. Şti.'nden tahsilinin uygun olmadığı görüşünün bildirildiği dikkate alınarak ... .. Ltd. Şti.'nin ... .. A.Ş.'den 32.772,42-TL'nin tahsili için girişilen İzmir 10. İcra Dairesinin 2016/14151 Esas sayılı icra takibinde borca itirazın haksız olduğu kanaatine varılmakla bu miktar alacak yönünden itirazın iptaline, takibin devamına, fazlaya dair itirazın iptali isteminin reddine, hüküm altına alınan alacak faturalardan oluşan cari hesaptan kaynaklandığı ve asıl davalı defterlerinde de kayıtlı olduğu dikkate alındığında davacının icra inkar tazminatı talebinin kabulüne, hüküm altına alınan alacağın %20'si oranındaki inkar tazminatının asıl davalıdan alınarak davacıya verilmesine karar verilmiştir.
Birleşen davanın değerlendirilmesinden; birleşen davalı ... şirketinin üretip teslim ettiği ozon jeneratörlerinin bağlı olduğu havuz sistemi için yetersiz olduğu, ancak bunun birleşen davacı ... .. A.Ş.'nin projenin yürütücüsü olarak yetersiz ozon jeneratörü siparişinden kaynaklandığı, sistemin arıza yapması sonrasında ... .. A.Ş.'nin ozon jeneratörü sayısını artırarak sistemi çalışır hale getirdiği dikkate alındığında sözleşmenin feshinin ve sözleşme bedelinin iadesi talebinin yerinde olmadığı, yine sistemin gücünün artırılması için İspanya Projesi için sipariş edildiği belirtilen ozon jeneratörlerinin dava konusu proje için kullanılması bedelinin tahsili talebinin yerinde olmadığı, davalının ayıplı ifa nedeniyle personel çalıştırdığı iddiasına dayalı tazminat talebinin; esasen asıl işverenle olan sözleşmesi gereğince personelin çalıştırılması gerektiği ve yukarıda belirtildiği üzere davalının ayıplı ifası söz konusu olmadığından (bu konudaki talebin) kabul edilebilir olmadığı kanaatine varılmakla belirtilen konulardaki alacak ve tazminat taleplerinin reddine karar vermek gerekmiştir.
... .. Ltd. Şti.'nin sözleşme kapsamında ... .. A.Ş.'ne teslim ettiği ancak tamiri gerekçesiyle servis formlarına göre belirlenen 41 adet ozon jeneratörünü iade etmediği, bunların yerine ... .. A.Ş.'nin yenilerini aldığı, ... .. A.Ş.'nin satın aldığı yeni ozon jeneratörlerinden 41'i için ödediği bedelin bilirkişilerce 24.489,96-TL olarak hesaplandığı, ... .. A.Ş.'nin 24.489,96-TL'nin davalı ... .. Ltd. Şti.'nden tahsili talebinin haklı olduğu kanaatine varılmakla 24.489,96-TL'nin birleşen dava tarihinden itibaren avans faizi ile birlikte birleşen davalı ... .. Ltd. Şti.'nden alınarak ... .. A.Ş.'ne verilmesine, bu konudaki fazlaya dair talebin reddine'' dair karar verilmiştir.
İSTİNAF SEBEPLERİ:
1-Davalı-birleşen davada davacı vekili tarafından verilen 29.11.2022 tarihli istinaf kanun yoluna başvuru dilekçesi ile ;
-"Usule ilişkin açıklamalarımız;
Uyuşmazlık konusu ozon jeneratörlerine ilişkin dosya muhteviyatında mevcut bilirkişi tespit raporları değerlendirilmeden ve/veya değerlendirilmemesinin gerekçesi açıklanmadan hüküm kurulması usule, yasaya ve hakkaniyete aykırılık teşkil etmektedir.
Öncelikle ve önemle belirtmek gerekir ki huzurda görülmekte olan karşı davanın konusu, karşı davalının ozon jeneratörlerinin ayıplı olması sebebiyle taahhüt edilen miktarda ozon vermemesi ve bundan doğan zararların tazminine ilişkindir. Nitekim, ozon jeneratörlerinin taahhüt edilen miktarda ozon vermediği yerinde gerçekleştirilen bilirkişi tespit raporları ile ispat edilmiş olup, müvekkil bu sebeple kendi işverenine karşı yükümlülüklerini yerine getirmek için meydana gelen arızaları kendi imkanlarıyla gidermeye çalışmış, pek çok masraf yapmak zorunda kalmış ve karşı davalının kusuru sebebiyle zarara uğramıştır.
İlk olarak Serik 1. Sulh Hukuk Mahkemesi'nin 2016/41 D. iş sayılı dosyası üzerinden alınan 01.12.2016 tarihli bilirkişi raporunda Makine Mühendisi bilirkişi ... tarafından gerçekleştirilen yerinde inceleme sonucunda; sistemin kontrol panosunda cihazın ürettiği ozon miktarını ölçen herhangi bir veri olmadığı, modüller üzerinde bulunan fanların yetersiz olduğu, bu da ozon jeneratörlerinin kapasitelerinin altında çalışmalarını, ayrıca kapasitelerinin ısınmadan dolayı gittikçe zayıfladığı ve dolayısıyla sisteme entegre ozon jeneratörlerinden gerekli verimin alınamadığı tespit edilmiştir.
Bu raporda, incelemenin yapıldığı gün görülemeyen cihazların; İspanya Kanarya Adaları'ndaki bir projede kullanılmak üzere satın alınan 500 gr/saat kapasiteli olduğu tespit edilmiş, hacim büyüklüğü nedeniyle davacı-karşı davalı ... firması tarafından iki adet 200gr/saat ve bir adet 100 gr/saat bölünen jenetörlerin incelenmesi için yeniden tespit talebinde bulunulmuştur.
Bunun üzerine Serik 1. Sulh Hukuk Mahkemesi'nin 2017/2 D. iş sayılı dosyası üzerinden alınan 17.01.2017 tarihli bilirkişi raporunda yine Makine Mühendisi bilirkişi ... tarafından gerçekleştirilen yerinde incelemesi sonucunda sistem üzerindeki arızalı modülün tespit edilemediği, sistemin arıza durumunda uyarı vermediğini, ozon jeneratörlerinin kurutucu bağlı olduğu durumda dahi taahhüt edilen miktarda ozon vermediği, elektrik akışının düzenli olduğu ve neticeten cihazlardaki temel problemin yeterli miktarda ozon üretememesi olduğu, sözleşmede belirtilen miktarların çok altında ozon üretimi yaptığı ve kendilerinden beklenen faydayı sağlamadığı açıkça tespit edilmiştir.
Davalının tespit raporuna itirazları üzerine yine aynı bilirkişi olan Makine Mühendisi ... tarafından kalibrasyonu yapılmış cihazlarla (bilirkişi ek raporunda cihazın kalibrasyon belgesi yer almaktadır) Serik 1. Sulh Hukuk Mahkemesi'nin 2017/2 D. iş sayılı dosyası üzerinden ek rapor alınması talep edilmiş olup, 16.03.2017 tarihli bilirkişi ek raporunda, daha önce yapılan ölçümlerle benzer şekilde çalışma süresine bağlı olarak ozon üretim değerlerinin zamanla düştüğü, çalışma süresinin uzamasıyla birlikte cihazın ürettiği ozon miktarının düştüğü ve sonuç olarak yapılan tüm ölçümlerde cihazların kapasitelerinde yazılı olan değerlere göre çok düşük ozon üretimi gerçekleştirdiği belirlenmiştir.
Son olarak Serik 1. Sulh Hukuk Mahkemesi'nin 2017/19 D. iş sayılı dosyası kapsamında bu kez davacı- karşı davalı ... firmasından alınan ayıplı ozon jeneratörlerinin müvekkil tarafından başka marka ozon jeneratörleri ile değiştirilmesi üzerine bu değiştirilen dava dışı üçüncü firmaya ait ozon jeneratörleri üzerinde yapılan incelemede Makine Mühendisi ... tarafından hazırlanan 08.06.2017 tarihli raporda, ozon jeneratörlerinin çalışma kapasitesinin ilgili firmanın etiketi üzerinde bulunan değerleri sağladığı belirlenmiştir.
Görüldüğü üzere dosya kapsamında bilirkişi tespit raporlarında 4 defa ozon jeneratörlerinin yeterli ve taahhüt edilen miktarda ozon vermediği kalibrasyon belgesi var olan cihazlarla ölçülmüş ve ayıplı olduğu tespit edilmişse de bu hususa ilişkin hiçbir değerlendirme yapılmadan eksik inceleme ile hüküm kurulmuştur.
Ozon jeneratörlerinin taahhüt edilen miktarda ozon vermediği defalarca yerinde ve ozon jeneratörleri üzerinde yapılan tespitler sonucunda oluşturulan bilimsel ve isabetli tespit bilirkişi raporlarında ispat edilmesine rağmen, dosya kapsamında bu bilimsel değerlendirmeler göz ardı edilerek yalnızca davacı-karşı davalının haksız ve dayanaksız iddialarının birebir aktarılmış halini içeren son bilirkişi raporlarına dayanılarak hüküm tesis edilmiştir. Bu durum tesis edilen hükmün eksik bir değerlendirmeye dayanılarak verildiğini kanıtlar niteliktedir.
Kaldı ki, yargılama sırasında alınan ve dosya üzerinden incelemeye dayanan bilirkişi raporlarının hiçbirinde yapılan tespit sonuçlarının sözleşme şartlarını karşılayıp karşılamadığı incelenmemiş ve bilimsel şekilde rapor tanzim edilmemiştir.
Bunun yanı sıra taraflar arasında akdedilen sözleşmede ve sipariş formunda ozon cihazlarının ayrı ayrı ve bir bütün olarak çalıştırılmasının mümkün olduğu, ayrı ayrı ve bir bütün halinde ne kadar ozon vereceği yazılı şekilde taahhüt edilmiştir. Bu durum reaktörlerden bir tanesinin dahi cihaz üzerinde yazılan miktarda ozon vermemesinin ünitenin gereken toplam ozon miktarını sağlayamamasına sebep olacağını açıkça göstermektedir. Reaktörlerin hiçbiri birim olarak veya toplamda davacı-karşı davalının taahhüt ettiği miktarda verimliliği sağlamamakla birlikte sözleşmeyle satın alınan miktarda ozon vermeyen ozon jeneratörlerinin ayıplı olduğu açıkça ortada olup, bu durum defalarca kalibrasyonu yapılmış cihazlarla Makine mühendisi tarafından düzenlenmiş bilimsel raporlarla tespit ve ispat edilmiştir.
Nitekim Serik 1. Sulh Hukuk Mahkemesi'nin 2017/19 D. İş Sayılı dosyası ile dava dışı üçüncü kişiden alınan ozon jeneratörlerine ilişkin tespit yapılmış olmasının amacı, ozon jeneratörlerinin taahhüt edilen miktarda ozon vermemesinin cihazların bulunduğu ortam koşulları ile ilgili olmadığının ispat edilmek istenmesidir.
Bu husustaki haklılığımız da gerek 02/09/2019 tarihli bilirkişi raporunda isabetli şekilde cihazların %85 nemli ortamda ve 80C ortam sıcaklığında çalışacağının yazılı şekilde taahhüt edilmiş olduğunun tespit edilmesiyle, gerekse 2017/19 D. iş sayılı dosyasından alınan 08/06/2017 tarihli raporda üçüncü kişilerden satın alınan ozon jeneratörlerinin aynı ortam koşullarında üzerlerinde yazan ve taahhüt edilen ozon miktarını vermiş olduklarının tespit edilmesiyle kanıtlanmıştır.
Malum olunduğu üzere, delil tespiti üzerine alınan rapora itiraz edilmez veya itiraz süresi geçirilirse "tespit bilirkişisi raporu" taraflar bakımından kesinleşir. Bunun yanında delil tespiti raporuna yapılan itiraz hakim tarafından yerinde bulunmazsa ve bilirkişi raporunun yeterli olduğuna kanaat getirilirse yeniden bilirkişi incelemesi yapılmaksızın delil tespiti yolu ile elde edilmiş olan bilirkişi raporuna dayanılarak karar verilebilir.
Davacı-karşı davalı tarafından yalnızca 2017/2 D. iş sayılı dosyadaki ilk tespit raporuna itiraz edilmiş olup itirazları doğrultusunda bu dosyadan ek rapor alınmış ve bu ek raporda davacı- karşı davalının ozon jeneratörlerinin taahhüt edilen miktarda ozon üretmediği ve cihazların ayıplı olduğu tespit edilmiştir. Nitekim davacı-karşı davalı tarafça ek rapora karşı herhangi bir itirazda da bulunulmamıştır. Bu minvalde, itiraz üzerine alınan 2017/2 D. İş sayılı ek rapor ile diğer tespit raporlarına itiraz edilmemiş olması ile bu tespit neticeleri taraflar açısından kesinleşmiş olup, davacı-karşı davalının delil tespiti ile tanzim edilen bilirkişi raporlarına yaptığı itirazların yargılama sırasında ilk derece mahkemesince hüküm kurulurken dikkate alınması hukuka aykıdır.
Konuya ilişkin olarak Yargıtay 11. HD., 24.3.2005 T., 2004/6015 E., 2005/2740 K. sayılı ilamında "Uyuşmazlık, delil tespiti yolu ile alınan bilirkişi raporuna, davalı yanca itiraz edilmemesi sonucunda davalı bakımından kesinleşip kesinleşmeyeceği, eş söyleyişle davalının bu rapora asıl dava sırasında itiraz edip edemeyeceği noktasında toplanmaktadır. Taraflar delil tespiti yolu ile alınmış olan bilirkişi raporuna karşı HUMK.nun 283 ncü madde hükmü gereğince, bir haftalık süre içerisinde itiraz etmezlerse, bilirkişi raporu (taraflar bakımından) kesinleşmiş olur. Artık, taraflar asıl dava sırasında, delil tespiti safhasında itiraz edilmemek suretiyle kesinleşmiş olan bu bilirkişi raporuna itiraz edemezler. Hakim delil tespiti yolu ile alınmış bilirkişi raporuna esas davada yapılan itirazı ciddi bulmazsa (bilirkişi raporunun yeterli olduğu kanısına varırsa) yeniden bilirkişi incelemesi yaptırmadan, delil tespiti yolu ile alınmış bilirkişi raporuna dayanarak karar verebilir. Hakim, delil tespiti yolu ile alınmış olan bilirkişi raporuna esas davada yapılan itirazı ciddi bulursa (veya kendiliğinden o bilirkişi raporunu yeterli bulmazsa) yeni bir bilirkişi incelemesi yaptırır. (Prof. Dr. Baki Kuru, Hukuk Muhakemeleri Usulü, İstanbul 1991, Cilt 3, sh. 3165-3166)…” hüküm altına alınmıştır.
Tüm bu açıklamalar ışığında, davacı- karşı davalı tarafından itiraz edilmeyerek kesinleşen tespit bilirkişi raporları hükme esas alınmaksızın, dosya kapsamında yer alan tespit bilirkişi raporlarının hiçbirine gerekçede yer verilmeksizin, ozon jeneratörlerinin ayıplı üretilmiş olduğu göz ardı edilerek eksik değerlendirme ile hüküm kurulmuş, üstelik hüküm gerekçesinde taraflar bakımından kesinleşen delil tespiti, tespit bilirkişi raporlarının neden hükme esas alınmadığı açıklanmamıştır. Bu haliyle verilen karar eksik ve hatalıdır.
Huzurdaki istinaf başvurumuza konu gerekçeli kararda da asıl uyuşmazlık konusu belirlenmemiş ve "temin edilen ozonun bağlı olduğu ozon ihtiyacını karşılayamadığı" denmek suretiyle isabetsiz gerekçelerle hüküm kurulmuştur. Taraflar arasındaki uyuşmazlık; ozon jeneratörlerinin ayıplı olup olmadığı hususunda toplanmakta olup ozon jeneratörleri üzerinde yapılan inceleme ve tespit bilirkişisi raporları hükmün kurulmasında ve uyuşmazlığın çözümünde etkili olan tek ve en önemli delildir. Bu doğrultuda, ilk derece mahkemesince dava konusu uyuşmazlığın esas nedeni ve buna bağlı en önemli delil olan bilirkişi tespit raporları değerlendirilmeden verilen kararın, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 353'üncü maddesinde hüküm altına alındığı üzere, "Mahkemece, uyuşmazlığın çözümünde etkili olabilecek ölçüde önemli delillerin toplanmamış veya değerlendirilmemiş olması" sebebiyle esas inceleme ve duruşma yapılmaksızın kesin olarak kaldırılması gerekmektedir.
-Dosyada alınan bilirkişi raporlarındaki çelişkiler giderilmeden, bilirkişi raporuna itirazlarımız değerlendirilmeden ve gerekçelendirilmeden kurulan hüküm isabetsizdir.
Öncelikle dosya kapsamında alınan 02/09/2019 tarihli bilirkişi raporunda,
".... firması da bu ozon ihtiyacına göre gerekli ozon jeneratörlerini ve ekipmanlarını projelendirip, üreterek ve yerinde montajını yaparak davalı ... firmasına teslim etmiştir"
"... Ltd. Şti. Havuz ve akvaryumlar için karşı tarafça bildirilen ozon ihtiyacına göre ozon jeneratörlerinin projelendirilmesini, üretimini ve yerinde montajını gerçekleştirmiştir. tesislere gerekli kompresör ve hava tankı da ... Ltd. Şti. tarafından yapılmıştır" denilerek; davacı-karşı davalı ...'un iddialarının aksine projenin davacı-karşı davalı ... tarafından yapılmış olduğu,
"... tarafından ...'a gönderilen teklif mektubunda önerilen ozon jeneratörlerinin max 80oC derecede ve %85 nem ortamında çalışabileceği belirtilmekte olup... Davacı- karşı davalı tarafça arızaların; çalışma ortamının nemli ve havalandırmasının yetersiz olduğu öne sürülmesine karşılık bu cihazların %85 nemli ortamda ve 80oC ortam sıcaklığında çalışacağı teklifte belirtilmiş olduğundan, ... Ltd. Şti'nin bu yöndeki itirazlarının yerinde olmadığı görüşüne varılmıştır" denilerek; davacı-karşı davalı tarafından üretimi, teslimi ve montajı yapılan dava konusu ozon jeneratörlerinin taraflar arasındaki sözleşmede taahhüt edilen miktarda ozon (O3) vermemesinin cihazların bulunduğu ortam koşullarıyla ilgili olmadığı,
"... tarafından Mat Akvaryuma gönderilen teklif mektubunda önerilen ozon jenertörlerinin max 80oC derecede ve %85 nem ortamında çalışabileceği belirtilmekte olup, ozon jeneratörlerinin reaktör bölümlerinin 3 yıl ya da 10.000 saat garanti kapsamında olduğu taahhüt edilmektedir. "
"... Dolayısıyla servis raporlarına konu olan tüm arızaların garanti kapsamında olduğu görüşüne varılmış olup, bunların onarımının garanti kapsamında yapılması ve onarım için karşı taraftan herhangi bir bedel talep edilmemesi gerekmektedir" denilerek; dava konusu ayıplı ozon jeneratörlerinin garanti kapsamında olduğu,
Sistem için önerilen kompresörlerin seçimi ve alımı davacı- karşı davalı tarafından yapıldığından ve ozon sistemleri üzerine uzman olan davacı- karşı davalının bu riskleri başlangıçta görerek buna göre malzeme seçmesi ve başlangıçta bu konuda önlem alması gerekirken konusunda uzman ve basiretli bir tacirin göstereceği özen yükümlülüğünü yerine getirmediğinden; davacı-karşı davalının oksijen kolonlarına hava ile birlikte yağ ve su gelmesi sebebiyle oksijen kolonlarında arıza meydana geldiği yönündeki itirazlarının yerinde olmadığı ve tesisin kurulumunu da bizzat gerçekleştiren davacı- karşı davalı kurulum sırasında ve başlangıçta gerekli önlemleri almadığından; davacı-karşı davalının ozon gazı çıkışına vakumu engelleyecek valf sistemi takılmadığı için oksijen kolonlarının vakum altında kalarak çalışmaz duruma geldiği yönündeki itirazlarının da yerinde olmadığı, isabetli şekilde tespit edilmiştir.
Nitekim, 09/04/2021 tarihli raporun 5.13. maddesinde "Dolayısıyla dava konusu olan ozon jeneratörlerinin sözleşmedeki değerlerde ozon üretimi yapmadığı anlaşılmaktadır. Böylece dava konusu olan ürünlerin ayıplı olarak değerlendirilmesi gerektiği, oluşan arızaların garanti kapsamında yapılması gereken işlerden olduğu görüşüne varılmıştır" denilerek isabetli şekilde ozon jeneratörlerinin ayıplı olduğu tespit edilmişse de, bundan doğan zararlarımızın hesaplanmamış olması bilirkişi raporunun bu yönden bilimsel gerçeklikten uzak olduğunun ve hükme esas alınamayacağının bir göstergesidir.
Dosya kapsamında alınan bilirkişi raporları dava konusu uyuşmazlığı aydınlatmaktan uzak olup, vakıaya uygun tespitler içermeyen ve bilimsellikten uzak hazırlanmış raporlardır. Üstelik raporların içeriğinden de anlaşılacağı üzere raporlar dosyada ilk alınan rapor olan 02/09/2019 tarihli bilirkişi raporunun kopyala yapıştır halidir ve benzer ifadelerle aynı eksik ve hatalı incelemeleri içermesi de bunu kanıtlamaktadır. Bu durum açık bir şekilde bu raporların hükme esas alınamayacağını göstermektedir. Bunun en temel göstergesi, bilirkişi raporunda huzurdaki dava konusu ozon jeneratörlerinin kullanıldığı projede havuz ve akvaryumlar için gerekli olan ozon miktarının başlangıçta müvekkil tarafından eksik hesaplandığı ve cihazların yetersiz kaldığına dair isabetsiz tespitleri olup, tüm bunlar bütünüyle hatalı ve eksik değerlendirmeler içermekle huzurdaki dava konusundan bağımsız, vakıanın özünü aydınlatmaktan tamamen uzaktır.
Davacı-karşı davalının ürettiği ozon jeneratörlerinin montajının gerçekleşmesinden sonra davacı-karşı davalı şirketin ürettiği, montajını yaptığı ve işletime aldığı ozon jeneratörleri sözleşme ile mutabık kalınan ve taahhüt edilen ozon miktarını vermemiştir. Davacı-karşı davacının üretip sattığı ozon cihazlarının taahhüt edilen miktarın yarısı kadar bile ozon vermemesi sonucunda müvekkil asıl işverene karşı, işi/yükümlülüklerini yerine getirememe, sözleşmenin fehsedilmesi ve teminatlarını kaybetme/teminatlarının bozulması, riskleri ile karşı karşıya kalmıştır.
Bunun üzerine müvekkil basiretli ve dürüst bir tacir olarak asıl işvereni memnun etmek ve yükümlülüklerini yerine getirmek için hiç bir bedel talep etmeden dava dışı üçüncü bir firmadan yeni ozon jeneratörleri sipariş etmiş olup, yalnızca bu amaçla gerekli kapasiteden fazlasını satın almıştır. Müvekkilin sisteme ek ozon jeneratörü eklenmesinin tek ve gerçek sebebi, müvekkilin önceden bildirdiği gramajlardaki ozon jeneratörlerinin projede yeterli gelmemesi değil, davacı-karşı davalı firmanın ürettiği ozon jeneratörlerinin hiçbir zaman sözleşmeye uygun ozon miktarını üretmemesi ve bu sebeple müvekkil ile asıl işveren arasındaki ticari ilişkinin bozulmasıdır. Davacı-karşı davalının ürettiği cihazların taahhüt ettiği ozonu verememesi sebebi ile müvekkil asıl işverenle ilişkilerini düzeltmek ve bir daha riske girmemek için fazladan yükümlülük altına girmek zorunda kalmıştır. Bu durum müvekkilin gerekli ve yeterli ozon miktarını yanlış hesapladığı anlamına gelmemekte, aksine, müvekkilin; davacı-karşı davalının ürettiği ayıplı cihazlar sebebiyle asıl işveren ile arasındaki ticari ilişkilerinin bozulmaması için çabaladığını ve hem kendisinin hem de asıl işverenin daha fazla zarara uğramaması için mecburi önlemleri aldığını göstermektedir.
Ezcümle asla kabul edilmemekle beraber bir an için müvekkil tarafından sistem için gerekli ve yeterli ozon miktarının yanlış hesaplanmış olduğu düşünülse ve bu miktarda ozon sisteme yetmeyecekse bile bu halde ... yalnızca yosunlanma sebebiyle ortaya çıkan malzeme ve işçi giderlerinden sorumlu olmayacak, haklı sebeple sözleşmeden dönmemiz sonucu Antalya Kontrat bedeli ve İspanya Kontrat bedelinden sorumlu olacaktır çünkü bu yanlış hesaplandığı iddia edilen miktardaki ozon da davacı-karşı davalı tarafından üretmiş olduğu ozon jeneratörleri ile hiçbir zaman üretilememiştir. Ne yazık ki dosya kapsamındaki bilirkişi raporlarında ozon jeneratörlerinin ayıplı olduğu tespit edilmiş olmasına rağmen bundan doğacak zararlarımıza ve taleplerimize ilişkin hesaplama yapılmamış, yargılama boyunca buna ilişkin itiraz ve taleplerimiz göz ardı edilmiş ve bilirkişilerce hakim yerine geçilerek en başından taleplerimiz hukuka, yasaya ve kanuna aykırı ve ayrıca talihsiz şekilde reddedilmiştir. Üstelik gerekçeli kararda da yalnızca bilirkişi raporlarındaki benzer isabetsiz tespitlere birebir rapordaki ifadelerle yer verilmiş olması talep ve itirazlarımızın neden değerlendirilmemiş olduğunun açıklanmaması ve red sebeplerinin gerekçelendirilmemiş olması da dosya üzerinde kapsamlı bir inceleme ve değerlendirme yapılmadığını açıkça ortaya koymaktadır. Bu sebeplerle, sebebiyle huzurdaki istinafa konu hükmün, esas incelemesi ve duruşma yapılmaksızın kesin olarak kaldırılması gerekmektedir.
Gerekçeli kararda 41 adet oksijen kolonu yerine hatalı şekilde yazılan 41 adet ozon jeneratörü ifadesi dahi yargılama boyunca uyuşmazlığın çözümüne etkili bir değerlendirme yapılmadığını ispat etmektedir.
İzmir 3. Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 07.10.2022 tarihli, 2016/1342 E ve 2022/734 K sayılı kararının gerekçe kısmında "... .. Ltd. Şti.'nin sözleşme kapsamında ... .. A.Ş.'ne teslim ettiği ancak tamiri gerekçesiyle servis formlarına göre belirlenen 41 adet ozon jeneratörünü iade etmediği, bunların yerine ... .. A.Ş.'nin yenilerini aldığı, ... .. A.Ş.'nin satın aldığı yeni ozon jeneratörlerinden 41'i için ödediği bedelin bilirkişilerce 24.489,96-TL olarak hesaplandığı, ... .. A.Ş.'nin 24.489,96-TL'nin davalı ... .. Ltd. Şti.'nden tahsili talebinin haklı olduğu kanaatine varılmakla 24.489,96-TL'nin birleşen dava tarihinden itibaren avans faizi ile birlikte.." şeklinde bir ifadeye yer verilmesi yani 41 adet oksijen "kolonu" yazılması gerekirken 41 adet ozon "jeneratörü" yazılmış olması yalnızca maddi bir hataya ilişkin olmayıp uyuşmazlık konusu hakkında yetersiz değerlendirme yapıldığını ortaya koymaktadır.
Keza dosya muhteviyatından, dosya kapsamında sunulan deliller ve taraflar arasında imzalanan sözleşmeden de anlaşılacağı üzere müvekkil, dava konusu uyuşmazlıkta davacı- karşı davalıdan hiçbir zaman 41 adet ozon jeneratörü sipariş etmemiştir. Bu durum, esas uyuşmazlık konusunun, ayıplı ürünlerin ve hatta dava konusu vakıaların ne olduğunun ilk derece mahkemesince gereği gibi tespit edildiği noktasında büyük şüphe uyandırmakta olup yargılamanın titizliğine olan güveni zedelemektedir.
-Esasa ilişkin açıklamalarımız;
Projelendirme davacı- karşı davalı ... tarafından yapılmıştır.
Proje çizimlerinin karşı davalı şirket tarafından yapılacağı karşı davalı şirketin cevap dilekçesindeki delilleri arasında bulunan 29/09/2015 tarihli teklif mailindeki teklif şartlarında ve 27/10/2015 tarihli sözleşmede belirtilmiştir. Söz konusu Teklif Şartları'nın ve Sözleşme'nin Montaj / Uygulama Bilgileri (Üretici) başlıklı kısmında "proje, teknik ve uygulama çizimlerinin hazırlanması'nın" karşı davalı şirket tarafından yapılacağı belirtilmiş olup, buna uygun olarak proje çizimleri karşı davalı şirket tarafından yapılmıştır.
Nitekim bu husus 02/09/2019 tarihli bilirkişi raporunda da açıkça ve isabetli şekilde tespit edilmiştir.
Bunların yanı sıra karşı davalı şirket tarafından bizzat hazırlanan projenin altındaki "Bu çizimin bütün hakları ..... Ozon sistemleri'ne aittir. İzin alınmadan kopyalanamaz, kullanılamaz" ifadelerinden de anlaşılacağı üzere karşı davalının, dava konusu ozon jeneratörlerinin kullanılacağı projeden haberdar olduğu ve projelendirmenin karşı davalı tarafından yapıldığı izahtan varestedir. Bu minvalde, dosya kapsamında alınan bilirkişi raporlarında bu yöndeki isabetsiz tespitler hatalı ve taraflar arasındaki yükümlülükleri düzenleyen sözleşmeye aykırı olup, bu hatalı raporların hükme esas alınarak isabetsiz şekilde projenin yürütücüsünün Müvekkil olduğu ve problemin Müvekkil'in yetersiz ozon jeneratörü siparişinden kaynaklandığı, bu sebeple de Müvekkil'in Sözleşme'nin feshinde haksız olduğuna dayanılarak karşı davamızın reddine ve asıl davanın kabulüne karar verilmesi hukuka, yasaya ve hakkaniyete açıkça aykırılık teşkil etmektedir.
-Ozon jeneratörleri taahhüt edilen özelliklere haiz olmayıp ayıplı üretilmiştir.
Davacı-karşı davalının ürettiği ozon jeneratörlerinin montajının gerçekleşmesinden sonra davacı-karşı davalı şirketin ürettiği, montajını yaptığı ve işletime aldığı ozon jeneratörleri sözleşme ile mutabık kalınan ve taahhüt edilen ozon miktarını vermemiştir. Huzurda görülmekte olan davadaki taleplerimiz ozon miktarının sisteme yetip yetmemesiyle ilgili olmayıp davacı-karşı davalı tarafından üretilen ozon jeneratörlerinin davacı- karşı davalının taahhüt ettiğinin yarısı kadar bile ozon vermiyor olmasına ve bundan doğan zararlarımıza ilişkindir. Davacı-karşı davalının ürettiği ozon jeneratörlerinin montajının gerçekleşmesinden sonra davacı-karşı davalı şirketin ürettiği, montajını yaptığı ve işletime aldığı ozon jeneratörleri sözleşme ile mutabık kalınan ve taahhüt edilen ozon miktarını hiçbir zaman sağlayamamıştır.
Davacı- karşı davalının üretimini ve montajını yaptığı ozon jeneratörlerinin devreye alınmasından hemen sonra jeneratörlerin gerekli ve davacının taahhüt ettiği özellikte olmadığı, oksijen kolonlarında yapısal ve üretimden kaynaklı sorunlar olduğu, jeneratörlerin istikrarlı ve yeterli ozon üretmediği bu sebeple istenilen su kalitesinin sağlanamadığı ortaya çıkmış ve montajın yapılmasından bu yana doğru miktarda ozon üretmeyen jeneratörler art arda ve sürekli olarak arızalanmıştır.
Karşı davalı şirket her ne kadar, ozon jeneratörlerinin çalışmama nedenlerine ilişkin olarak;
-Ozon jeneratörlerinin ürettiği ozon miktarının ozon jeneratörleri ile kompresörler arasındaki mesafeden kaynaklandığını,
-İSG güvenliği ve ozon gazı çıkış hatlarının uygun olmadığını,
-Kompresörlerden ozon kolonlarına giden havanın temiz olması gerekirken kompresörlerin temiz hava basmadığını, ozon kolonlarına yağ ve su da gönderdiğini,
-Cihazlara gelen elektriğin voltajın inip çıkmasından kaynaklandığını,
-Ozon jeneratörlerinin depoda bekletildiğini,
-Girişe Selenoid Valfı takılmadığından dolayı oksijen kolonlarının nemlenip arızalandığını gibi bahaneleri öne sürmüşse de, tüm bunlar esasen projeye uygun ürünleri seçmekle ve projelendirme ile yükümlü olan davacı- karşı davalının yükümlülüklerini uzman ve basiretli bir tacirden beklenen şekilde yerine getirmemiş olmasından kaynaklanmış olup, nitekim davacı-karşı davalının iddialarının aksine ozon jeneratörlerinin taahhüt edilen ozon miktarını vermemesinin yukarıda yazılı nedenlere bağlı olamayacağı dosya kapsamındaki bilirkişi tespit raporlarında da açıkça ispat edilmiştir. Gerçekte tüm arızaların tek nedeni ozon jeneratörlerinin ayıplı olması, bu sebeple de taahhüt edilen miktarda ozon vermemesidir.
Üstelik davacı- karşı davalı şirket projenin Antalya gibi nemli bir yerde gerçekleşeceğini bilmesine rağmen projenin gerçekleşeceği ortam ve koşullara uygun ozon jeneratörü üretmemiş ve kompresörleri yine buna uygun olarak seçmemiştir. Bununla beraber servis raporlarının bir çoğunda ortam sıcaklığının ve nem oranının ozon jeneratörlerinin çalışması için uygun olmadığını rapor edilmişse de cihazların teknik özellikleri dikkate alındığında karşı davalı şirket tarafından 80° derecede, %85-90 nem oranı ile çalışabildiği iddia edilen ürünlerin, 35° ile 50° derece arasındaki sıcaklıkta %50 nemde dahi çalışmadığının gerek tespit raporları ve bilirkişi raporu ile tespit edilmesi sözleşmenin ayıplı ifasının en açık kanıtlarındandır.
Bu doğrultuda 02/09/2019 tarihli bilirkişi raporunda da karşı davalı tarafından üretimi, teslimi ve montajı yapılan dava konusu ozon jeneratörlerinin taraflar arasındaki sözleşmede taahhüt edilen miktarda ozon vermemesinin cihazların bulunduğu ortam koşullarıyla ilgili olmadığı tespit ve ispat edilmiştir.
Dava konusu ürünlerin kullanılacağı proje önceden davacı- karşı davalı tarafa bildirilmiş olup, tüm cihazların (ozon jeneratörleri, kompresörler vb) seçimi bizzat karşı davalı şirket tarafından gerçekleştirilmiştir. Bu halde müvekkil şirket tarafından iyi niyetle, konusunda uzman olduğu düşünülen karşı davalı şirketin projeye en uygun olan, taraflar arasında akdedilen sözleşmenin temel koşullarını karşılayan ve talep edilen çıkış gramajını sağlayacak cihazları seçeceği ve imal edeceği beklenmiş olmasına rağmen, karşı davalının ürettiği ozon jeneratörleri taahhüt edilen miktarlarda ozonu hiçbir zaman vermemiş olup karşı davalı şirket ürünlerini ayıplı şekilde, proje ortamına uygun olmayan nitelik ve özellikte göndererek müvekkil şirketin güvenini boşa çıkarmış ve müvekkil şirketi pek çok zarara uğratmıştır.
Kaldı ki, müvekkil iyi niyetiyle ozon jeneratörlerinin taahhüt edilen şekilde çalışır duruma gelmesi ve itibarının zedelenmemesi için her seferinde davacı-karşı davalı şirketin istediği tüm koşulları gerçekleştirmiş olup, buna rağmen ozon jeneratörleri hiç bir zaman davalı tarafından taahhüt edilen miktarda ozon üretmemiştir. Davalı şirket sözleşmeyi gereği gibi özenle ve sözleşmede açıkça belirtilen niteliklerde ifa etmemiştir.
Yine belirtmek gerekir ki, müvekkilim davalı şirketin belirttiği tüm düzenlemeleri yapmasına rağmen ozon jeneratörleri vadedilen ozon miktarını hiçbir zaman vermemiştir.
Yargılama sırasında davacı-karşı davalının iddialarının ve yerel mahkemenin hukuka, yasaya ve hakkaniyete uygun şekilde gerekçelendirmediği isabetsiz kararının aksine dava konusu hukuki uyuşmazlığın temel nedeni, ne projeye üretilen ozonun yetmemesi ne de proje ile talep edilen ozon kapasiteleri arasındaki uyumsuzluktur.
Tek ve temel neden, üretici firma olan karşı davalı şirket tarafından üretilen ozon jeneratörlerinin sözleşme şartlarına uygun üretilmemiş olması ve taahhüt edilen ozon miktarını üretememiş olmasıdır.
Yerel mahkeme gerekçesinde son bilirkişi raporuna atıf yapılarak "son bilirkişi heyet raporunda asıl davacı-birleşen davalı ... .. Ltd. Şti. tarafından teslim edilen ozon jeneratörlerinin sözleşmede belirlenen şekilde gramajlarda ozon ürettiği ancak asıl davalı-birleşen davacı ... .. A.Ş.'nin sipariş yaptığı projede gerekli ozon miktarlarının yanlış hesaplanmasından dolayı teslim edilen ozon jeneratörlerinin yeterli olmadığı ortaya konulmuştur." denilerek bilirkişi raporundaki son derece isabetsiz ve hatalı tespit üzerinden hüküm kurulmuştur. Bu isabetsiz ve hatalı tesbitin hükme esas alınmış olması hukuka, hakkaniyete ve yasaya aykırıdır. Nitekim dosyada mevcut tüm tespit bilirkişi raporlarında ozon jeneratörlerinin taahhüt edilen gramajlarda ozon vermediği tespit edilmişken yalnızca dosya üzerinde inceleme yapan bilirkişilerce hazırlanan son bilirkişi heyet raporunda ozon jeneratörlerinin yeterli gramajda ozon verdiğine ilişkin gerekçesiz ve mesnetsiz değerlendirmeler suretiyle tam aksi yönde bir tespit yapılmış olması rasyonel hiçbir temele oturtulamadığı gibi yerel mahkemenin yalnızca bu bilimsellikten uzak ve hatalı tespit çerçevesinde hüküm kurmuş olması sebebiyle karar yasaya, hukuka ve hakkaniyete aykırılık teşkil etmektedir.
Davacı-karşı davalının otomasyon zararlarından sorumlu olmadığına ilişkin verilen hüküm yasaya ve hakkaniyete aykırıdır.
Davacı-karşı davalı ozon jeneratörlerinin ayıplı üretimi sonucu taahhüt edilen miktarda ozon üretmemesi suda yosunlanmaya sebep olmuş ve en nihayetinde flow Switch basınç sensörü, çarklı Flow Meter, ORP Sensörü ve PH Sensörü gibi elektronik cihazların da arızalanması sonucunu doğurmuştur.
Müvekkil, davacı-karşı davalı tarafa keşide ettiği, İzmir 4. Noterliği, 30/9/2016 tarihli ve 5698 yevmiye numaralı ihtarnamede, arızanın garanti kapsamında ve belirlenen sürede giderilmemesi halinde bu arızaların 3. bir firmaya yaptırılacağı, bu nedenle yapılan masrafların davacı/ karşı davalıya ait olacağı ihtar edilmişse de davacı-karşı davalı ozon jeneratörlerinin ayıplı olduğunu kabul etmeyerek garanti kapsamında olmasına rağmen cihazları bedelsiz olarak onarmak istememiştir. Müvekkil ise asıl işverene karşı yükümlülükleri devam ettiğinden ve projedeki akvaryum ve havuzlarda ozon jeneratörlerinin uzun süre çalışmaması telafisi mümkün olmayan kayıplara sebep olacağından daha fazla vakit kaybetmeden elektronik cihazları dava dışı ......ndan almış olup toplam hizmet ve malzeme bedeli olan 33.356,43-TL karşılığında yenileriyle değiştirmek zorunda kalmıştır.
Tekrar belirtmek gerekir ki bu cihazların arızalanmasının tek sebebi yine davacı-karşı davalının ayıplı ifası sonucu suyun yosunlanmasıdır. Bir bütün halinde çalışan bir sistemin farklı noktalarında çok kısa bir zaman aralığında defalarca arıza meydana gelmesinin sonucu olarak elektronik cihazlarda da arıza meydana gelmesi olağandır. Bu durum cihazların sık arızalanan cihazlar olması ihtimaline binaen bir tahmin değil, tam aksine sistemin bir bütün halinde çalışmasının doğal sonucu olup, tüm bu arızaların meydana gelmesinin de tek sebebi ozon jeneratörlerinin ayıplı üretilmiş olmasıdır. Çünkü eğer davacı-karşı davalının ürettiği ozon jeneratörleri gerçekten vermesi gereken miktarda ozon üretseydi suda yosunlanma meydana gelmeyecek ve otomasyon zararları da oluşmayacaktı.
Hükme esas alınan bilirkişi raporlarında havuzlarda yosunlanma meydana gelmesi sebebiyle flow Switch basınç sensörü, çarklı Flow Meter, ORP Sensörü ve PH Sensörü gibi elektronik cihazlarda meydana gelen arızaların havuzların ozon ihtiyacının eksik hesaplanması sonucunda düşük kapasiteli cihazların seçiminden kaynaklandığı ve bu cihazların sık arızalanan cihazlar olduğunu belirterek otomasyon zararlarının davacı-karşı davalıdan talep edilemeyeceğine ilişkin isabetsiz tespitlerini uyuşmazlık konusunun ne yazık ki ciddiyetle tahlil edilmediğini göstermektedir.
Cihazların sık arızalanabilecek cihazlar olması ihtimaline dayanılarak otomasyon zararlarının müvekkil üzerinde bırakılması gerektiğine dair tespitler içeren raporların uzman olmayan kişilerce düzenlendiğini göstermekle birlikte raporun bilimsel hiçbir gerçeklikle bağdaşmayan, dayanaksız tahminlerden ibaret raporların hükme esas alınmış olması açıkça usule ve yasaya aykırıdır.
-Davacı-karşı davalının ilave personel giderlerinden sorumlu olmadığına ilişkin verilen hüküm yerinde değildir.
Yerel mahkemenin gerekçeli kararındaki müvekkil ile dava dışı asıl yüklenici.....A.Ş. arasında akdedilen sözleşmesi gereğince 2 teknisyen çalıştırılması gerektiği ve davalının ayıplı ifası olmadığından bu yöndeki taleplerimizin reddine ilişkin gerekçesi de yerinde değildir. Şöyle ki,
Müvekkil davacı- karşı davalının ürettiği ayıplı ozon jeneratörleri sebebiyle asıl yükleniciye 2 personelin yanında fazladan 3 personel göndermiş olup, bu davada talep edilen personel ücreti fazladan çalıştırılan 3 personele ilişkindir.
Müvekkil ile dava dışı asıl yüklenici arasında akdedilen sözleşmedeki yükümlülüklerin, müvekkil ile davacı- karşı davalı arasında akdedilen dava konusu ozon jeneratörlerinin ayıplı olması, taahhüt ettiği miktarlarda ozon vermemesi ile hiçbir ilgisi yoktur. Burada dikkat edilecek ve tespit edilecek tek husus vardır ki, bu da davacı-karşı davalının sözleşme ile belirledikleri yükümlülüklerini yerine getirip getiremediğidir.
Müvekkil basiretli bir tacirin göstermesi gereken tüm özen ve dikkati göstererek ticari ilişkilerini yürütmektedir. Bu anlayışla davacı-karşı davalının sebep olduğu sorunları gidermek ve asıl işverene karşı yükümlülüklerine yerine getirmek için çeşitli çözümler aramış olup, bu doğrultuda müşteri memnuniyeti ve gelecekte de ana iş veren ile arasındaki iyi ilişkilerin korunması hedefi ile davacı- karşı davalının üretmiş olduğu ayıplı ozon jeneratörlerinin tamamının yenilenmesi ve kapasitelerinin ana sözleşmede taahhüt edilenin üzerine çıkarılması kararı almak zorunda kalarak .....i A.Ş.'ye 06/02/2017 tarihinde bu konuda taahhütte bulunmak ve fazladan 3 personel daha çalıştırmak zorunda kalmıştır.
Asla kabul etmemekle birlikte bir an için ana sözleşme gereğince 2 teknisyen temin edilerek personel çalıştırılmış olduğu kabul edilse dahi, diğer çalıştırılan personel için yapılan ücret ödemelerinin davaya dahil edilmesi ve bu yönden bir inceleme ve hesaplama yapılması gerekirdi, ancak bilirkişi raporlarına bu husus hakkında hiçbir hesaplama dahil edilmediği gibi buna ilişkin itirazlarımız da dikkate alınmamış ve bu konuda herhangi bir değerlendirme dahi yapılmamıştır. Kaldı ki, yukarıda da açıklandığı üzere ozon jeneratörlerinin ayıplı olduğu dosya kapsamında tespit ve ispat edilmiş olmasına rağmen yerel mahkemece ilave personel çalıştırılmış olmasına ilişkin talebin yerin olmadığına dair değerlendirmelerin ozon jeneratörlerinin ayıplı olmadığı şeklinde gerekçelendirilmesi açıkça çelişki yaratmaktadır. Bu yönden de yerel mahkemenin verdiği hükmün çelişkilerle dolu olduğu, eksik inceleme ile verildiği açıkça görülmektedir.
-Davacı-karşı davalı tarafından söküp götürülen oksijen kolonlarının sayısı yanlış tespit edilmiştir.
Davacı-karşı davalı firma tarafından arızalandığı için sökülüp götürülen oksijen kolon sayısının 19/8/2016 tarihli ve 351 nolu servis fişinde 41 adet olarak belirtildiği, bu nedenle Ege Medikal firmasının 70 adet oksijen kolonuna ait ilk faturasındaki tutardan orantı yolu ile 41 adet oksijen kolonu bedeli olarak 24.489,96-TL'nin davalı-karşı davalıdan talep edilebileceği hüküm altına alınmışsa da bu değerlendirme eksiktir.
Müvekkilin davacı-karşı davalıya keşide ettiği İzmir 4. Noterliği, 30/9/2016 tarihli ve 5698 yevmiye numaralı ihtarname ile oksijen kolonları ve cihazlardaki arızaların garanti kapsamında kabul edilerek 48 saat içinde arızanın ücretsiz olarak giderilmesi, arızanın garanti kapsamında ve belirlenen sürede giderilmemesi halinde bu arızaların 3. bir firmaya yaptırılacağı ihtar edildiği buna rağmen davacı-karşı davalının verilen süre içerisinde arızaları gidermediği isabetli şekilde tespit edilmiştir. Ancak söküp götürülen kolon sayısı 41 değil 52 olup, penguen havuzu için kullanılan 25 gr'lık ozon jeneratörü ise söküp götürüldüğünden beri geri getirilmemiş ve delil tespitlerinde bilirkişilerce de incelenememiştir.
Davacı-karşı davalı taraf İzmir 4. Noterliği'nin 10/10/2016 tarih ve 5906 yevmiye numaralı ihtarnamesi ile söküp götürdüğü kolonları onarım hizmet bedeli olarak 8.283,60-USD hizmet bedeli talep etmiştir. Basit bir matematik hesabıyla;
7.020-USD (135-USDx52 kolon) + %18 KDV (7.020x18/100= 1.236,60-USD) = 8.283,60-USD'dir.
Talep edilen miktar açıkça göstermektedir ki, ayıplı imalatı sebebiyle davacı-davalının söküp götürdüğü 52 kolon vardır ve ozon kolonları başına müvekkilden 135-USD talep edilmektedir. Bilirkişi raporları ve bunlar esas alınarak verilen karar bu yönden de eksiklikler içermekte olup, yargılama sırasında bu husus da aydınlatılmamıştır.
Davacı-karşı davalının sebep olduğu bu zararın hesaplanmasında sadece kendisinin sokup götürdüğü 52 kolonun değeri değil aynı zamanda sistemin geri kalanının çalışabilmesi için tarafımızca üçüncü bir taraftan alınmak zorunda kalınan kolonların değerinin de hesaplanması ve bir bütün hesap çıkarılması gerekirdi.
-İspanya'daki proje için üretilen oksijen jeneratörünün antalya'daki dava konusu projede kullanılmasının sağladığı faydaya dair yapılan tespit hatalıdır.
Yerel mahkeme kararında müvekkil tarafından İspanya'daki başka bir projede kullanılmak üzere ... firmasından 1 adet harici beslemeli 500gr/h kapasiteli ozon jeneratörü, 2 adet 7,5 bar 71m3/h kapasiteli FF kurutuculu kompresör ve 1 adet 500 litre rezerve tank ve aksesuarları alımı konusunda anlaşma yapıldığı doğrulukla tespit edilmişse de İspanya için üretilen ozon jeneratörünün sonradan parçalanarak Antalya'daki projede kullanılmasının yalnızca sistemin gücünün artırılmasını sağladığına dair yapılan değerlendirme de tamamen eksik incelemeye dayanmakta olup, hatalıdır.
İspanya Projesi (POEMA) için üretilen ozon jeneratörünün sonradan parçalanarak Antalya'daki projede kullanıldığına ilişkin teklifler, sözleşmeler, yazışmalar, ödemeler ve faturalar dosyada mevcuttur. Bununla ilgili olarak davacı-karşı davalı müvekkile teklif vermiştir ve yapılan yazışmalar neticesinde karşılıklı anlaşılarak müvekkil tarafından davacı-karşı davalıya ödeme yapılmıştır.
Davacı- karşı davalı cevap dilekçesinin EK-17 numaralı delilinde cihazların parçalanması ve ücretlerinin ödenmesine ilişkin onay formunu bizzat kendisi dava dosyasına sunmuş;
27/06/2016 tarihli davacı- karşı davalının satış yöneticisi olan...... tarafından gönderilen mailde de İspanya Poema Projesine gönderilecek ozon jeneratörlerinin parçalanarak Antalya'ya gönderileceği açıkça beyan edilmiş; ve Davacı/ karşı davalı 07/9/2017 tarihli dilekçesinde İspanya'ya gönderilecek 500gr/h kapasiteli ozon jeneratörünün 2 adet 200gr/h ve 1 adet 100 gr/h kapasiteli ojon jeneratörü olarak parçalanarak Antalya projesine gönderildiğini de kabul ve ikrar etmiştir.
Daha önce de açıklandığı üzere, davacı-karşı davalının ürettiği cihazların taahhüt ettiği ozonu verememesi sebebi ile müvekkil yalnızca asıl işverenle ilişkilerini düzeltmek ve bir daha riske girmemek için fazladan yükümlülük altına girmek zorunda kalmıştır. Bu durum müvekkilin gerekli ve yeterli ozon miktarını yanlış hesapladığı anlamına gelmemekte aksine müvekkil davacı-karşı davalının ayıplı cihazları sebebiyle asıl işveren ile ticari ilişkilerinin bozulmaması ve hem kendisinin hem de asıl işverenin daha fazla zarara uğramaması için mecburi önlemleri aldığını göstermektedir.
Burada özellikle değinmek gerekir ki, müvekkilin sisteme ek ozon jeneratörü eklenmesinin sebebi, müvekkilin önceden bildirdiği gramajlardaki ozon jeneratörlerinin projede yeterli gelmemesi değil, davacı- karşı davalı firmanın ürettiği ozon jeneratörlerinin hiçbir zaman sözleşmeye uygun ozon miktarını üretmemesi ve bu sebeple müvekkil ile ana iş veren arasındaki ilişkinin bozulmasıdır. Davacı-karşı davalının taahhüt ettiği ozonu ürettiği cihazlar ile verememesi sebebi ile müvekkil ana işverenle ilişkilerini düzeltmek için fazladan yükümlülük altına girmek zorunda kalmıştır.
Dolayısıyla müvekkilin sisteme ek ozon jeneratörü eklenmesinin tek ve gerçek sebebi, müvekkilin önceden bildirdiği gramajlardaki ozon jeneratörlerinin projede yeterli gelmemesi değil, davacı-karşı davalı firmanın ürettiği ozon jeneratörlerinin hiçbir zaman sözleşmeye uygun ozon miktarını üretmemesi ve bu sebeple müvekkil ile asıl iş veren arasındaki ticari ilişkinin bozulmasıdır. Bu nedenle bu yöndeki tespitler ve gerekçe isabetsizdir.
-Karşı dava konusu tazmin taleplerimiz bakımından;
Ayıplı ifa halinde iş sahibinin kullanacağı seçimlik haklar Türk Borçlar Kanunu'nun 475. maddesinde sözleşmeden dönme, ücretten indirim, ayıpların tamir ve ıslahı olarak düzenlenmiştir. Sözleşmeden dönülebilmesi için yapılan işin iş sahibinin kullanamayacağı veya hakkaniyet gereği kabule zorlanamayacağı ölçüde ayıplı olması ya da aynı ölçüde sözleşme şartlarına aykırı bulunması gerekir. Söz konusu sözleşmede davalı tarafından taahhüt edilen eserin teknik özelliklerinin, müvekkil şirketin kullanamayacağı ve hakkaniyet gereği kabule zorlanamayacağı ölçüde ayıplı ve sözleşme hükümlerine de aynı ölçüde aykırı olması sebebiyle işbu karşı davayı açarak sözleşmeden dönme ve zararımızı talep etme zarureti hasıl olmuştur.
Nitekim, menfi zarar; uyulacağı ve yerine getirileceğine inanılan bir sözleşmenin hüküm ifade etmemesi ve yerine getirilmemesi yüzünden güvenin boşa çıkması dolayısıyla uğranılan zarardır. Başka bir anlatımla, sözleşme yapılmasaydı uğranılmayacak olan zarardır. Müvekkilin zararı, karşı davalının sözleşmeye aykırı hareket etmesi yüzünden sözleşmenin hüküm ifade etmemesi dolayısıyla ortaya çıkmıştır. Ayıplı üretilen mallarda çıkan bütün sorunlar, karşı davalı tarafa şirket yetkilileri ve noter kanalıyla gecikmeksizin ihtar edilmiş olmasına rağmen, yukarıda da izah edildiği gibi söz konusu ayıplar giderilememiş olup, müvekkilin mağduriyeti her geçen gün artmıştır.
Bu halde müvekkilin uğradığı zararlar karşısında, Türk Borçlar Kanununun 475. Maddesinde belirtilen seçimlik haklardan, eseri alıkoyup ayıp oranında bedelden indirim isteme veya bütün masrafları yükleniciye ait olmak üzere eserin ücretsiz onarılmasını isteme hakkını kullanması da beklenemez zira davaya konu ürünler dava dışı üçüncü bir firmadan alınan ayıpsız ve yeni ozon jeneratörleri ile değiştirilmiş ve dava konusu ürünlerin bedeli çoktan ödenmiştir. Sözleşmeler sonucunda karşı davalı tarafından üretilen cihazlar projede kullanılamayacak ve hakkaniyet gereği tarafımızın kabule zorlanamayacağı ölçüde ayıplı ve sözleşme hükümlerine aynı ölçüde aykırı olduğundan sözleşmeden dönme hakkımızı kullanarak;
(i) Bugüne kadar ...'a Antalya projesi için ödenmiş %18 KDV dahil 286.308,12 TL ile,
(ii) İspanya projesi için satın alınan ancak Antalya Projesine eklenince ayıplı olduğu ortaya çıkan 500 gr/saat lik jeneratörler için ödenmiş %18 KDV dahil 53.208,56 ABD Doları'nın,
(iii) Davacı-karşı davalı ozon jeneratörlerinin ayıplı üretimi sonucu taahhüt edilen miktarda ozon üretmemesi sebebiyle suda meydana gelen yosunlanma neticesinde flow Switch basınç sensörü, çarklı Flow Meter, ORP Sensörü ve PH Sensörü gibi elektronik cihazların da arızalanması ve karşı davalının jeneratörlerin ayıplı olduğunu kabul etmediği gibi garanti kapsamında da ayıpları gidermemesi sebebiyle elektronik cihazlar için dava dışı üçüncü kişilerden alınmak zorunda kalınan hizmet ve malzeme bedeli olan 33.356,43-TL otomasyon zararlarının,
(iv) Müvekkil şirketin üst işverene karşı yükümlülüklerini yerine getirmek, projenin bulunduğu alanda ortaya çıkan bir arızaya anında ve yerinde müdahale edebilmek, dosyada mevcut olan ve proje alanında sadece ozon jeneratörlerinin ayıplı olması sebebiyle çıkan aksaklıkları gidermek için fazladan teknik personelini hazır bulundurarak, bu personellerin yemek ve barınma giderlerini de kendi imkanlarıyla karşılamak zorunda kalması sebebiyle müvekkilin hazır bulundurduğu fazladan 3 teknik personelin gideri olan toplamda 136.580,91 TL'nin, tazmini gerekmektedir.
İşbu davayı açmamıza sebep olan davacı- karşı davalının eser sözleşmesini ayıplı ifa etmesi sonucunda söz konusu zarar kalemlerinin müvekkilim üzerinde bırakılması şüphesiz hakkaniyete aykırı olacaktır. Davacı- karşı davalının sözleşmeye aykırı hareket etmesi sebebiyle sözleşmenin hüküm ifade etmemesi, dolayısıyla sözleşmeden dönülerek sözleşme bedelleri ile menfi zararımızın davacı- karşı davalı ... şirketi tarafından tazmin edilmesi gerektiği izahtan vareste olup, yerel mahkemenin, tüm bunların aksine gerekli inceleme ve değerlendirmeler yapılmadan verdiği isabetsiz, gerekçesiz, çelişkiler içeren kararının gerek dosya kapsamındaki beyan ve delillerimiz gerekse işbu istinaf dilekçesinde arz ettiğimiz nedenler dikkate alınarak istinaf incelemesi sonucunda kaldırılmasını saygılarımızla talep ederiz.
Yukarıda Sayın Başkanlığınıza arz ve izah edilen tüm bu nedenlerle, Öncelikle, tehir-i icra talebimizin kabul edilerek istinaf incelemesi sonuçlanıncaya kadar İzmir 10. İcra Müdürlüğü'nün 2016/14151 E. sayılı ve İzmir 25. İcra Müdürlüğü'nün 2022/14766 E. sayılı icra takiplerinin geri bırakılmasına, İzmir 3. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 07/10/2022 tarihli 2016/1342 E. ve 2022/734 K. sayılı isabetsiz kararının kaldırılarak, delillerimizin değerlendirilmesi, uyuşmazlık konusu temel vakıa olan ürünlerin ayıplı olup olmadığı hakkında karar verilerek taleplerimizin değerlendirilmesi için duruşmalı olmak üzere yeniden yargılama yapılmasını ve neticeten asıl davanın reddi ile karşı (birleşen) davamızın kabulüne karar verilmesi" istemiyle istinaf kanun yoluna başvurmuştur.
2-Davacı-birleşen davada davalı vekili tarafından verilen 02.12.2022 tarihli istinaf kanun yoluna başvuru dilekçesi ile özetle;
-Yerel mahkemenin asıl dava yönünden "davanın kısmen kabulüne, İzmir 10.İcra Dairesinin 2016/14151 Esas sayılı takibinde davalının borca itirazının kısmen iptaline, 32.772,42-TL nin takip tarihinden itibaren avans faizi ile tahsili bakımından takibin devamına" dair verdiği karara bir itirazlarının olmadığını, istinaf taleplerinin yerel mahkemenin birleşen davanın kısmen kabulüne dair verdiği karar yönünden olduğunu,
-Yerel mahkeme kararında "... .. Ltd. Şti.'nin sözleşme kapsamında ... .. A.Ş.'ne teslim ettiği ancak tamiri gerekçesiyle servis formlarına göre belirlenen 41 adet ozon jeneratörünü iade etmediği, bunların yerine ... .. A.Ş.'nin yenilerini aldığı, ... .. A.Ş.'nin satın aldığı yeni ozon jeneratörlerinden 41'i için ödediği bedelin bilirkişilerce 24.489,96-TL olarak hesaplandığı, ... .. A.Ş.'nin 24.489,96-TL'nin davalı ... .. Ltd. Şti.'nden tahsili talebinin haklı olduğu kanaatine varılmakla 24.489,96-TL'nin birleşen dava tarihinden itibaren avans faizi ile birlikte birleşen davalı ... .. Ltd. Şti.'nden alınarak ... .. A.Ş.'ne verilmesine, bu konudaki fazlaya dair talebin reddine karar vermek gerekmiştir." şeklinde hüküm kurulmuş ve birleşen davanın kısmen kabulüne karar verildiğini, ancak sökülen bu jeneratörlerin müvekkili tarafından davalıya iade edildiğini, bu nedenle müvekkilinin davalıya her hangi bir borcunun olmadığını, bu nedenle birleşen davanın tümden reddinin gerektiğini,
-Davalı tarafça yerel mahkeme kararının icraya konduğunu, ancak henüz kendilerine icra emrinin tebliğ edilmediğini, icra borcunun tamamının taraflarınca teminat olarak dosyaya yatırılacağını, bu nedenle tehiri icra kararı verilerek istinaf incelemesi sonuçlanmasına kadar icranın durdurulmasına karar verilmesini talep ettiklerini,
Yukarıda belirttikleri nedenlerle, istinaf taleplerinin kabulüne, öncelikle müvekkili aleyhindeki icra takibinin istinaf incelemesi sonuçlanıncaya kadar durdurulmasının temini için tehiri icra kararı verilmesine, yerel mahkeme kararının istinaf ettikleri kısmına ilişkin taleplerinin kabulü ile yerel mahkeme kararının birleşen dava yönünden, istinaf ettiğimiz kısmının kaldırılmasına, birleşen davanın reddine, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davalı - karşı davacıya yükletilmesine karar verilmesi istemiyle istinaf kanun yoluna başvurmuştur.
DELİLLER, DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE:
İstinaf kanun yolu başvurusuna konu edilen karar hakkında; HMK.nın 355. maddesindeki düzenleme uyarınca, istinaf dilekçesinde belirtilen nedenler ve kamu düzenine ilişkin aykırılık bulunup bulunmadığı yönü gözetilerek yapılan inceleme sonucunda,
Asıl dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan alacağın tahsili için başlatılan takibe yönelik itirazın iptali istemine ilişkindir.
Birleşen dava, eser sözleşmesinin ayıplı ifa edilmesi nedeniyle sözleşmeden dönme ve uğranılan zararın tahsili istemine ilişkindir.
İlk derece mahkemesi tarafından asıl davanın ve birleşen davanın kısmen kabulüne karar verildiği;verilen kararın asıl davada davalı-birleşen davada davacı vekili ve asıl davada davacı-birleşen davada davalı vekili tarafından istinaf edildiği görülmüştür.
Asıl davada davalı-birleşen davada davacı yüklenici ... ....t A.Ş ile dava dışı iş sahibi ...... A.Ş arasında 20/10/2015 tarihli sözleşmenin akdedildiği, ardından yüklenici ile asıl davada davacı-birleşen davada davalı taşeron ... .Tic. Ltd. Şti. arasında 21/10/2015 tarihli eser sözleşmesinin akdedildiği, bu sözleşme ile taşeronun sözleşmenin 4.maddesinde belirlenen, yine sözleşmenin 5.maddesinde teknik özellikleri kararlaştırılan malzemelerin üretilmesi, teslimi, montajı, çalışır hale getirilmesi ve satış sonrası yükümlülükleri üstlendiği anlaşılmıştır.
Asıl davada taşeron, yüklenici ile yapılan eser sözleşmesi kapsamında edimlerini yerine getirdiğini, faturaya konu malları teslim ettiğini, ancak yüklenicinin ödeme yapmaması üzerine cari hesaba dayalı olarak takip başlattığını, yüklenicinin takibe haksız olarak itiraz ettiğini belirterek itirazın iptali davasını açmıştır.
Birleşen davada yüklenici ise, taşeronun eser sözleşmesini ayıplı ifa ettiğinden sözleşmeden dönme ve uğradığı zararın ( Antalya için yapılan sözleşme bedeli, İspanya için yapılan sözleşme bedeli, satın alınmak zorunda kalınan oksijen kolon bedelleri ve çalıştırılmak zorunda kalınan işçilere ödenen bedel) tahsili istemiyle dava açmıştır.
6098 sayılı TBK'nın 475. maddesinde ayıp halinde iş sahibine üç seçimlik hak tanınmıştır. Bunlar eserin kullanılamayacak ve kabule zorlanamayacak ölçüde ayıplı ya da sözleşme hükümlerine aykırı olması halinde sözleşmeden dönme, ayıp oranında bedelden indirim isteme ve aşırı bir masraf gerektirmediği takdirde onarımı isteme ya da onarım bedellerini talep etme hakkıdır.
Somut olayda davalı-birleşen davada davacı tarafından Serik 1.Sulh Hukuk Mahkemesi'nin 2016/41 D.İş sayılı dosyası ve Serik 1.Sulh Hukuk Mahkemesi'nin 2017/2 D.İş sayılı dosyası ile delil tespitleri yaptırıldığı, delil tespitleri neticesinde düzenlenen bilirkişi raporlarına davacı-birleşen davada davalı taşeron vekili tarafından itiraz edildiği; yargılama aşamasında Mahkeme tarafından üç farklı bilirkişi heyetinden rapor alındığı, sözkonusu raporlarda taşeron ... .. Ltd. Şti. tarafından üretilen ve montajı yapılan ozon jeneratörlerinin kapasite olarak bağlı olduğu havuzun ozon ihtiyacını karşılamadığının belirtildiği; ancak bunun sebebinin taraflar arasındaki eser sözleşmesine göre yüklenici ... .. A.Ş.'nin yetersiz ozon jeneratörü siparişinden kaynaklandığı, taşeron ... .. Ltd şirketine sipariş edilen ve taşeron tarafından üretim, satış ve kurulumu yapılan ozon jeneratörlerinin kurulduğu havuz sistemi için yeterli kapasiteye sahip olmamasından yüklenici ... .. A.Ş.'nin sorumlu olduğu anlaşıldığından taşeronun sözleşmeyi ayıplı ifa ettiğinin kabul edilemeyeceği, bu nedenle yüklenici ... .. A.Ş.'nin uğradığı zarar olarak talep ettiği Antalya için yapılan sözleşme bedeli, İspanya için yapılan sözleşme bedeli ve ayıplı ifa sebebiyle çalıştırılmak zorunda kalınan işçilere ödenen bedeli taşeron ... .. Ltd.'den talep edemeyeceği; ancak taşeron ... .. Ltd. Şti.'nin eser sözleşmesi kapsamında tamir için teslim aldığı 19.08.2016 tarih ve 351 nolu imzalı servis formuna göre 41 adet oksijen kolonunu yüklenici ... .. A.Ş.'ye iade ettiğini ispatlayamadığından yüklenici ... .. A.Ş.'nin 41 adet oksijen kolonu için ödenen 24.489,96-TL'yi taşeron ... .. Ltd.'den talep edebileceğinden bu miktar yönünden birleşen davanın kısmen kabulüne karar verilmesinde usule ve yasaya aykırılık bulunmadığı; yine tarafların ticari defter ve kayıtları üzerinde yapılan inceleme neticesinde cari hesap alacağını oluşturan faturaların yüklenici ... .. A.Ş. ticari defterlerinde kayıtlı olması, her iki taraf ticari defterinde ödeme konusunda uyuşmazlık bulunmaması, yüklenici ... .. A.Ş.'nin düzenlediği 14/10/2016 tarihli 3232 numaralı 33.356,43-TL tutarlı yansıtma faturasının taşeron ... .. Ltd. Şti. tarafından iade edilip ticari defterlere kaydedilmemesi, taşeronun eser sözleşmesine konu edimlerini ayıplı ifa ettiği kabul edilmediğinden yansıtma faturasının taşeron ... .. Ltd. Şti.'nden tahsilinin uygun olmamasına göre yüklenici ... .. A.Ş'nin taşeron ... .. Ltd. Şti tarafından cari hesaba dayalı olarak başlatılan takibe itirazında haksız olduğunun anlaşılmasına göre asıl davada davanın kısmen kabulüne karar verilmesinde usule ve yasaya aykırılık bulunmadığı anlaşıldığından asıl davada davalı vekili; birleşen davada davacı vekili ve davalı vekilinin istinaf istemleri yerinde görülmemiştir.
Dosya kapsamı, mahkeme gerekçesi ve yapılan değerlendirmeye göre; mahkemece verilen karar usul ve yasaya uygun olup, asıl davada davalı-birleşen davada davacı vekili ve asıl davada davacı-birleşen davada davalı vekilinin istinaf kanun yoluna başvurularının HMK'nın 353/(1)-b-1. maddesi gereğince ayrı ayrı esastan reddine karar verilmesi gerekmiş olup aşağıdaki gibi hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle;
1-İzmir 3. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 07.10.2022 tarih ve 2016/1342 Esas, 2022/734 Karar sayılı kararı, usul ve esas yönünden hukuka uygun bulunduğundan, asıl davada davalı-birleşen davada davacı vekili ve asıl davada davacı-birleşen davada davalı vekilinin istinaf kanun yoluna başvurularının, 6100 sayılı HMK'nın 353/(1)-b-1. maddesi gereğince ayrı ayrı ESASTAN REDDİNE,
2-Asıl davada davalı- birleşen davada davacı vekilinin asıl davaya ilişkin istinaf başvurusunun reddine karar verilmiş olması nedeniyle, alınması gereken 2.238,68 TL istinaf karar harcından peşin alınan 560,00 TL harcın mahsubu ile kalan 1.678,68 TL'nin asıl davada davalı-birleşen davada davacıdan alınarak Hazine'ye gelir kaydına,
3-Asıl davada davalı - birleşen davada davacı vekilinin birleşen davaya ilişkin istinaf başvurusunun reddine karar verilmiş olması nedeniyle, alınması gereken 615,40 TL istinaf karar harcından peşin alınan 80,70 TL harcın mahsubu ile kalan 534,70 TL'nin birleşen davada davacıdan alınarak Hazine'ye gelir kaydına,
4-Asıl davada davalı - birleşen davada davacı vekili tarafından 133,00 TL istinaf kanun yoluna başvurma harcı ile yapılan istinaf kanun yolu giderlerinin kendi üzerinde bırakılmasına,
5-Asıl davada davacı-birleşen davada davalı vekilinin birleşen davaya ilişkin istinaf başvurusunun reddine karar verilmiş olması nedeniyle, alınması gereken 1.672,90 TL istinaf karar harcından peşin alınan 419,00 TL harcın mahsubu ile kalan 1.253,90 TL'nin birleşen davada davalıdan alınarak Hazine'ye gelir kaydına,
6-Asıl davada davacı-birleşen davada davalı vekili tarafından yatırılan 220,70 TL istinaf kanun yoluna başvurma harcı ile yapılan istinaf kanun yolu giderlerinin kendi üzerinde bırakılmasına,
7-Kararın, Dairemizce taraflara tebliğine,
Dair, dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda, HMK'nın 361/(1) maddesi uyarınca kararın taraflara tebliğinden itibaren iki hafta içerisinde Yargıtay nezdinde temyiz kanun yolu açık olmak üzere 10.07.2025 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.