T.C.
İZMİR
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
14. HUKUK DAİRESİ
ESAS NO : 2022/429
KARAR NO : 2024/1505
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARI
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ : İZMİR 2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO : 2015/1246
KARAR NO : 2019/289
DAVA TARİHİ : 07/12/2015
KARŞI DAVA TARİHİ : 12/01/2016
KARAR TARİHİ : 01/03/2019
DAVA : Alacak (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan)
K.DAVA : İtirazın İptali (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan)
KARAR TARİHİ : 23.10.2024
KARARIN YAZ. TARİH : 23.10.2024
İzmir 2. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 01.03.2019 tarih ve 2015/1246 Esas, 2019/289 Karar sayılı kararının, istinaf başvurusu yoluyla incelenmesinin davacı-karşı davalı vekili tarafından istenilmesi üzerine, dairemize gönderilen dosya incelendi, dosya içeriğine göre incelemenin duruşmasız olarak yapılması uygun görülmekle, gereği konuşulup düşünüldü.
İSTEM:
Davacı vekili tarafından verilen dava dilekçesinde özetle; Müvekkili şirket ile davalı arasında müvekkiline ait ... Parsel üzerine yapılacak fabrika yapım işi için 30/01/2014 tarihinde eser sözleşmesi akdedildiğini, davalı şirket inşaat ruhsatının alındığı tarihten itibaren 165 takvim günü içinde işi tamamlamayı taahhüt ettiğini, davalı tarafından yapımı tamamlanan işlerde imalat hatalarının tespit edildiğini, duvar bölümündeki birçok yerdeki kırıkların iptidai şekilde doldurulduğunu, zemin betonlarında kolon ve kirişlerde birçok yerde çatlaklar görüldüğünü, olumsuzluklara rağmen işin bir an önce tamamlanmasını amaçlayan müvekkili şirket ile davalı şirket arasında 19/12/2014 tarihinde eser sözleşmesi ile ilgili olarak protokol düzenlendiğini, müvekkili şirketin protokol kapsamında belirlenen yükümlülüklerini eksiksiz ve zamanında yerine getirdiğini, bu doğrultuda protokolün 1. Maddesinde yer alan 250.000,00 TL nakit ödemeyi davalı şirket banka hesabına yaptığını, yine 60, 90, 120 gün vadeli her biri 530.000,00 TL olan toplam 3 adet çeki davalı şirkete teslim ettiğini ve çekler gününde ödendiğini, müvekkili şirket protokole eksiksiz uyarak toplamda 1.840.000,00 TL iş bitmeden davalıya ödediğini, davalı şirketin ise protokolün 4. Maddesinde belirlenen yükümlülüklerini yerine getirmediği, üstlendiği işi zamanında bitirmediği gibi tehdit ve şantaj vasıtası olarak da kullandığını, müvekkili şirketi zor durumda bırakılarak alacaklı olduğu iddiası ile istediği paranın ödenmemesi durumunda, ruhsat ve yapı kullanım izin belgesinin alınabilmesi için gerekli imzaları atmayacağını açıkça ifade ettiğini, davalı şirketin yapı müteahhidi olarak yönetmelik gereği yapı kullanma izin belgesini almak zorunda olmasına rağmen zamanında almadığını, Organize Bölgenin ihtarı ile de yapı kullanma izin belgesini imzalamak zorunda kaldığını ve belgenin ancak fiilen 27/07/2015 tarihinde alınabildiğini, sözleşmeye göre işin 165 takvim gününde tamamlanması yani 06/09/2014 tarihinde bitirmesi gerektiği, bu nedenle sözleşmenin 7. maddesinde düzenlenen ve davalının işi geç tamamladığı her gün için tahakkuk eden 2.500,00 TL tutarındaki gecikme cezasının toplam tutarının bilirkişi marifeti ile hesaplanması gerektiğini ileri sürerek, sonuç olarak; fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydı ile işin geç tamamladığı her gün için tahakkuk eden 2.500,00 TL tutarındaki gecikme cezasının tahsilini, davalı şirketin 19/12/2014 tarihli protokolün 4. maddesinde düzenlenen yükümlülüklerini yerine getirmemesi nedeniyle 500.000,00 TL tutarındaki cezai şartın davalıdan tahsilini, sözleşme ve protokol kapsamında yapılan 163.714,40 TL tutarındaki fazla ödemenin ödeme gününden başlayarak hesaplanacak ticari faizi ile birlikte davalıdan tahsiline, yargılama giderleri ve avukatlık ücretinin davalıya yükletilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
CEVAP:
Davalı vekili tarafından verilen cevap ve karşı dava dilekçesinde özetle; Taraflar arasında akdedilen 30/01/2014 tarihli eser sözleşmesi ile davalı müvekkilince davacıya ait olan arsa üzerine projeye uygun olarak prefabrik betonarme ve konvansiyonel betonarme fabrika binasının inşaat işinin sözleşme ile kaba inşaat işlerinin yapılmasının üstlenildiğini, işin anahtar teslim değil götürü usulü yapılacağının kararlaştırıldığını, davacı şirketin söz konusu hakediş bedelini zamanında ödemediğini, 11/09/2014 tarihinde eser sözleşmesi kapsamında taahhüt edilmiş işlerin tamamlandığını, inşaat yapımı esnasında davacı tarafın değişik iş formu göndererek farklı taleplerde bulunduğunu, farklı taleplerin dahi yerine getirildiğini davacı şirketin ilave istemiş olduğu ... İşlerini tamamlamış olan müvekkili şirkete davacının ödemeleri yapmadığını, ek protokol gereği hazırlanması gereken tadilat projeleri müvekkili şirketçe söz verildiği gibi zamanında hazırlanmış teslime hazır hale getirildiğini, müvekkilinin fabrikanın kaba inşaat işini üstelendiğini ve süresinde, noksansız ayıpsız olarak tamamlayarak davacı şirkete teslim ettiğini, uzun bir süre ödemede bulunmayan davacı şirketin kesin hesap sonrası ödeme yapma zorunluluğu doğacağından mutabakattan kaçındığını, eksik ve ayıp ile ilgili davacının yaptığı tespitlerin kendi personeline yaptırdığını ve tek taraflı yapıldığını savunarak, açılan davanın reddine, karşı davaya yönelik olarak; davacının fabrika binasına yapılan inşaatlardan dolayı davalı müvekkiline ödeme yapmamış olması nedeniyle müvekkilinin alacağının tahsili amacı ile icra takibine başlanıldığı, takibe davacının itiraz ettiği ve takibin durdurulmasına karar verildiğini, bu nedenle karşı davanın kabulü ile müvekkilinin alacaklı bulunduğu 207.416,79 TL asıl alacak, 8.174,49 TL işlemiş faiz ile İzmir 27. İcra Müdürlüğünün 2015/18147 sayılı icra takibinin devamına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ:
İlk derece mahkemesinin 01.03.2019 tarih ve 2015/1246 Esas, 2019/289 Karar sayılı kararı ile özetle; ''Somut uyuşmazlık taraflar arasındaki eser sözleşmesi ve değişen sipariş formlarına ilişkin protokolden kaynaklanmaktadır. Eser sözleşmesi, esas itibariyle karşılıklı icap ve kabul iradeleriyle vücut bulan ve geçerliliği için belirli bir şekil şartı aranmayan sözleşme türlerindendir. Bu anlamda davalı şirket her ne kadar mütaahit firma ise de; sözleşme kapsamında yalnızca kaba inşaat işlerini üstlendiği, işin ince imalatlarının yapılması, yapı ruhsatının alınması v.b. yükümlülüklerinin bulunmadığı, böylelikle işin seyrinde ince işlerin gecikmesi veya inşaatın yapı kullanma izninin alınmasındaki gecikmeye ilişkin davalının bir sorumluluğunun bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Ayıba ilişkin yapılan incelemede; davacının yapının kullanımını aldıktan sonra zamanla ortaya çıkan ve gizli ayıp olarak nitelenen imalatlarının varlığını ileri sürdüğü ve bu durumun teknik açıdan ve keşif esnasında da, yapının tabanında ve duvarlarında çatlakların oluştuğu tespit edilmiştir. Davacı, davaya konu işin kesin kabulünün yapılmadığı ve gizli ayıbın oluştuğu bildirilmiş ancak, burada davacı örtülü bir irade beyanıyla meydana gelen kusura razı olmuştur. Zımnen rızanın, diğer bir takım olgulardan da çıkarılması mümkündür. Şöyle ki; Jeoloji Müh. ... tarafından gözlem tutanağı ile kayıt altına alınan, yapının temel kazısının zaman içinde geniş boşluklara neden olan büyük kaya parçalarının varlığının teşhis edildiği, bu boşlukların temel altında farklı oturmalara neden olacağı ve bu oturmaların yapısal çatlakları tetikleyeceğinden bahisle zeminde sıkılaştırma sağlayacak iyileştirmelerin yapılmasının tavsiye edildiği, başka bir ifade ile, davalı - karşı davacının, davacı - karşı davalıya oluşan zemin şartlarında imalat yapmanın sakıncalarını bildirdiği ve buna rağmen davacının mevcut zemin şartlarında işe devam edilmesi talimatının verilmesi karşısında davalı yükleniciye bir kusur izafesi yapılamayacağı, uyuşmazlığın çözümünde esas alınan 19/12/2016 tarihli protokole davalı - karşı davacının herhangi bir kusurunun tespit edilemediği gibi davacı defterlerinde de davalı - karşı davacının 118.450,00 TL alacaklı olduğu, bu hali ile davacının ceza-i şarta hak kazanamayacağı sonucuna ulaşılmıştır. Öte yandan yapılan mali inceleme neticesinde; davacı - karşı davalının imalat bedeli olarak davalı - karşı davacıya 3.550.600,00 TL ödediği, davalının yapmış olduğu ilave imalatlar ile birlikte bakiye 207.416,79 TL alacağının bulunduğu tespit edilmiştir. Davacının talep ettiği 163.174,40 TL fazla ödemesinin bulunmadığı, kaldı ki; 118.450,00 TL borçlu olduğu tespit edilmiştir. Neticeten davalı - karşı davacının, alacağın kısmen yerinde olduğu, 30/01/2014 tarihli sözleşme kapsamında 6 adet hakedişe ve DSF olarak düzenlenen sözleşme dışı işlere ilişkin olarak 15/10/2014 tarihli fatura bedeli imalatlar için tespit edilen 207.416,79 TL alacaklı olduğu anlaşılmakla asıl davanın reddine, karşı davanın kısmen kabulüne'' dair karar verilmiştir.
İSTİNAF SEBEPLERİ:
Davacı-karşı davalı vekili tarafından verilen 25.03.2019 tarihli istinaf kanun yoluna başvuru dilekçesi ile özetle;
-Davanın başından beri işin zamanında teslim edilmediği savunmalarına ve işin ne zaman bitirildiğine dair davalı-karşı davacıdan kesin kabul tutanağının sunulması taleplerine karşı bu tutanak olmadığından sunulamadığını, işin şirketlerine teslim edildiğine dair hiçbir tutanağın bulunmadığını, bilirkişi ek raporunda da işin geç teslim edildiğinin kabul edildiğini, ancak iş bitim tarihinin hatalı alındığını, tüm bunlara rağmen yerel mahkeme kararında işin geç bitirildiğine dair delillerinin hiç değerlendirilmeden karar verildiğini,
-Davalı-karşı davacı tarafından delil olarak sunulan hakedişlerin çoğunda müvekkili şirket yetkililerin imza ve kabullerinin bulunmadığı savunmalarına da gerekçeli kararda hiç yer verilmediğini, davalı- karşı davacının dosyaya sunduğu 10.06.2016 tarihli mailin karara gerekçe yapıldığını, ancak işin geç bitirildiğinin ve bilerek uzatıldığının kanıtı olan maillerinin hiç dikkate alınmadığını, yine işin bitiminin yapı kullanım izin belgesinin alındığı tarih olarak alınması gerektiğinin yasal bir zorunluluk olduğuna dair yasal delillerinin de dikkate alınmadığını, yerel mahkeme kararında sadece ayıplı imalatla ilgili karar verildiğini, eksik imalata ilişkin bir gerekçede bulunulmadığını, oysa ihtilaf konuları arasında eksik imalat yapıldığının da olduğunu,
-Yerel mahkeme kararında delillerini değerlendirmediğini ve savunmalarını dikkate almadığını, sadece ihtilaf konuları arasında özetlemekle yetindiğini, taraflar arasındaki sözleşmenin eser sözleşmesi olduğunu, yine dosyada mevcut yapı kullanım izin belgesini yani yapı ruhsatını alanın da davalı-karşı davacı yüklenici olduğunu, mevcut durum ve yasal mevzuat bu kadar açık iken ve yapı ruhsatını çok geç de olsa davalı-karşı davacı yüklenici almışken yerel mahkemenin dayanak olmaksızın davalı-karşı davacı yükleniciyi sorumsuz ilan etmesinin son derece hatalı olduğunu,
-Bilirkişi ek raporunda da her ne kadar süre konusunda mutabık olmalarına rağmen, işin geç bitirildiğinin tespit edildiğini, bilirkişi raporlarının denetime ve karar vermeye elverişli olduğunu kararlarının gerekçesinde belirten yerel mahkeme her nasılsa bu konuya hiç değinmediğini,
-İşin müvekkili şirketin kusurundan ya da yüklenici dışındaki nedenlerden dolayı uzamış olduğu kabul ediliyor ise bu durumda, işin uzatılabilmesi için yüklenicinin tutması gereken tutanakların ve karşılıklı mutabakatların yüklenici olan davalı tarafından mahkemeye sunulmasının gerektiğini, bunun kanuni bir zorunluluk olduğunu, ancak ortada ne müvekkili şirkete sunulan süre uzatımına ilişkin bir tutanak ne de taraflar arası imzalanmış bir mutabakat olmadığını, eğer işin süresinin müvekkili şirketin kusurundan uzamış olsa idi ya da başkaca bir sebepten ötürü iş gecikmiş olsaydı yüklenici davalı şirketin bu konuyu tutanakla bildirmesi ve mutabakata varılmasının gerektiğini,
-Bilirkişi ek raporunda, işin geciktirildiğinin kabulünün gerekeceğinin belirtildiğini, ancak işin bitimi ile ilgili bilirkişi görüşüne katılmadıklarını daha önceki beyanlarında da belirttiklerini, işin ne zaman bitirildiğini kanıtlaması gerekenin eser sahibi olduğunu, eser sahibi olan davalı- karşı davacının işi ne zaman bitirdiğini delillendiremediğini ve bu konuda hiçbir belge sunmadığını, oysa Yapı Müteahhitlerinin Kayıtları İle Şantiye Şefleri ve Yetki Belgeli Ustalar Hakkında Yönetmelik uyarınca Yapı Kullanım İzin Belgesini almanın davalının görevi olduğunu ve yaptığı işin ancak bu belgenin alınması ile sona erdiğini, bu yönetmeliğin dava dosyasında bulunduğunu, sözleşmeye göre işin süresinin 16.09.2014 tarihinde sona erdiği ancak kanunen 12.06.2015 tarihinde işin tamamlanmış sayılacağının kabulünün zorunlu olduğunu, dosyada süre uzatımı ile ilgili olarak ne bir tutanak ne de bir mutabakat olmadığından ve sözleşme hükümleri her iki tarafı bağladığından, sözleşmeye göre işin bitirilmesi gereken tarih olan 16.09.2014 ila işin bitirildiği tarih olan 12.06.2015 tarihleri arasındaki süre için günlük 2.500,00 TL gecikme cezası ödenmesine karar verilmesi gerekirken gerekçeli kararda bu durumdan hiç bahsedilmediğini, bu nedenle mahkeme kararının yasal dayanağının bulunmadığını,
-Yerel mahkemenin müvekkili şirketin örtülü irade beyanıyla kusura razı olduğuna yönelik kabulüne katılmadıklarını, böyle bir örtülü irade beyanının da zaten olmadığını, ayrıca yapı kullanıma alındıktan sonra değil, yapı daha teslim edilmeden yani iş bitirilmeden ayıplar ortaya çıktığını ve müvekkili şirketin bu ayıp ve eksikliklerinin 10.01.2015 tarihli mail ile davalı- karşı davacıya bilirkişi raporu ile sunduğunu, dolayısıyla mahkemenin bu belirlemesinin de doğru olmadığını,
-Zeminle ilgili ... raporu ve bilirkişi raporunda da yer aldığı üzere zemin ile ilgili davalının uyarısının idari binayı kapsadığı, oysa asıl çatlakların fabrika binası ve saha zemin betonlarında olduğunun ortada olduğunu, mahallinde yapılan keşif sırasında inşaat bilirkişisine saha betonları ve fabrika ana binası kiriş ve çatlakların tek tek gösterilmesine rağmen kendisinin bütün bu kırık ve çatlakları zeminin oturmasına bağlayabilmesini anlayamadıklarını, çatlakların enine boyuna ve çapraz şeklinde değişik şekiller çizmesi nedeniyle uzman olmayan bir kişi dahi bunların imalat hatasından kaynaklandığını anlayabileceğini, kaldı ki davalı şirketle yapılan sözleşmede ve daha sonra yapılan ödemelerde zeminle ilgili paraların ödendiğini, tacir olduğundan basiretli işadamı gibi davranmak zorunda olan davalının zemini incelemeden fabrika binası ve idari bina için fiyat verdiğini söyleyemeyeceğini, zaten fabrika arazisinde hafriyatı yapma, zemini iyileştirmenin de davalının yükümlülükleri altında olduğunu, bilirkişilerin sözleşme bedelinin 2.800.000 TL + KDV yani 3.304.000 TL olduğunu belirttiklerini, şirketçe fiilen ödenen tutarın ise bilirkişi raporunda da belirtildiği üzere 3.550.600 TL olduğunu, durum böyle iken bilirkişilerin, fazla ödenen bu tutarlar içinde zemin için ödenen bedeller olduğuna ilişkin açıklama yapmadıklarını, bu fazla ödenen bedel için zemine ilişkin bedellerin de yer aldığını,
-Keşif sırasında sadece bir saat işletmede kalan inşaat bilirkişisinin enine ve boyuna çatlakları zeminin oturmasına bağladığını ve kendisini zemin uzmanı yerine koyduğunu, ancak keşif sırasında bu durumu bariz şekilde tespit ettiğini raporuna alan bilirkişinin, keşif sırasında saha beton kalitesi ile ilgili aldığı örnekleri ne yaptığına dair tek kelimeye yer vermediğini, saha betonlarının elle bile parçalanıyor olmasının keşif sırasında hakimce de görülmesine ve örnek alınmasına ilişkin talimat üzerine inşaat bilirkişisi örnek aldığını, ancak raporda alınan bu örneğin sırra kalem bastığını, betonun kalitesinin çok kötü olduğunun görülmüş olması ve elle parçalanıyor olabilmesi dahi göz ardı edildiğini, mahkemeden inşaat bilirkişisince tahlil için alınan betona ilişkin tahlilin nerede olduğunun sorulması gerektiğini,
-Davalı yüklenicinin eksik ve ayıplı eser meydana getirdiğini ve yerel mahkemenin de savunma ve delillerini değerlendirmeden yanlış tespitlerle ayıpları örtülü olarak kabul ettikleri şeklinde yanlış bir karara vardığını, mahkemece de varlığı kabul edilen ayıplar dışında var olan eksikliklerin ise atlandığını,
-Müvekkili şirket ile davalı şirket arasında düzenlenmiş olan 19.12.2014 tarihli protokolden neredeyse hiç bahsedilmediğini, protokol şartlarını ihlal eden davalının cezai şart ödemesinin zorunlu olduğunu,
-Davalı yüklenicinin dosyaya sunduğu hakedişlerin birçoğunda onay olmamasına rağmen yerel mahkeme tüm bu hakedişleri kabul ettiğini, dahası her iki şirketin mali kayıtlarında davalı yüklenicinin alacağı 118.450,00 TL iken alacağı 207.416,79 TL olarak kabulünün yasal dayanaktan yoksun olduğunu, 19.12.2014 tarihli protokolden de görüleceği üzere, yapılan ödemelerden sonra kalan miktarın 118.450,00 TL olduğunu, davalı yüklenicinin ispatlayamadığı ancak daha sonradan yaptığı ek işler bulunduğu iddiası ile bu rakamı istediğini, fakat bu işleri ispatlayamadığını ve bunlara ilişkin delil sunamadığını, bu nedenle yerel mahkemenin tutara ilişkin belirlemesinin de bir dayanağının bulunmadığını,
Belirterek kararının kaldırılarak, asıl davanın kabulüne, karşı davanın reddine karar verilmesi istemiyle istinaf kanun yoluna başvurmuştur.
DELİLLER, DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE:
İstinaf kanun yolu başvurusuna konu edilen karar hakkında; HMK.nın 355. maddesindeki düzenleme uyarınca, istinaf dilekçesinde belirtilen nedenler ve kamu düzenine ilişkin aykırılık bulunup bulunmadığı yönü gözetilerek yapılan inceleme sonucunda,
Asıl dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan gecikme cezası, cezai şart ve fazla ödemenin tahsili istemine ilişkindir.
Karşı dava ise, eser sözleşmesinden kaynaklanan bakiye iş bedeli ve ilave iş bedelinin tahsili için başlatılan takibe itirazın iptali istemine ilişkindir.
İlk derece mahkemesi tarafından asıl davanın reddine, karşı davanın ise kısmen kabulüne karar verildiği, verilen kararın davacı-karşı davalı vekili tarafından yukarıda belirtilen nedenlerle istinaf edildiği anlaşılmıştır.
Davacı-karşı davalı iş sahibi ile davalı-karşı davacı yüklenici arasında 31.01.2014 tarihinde iş sahibine ait ... Bölgesindeki parsel üzerine sözleşme projesine uygun binanın prefabrik betonarme ve konvansiyonel betonarme inşaat işlerinin keşif özetinde belirtilen metrajlar dahilinde imali ve teslimi konulu eser sözleşmesi yapıldığı, daha sonra taraflar arasında yapılan eser sözleşmesi ile ilgili olarak 19.12.2014 tarihli protokolün yapıldığı hususlarında uyuşmazlık bulunmamaktadır.
Asıl davada davacı iş sahibi, davalı yüklenicinin işi geç tamamladığını, 19/12/2014 tarihli protokolün 4. maddesinde düzenlenen yükümlülüklerini yerine getirmediğini, sözleşme ve protokol kapsamında fazla ödeme yapıldığını belirterek gecikme cezası, cezai şart ve yapılan fazla ödemenin tahsili isteminde bulunmuştur.
Karşı davada yüklenici ise, eser sözleşmesi kapsamında iş sahibi tarafından bakiye iş bedeli ve ilave iş bedelinin ödenmemesi üzerine başlatılan icra takibine iş sahibinin haksız olarak itiraz ettiğini belirterek itirazın iptali ve icra inkar tazminatı isteminde bulunmuştur.
İlk derece mahkemesi tarafından tarafların delillerinin toplandığı, mahallinde keşif yapıldığı, tarafların ticari ve defter ve kayıtlarının incelendiği, denetime ve hüküm kurmaya elverişli kök raporun alındığı, taraflar arasında yapılan 30.01.2014 tarihli eser sözleşmesinin kaba inşaat işlerini kapsadığı, düzenlenen 5 adet hak edişin taraflarca karşılıklı onaylandığı, daha sonra taraflarca "... (...)" adı altında yüklenicinin sözleşme dışı iş yapmasının kararlaştırıldığı, yüklenici tarafından yapılan sözleşme dışı işlerin 15.10.2014 ve 17.12.2014 tarihli faturalarla faturalandırıldığı, sözleşme dışı yapılan imalat kalemleri ve fiyatları konusunda tarafların maillerle mutabık kaldığı, bu durumda yüklenici tarafından yapılan toplam iş bedelinin sözleşme kapsamı ve sözleşme dışı karşılıklı mutabakatla yapılan değişik sipariş formu (...'li) iş kalemleri toplamı olan 3.669.050,18 TL + 88.966,61 TL=3.758.016,00TL olduğu, iş sahibi tarafından yapılan ödemenin 3.550.600,00TL olduğundan yüklenicinin 207.416,79 TL alacaklı olduğu, 207.416,79 TL alacağın 118.450,18 TL'sinin tarafların ticari defter ve kayıtlarında yüklenici alacağı olarak kayıtlı olduğu, 88.966,61 TL sözleşme dışı iş bedelinin ise tarafların karşılıklı mutabakatı ile yapıldığından iş sahibi tarafından ödenmesi gerektiğinden karşı dava yönünden davanın kısmen kabulünün gerektiği, bu kapsamda asıl davada iş sahibinin yükleniciye fazla ödemesinin bulunmadığının anlaşıldığından bu husustaki davacı-karşı davalı vekilinin istinaf isteminin yerinde görülmediği; yine yüklenicinin eser sözleşmesinde kaba inşaat işlerini üstlenmiş olması nedeniyle ince işlerin yapılması, yapı ruhsatının alınması yükümlülüğünün bulunmaması nedeniyle ince işlerin gecikmesi veya inşaatın yapı kullanma izninin alınmasındaki gecikmeden dolayı sorumluluğunun bulunmadığı, tarafların sözleşme dışı ilave imalatların hangi sürede tamamlanması gerektiğine dair anlaşma yapmadıklarından sözleşmenin 7.maddesine göre gecikme cezası uygulanamayacağından ek raporda belirtilen 27 günlük ilave sürenin eklenmesi gerekmediği; Jeoloji Müh. ... tarafından düzenlenen gözlem tutanağında yapının temel kazısının zaman içinde geniş boşluklara neden olan büyük kaya parçalarının bulunduğu, bu boşlukların temel altında farklı oturmalara neden olacağı ve bu oturmaların yapısal çatlakları tetikleyeceğinden bahisle zeminde sıkılaştırma sağlayacak iyileştirmelerin yapılmasının tavsiye edilmesi üzerine yüklenicinin bu durumu iş sahibine bildirdiği, yine yüklenici tarafından jet grout veya fore kazık yapılmasının önerilmesine rağmen iş sahibi tarafından mevcut zemin koşulları altında idari binanın inşaatına devam edilmesi talimatı verildiğinden duvar bölümlerindeki kırıklar ve zemindeki çatlaklardan oluşan gizli ayıplardan yüklenicinin kusurunun bulunmadığı anlaşıldığından asıl davada iş sahibinin gecikme cezası ve cezai şart isteminin yerinde olmadığından asıl davada bu istemlerin de reddine karar verilmesinde usule ve yasaya aykırı bir yön bulunmadığından davacı-karşı davalı vekilinin istinaf istemi yerinde görülmemiştir.
Dosya kapsamı, mahkeme gerekçesi ve yapılan değerlendirmeye göre; mahkemece verilen karar usul ve yasaya uygun olup, davacı-karşı davalı vekilinin istinaf kanun yoluna başvurusunun HMK'nın 353/(1)-b-1. maddesi gereğince esastan reddine karar verilmesi gerekmiş olup aşağıdaki gibi hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle;
1-İzmir 2. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 01.03.2019 tarih ve 2015/1246 Esas, 2019/289 Karar sayılı kararı, usul ve esas yönünden hukuka uygun bulunduğundan, davacı-karşı davalı vekilinin istinaf kanun yoluna başvurusunun, 6100 sayılı HMK'nın 353/(1)-b-1. maddesi gereğince ESASTAN REDDİNE,
2-Davacı-karşı davalı vekilinin istinaf başvurusunun reddine karar verilmiş olması nedeniyle, asıl dava yönünden alınması gereken 427,60 TL istinaf karar harcından peşin alınan 44,40 TL harcın mahsubu ile kalan 383,20 TL'nin asıl davada davacıdan alınarak Hazine'ye gelir kaydına,
3-Davacı-karşı davalı vekili tarafından asıl dava için yatırılan 121,30 TL istinaf kanun yoluna başvurma harcı ile yapılan istinaf kanun yolu giderlerinin kendi üzerinde bırakılmasına,
4-Davacı-karşı davalı vekilinin istinaf başvurusunun reddine karar verilmiş olması nedeniyle, karşı dava yönünden alınması gereken 14.168,64 TL istinaf karar harcından peşin alınan 3.543,00 TL harcın mahsubu ile kalan 10.625,64 TL'nin karşı davada davalıdan alınarak Hazine'ye gelir kaydına,
5-Davacı-karşı davalı vekili tarafından karşı dava için yatırılan 220,70 TL istinaf kanun yoluna başvurma harcı ile yapılan istinaf kanun yolu giderlerinin kendi üzerinde bırakılmasına,
6-Kararın, Dairemizce taraflara tebliğine,
Dair, dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda, HMK'nın 362/(1)-a maddesi uyarınca karşı dava yönünden kesin, HMK'nın 361/(1) maddesi uyarınca asıl dava yönünden kararın taraflara tebliğinden itibaren iki hafta içerisinde Yargıtay nezdinde temyiz kanun yolu açık olmak üzere 23.10.2024 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.