(5237 S. K. m. 6, 50, 51, 53, 62, 63, 103, 105, 109) (5271 S. K. m. 147, 193, 226, 280, 282, 286) (ANY. MAH. 08.10.2015 T. 2014/140 E. 2015/85 K.)
Yukarıda açık kimlik bilgileri ve suçu yazılı sanık hakkında açılan kamu davasının hüküm vermeye yetkili ve görevli İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 15.Ceza Dairesi'nde yapılan açık yargılama sonunda;
Gereği görüşülüp düşünüldü:
İDDİA: Kemalpaşa Cumhuriyet Başsavcılığının 02/11/2017 tarih ve 2017/6220 Soruşturma, 2017/1167 Esas, 2017/1147 İddianame sayılı iddianamesi ile; Müştekinin 12/09/2017 tarihli ifadesinde "kızım ikametimin önünde oyun oynuyordu, bir süre sonra rengi solmuş ve titrek bir halde eve geldi. Kızıma ne olduğunu sordum. Kızım bana komşumuz olan M....'nın elinden tutarak ikametin yakınındaki terkedilmiş haldeki tariş binasının içine götürdü. Öpüşelim mi sana para vereceğim, aramızda kalsın dediğini söyledi. Ben M.....'ya neden böyle yapıyorsun diye sordum. M.... sarhoş olduğunu, hatalı olduğunu söyledi" şeklinde beyanda bulunarak şikayetçi olması üzerine soruşturma işlemlerine başlanıldığı;
Mağdurun İzmir Çocuk İzlem Merkezinde alınan ifadesinde "komşumuz M.... olay tarihinde yanıma geldi. Beni çağırdı ben gitmedim. Elimden tutup götürmeye çalıştı. Beni köşeye götürüp sıkıştırdı. Bana öpüşelim sana para vereceğim dedi. Fakat ben istemedim. Kaçtım. Ben kaçarken M...a bana hitaben aramızda kalsın kimseye söyleme dedi. Eve gittiğimde annem benim halimden bir şeyler olduğunu anladı. Ben titriyordum. Anneme olanları anlattım. Annem ...'nın yanına gitti. Bu kişi ben sarhoşum bana içki içirdiler dedi" şeklinde beyanda bulunduğu;
Adli görüşme değerlendirme raporuna göre mağdurun vermiş olduğu bilgilerin güvenilir olduğu, mağdur psikiyatrik muayene raporuna göre olay nedeniyle mağdurda akut stres bozukluğu meydana geldiği,
Şüphelinin ifadesinde mağduru yanına çağırdığını, mağdurun yanına geldiğini, mağdura seni öpebilir miyim diye sorduğunu, mağdurun uzaklaşıp gittiğini, mağduru oyun oynadığı yerden olayın gerçekleştiği yere zorla götürmediğini, kendisine dokunmadığını, beyan ettiği,
Dosya içerisindeki 12/09/2017 tarihli tutanak içeriğine göre olayın eski tariş binasında meydana geldiği, olay yerinin yol seviyesinden düşük olduğu, yoldan geçen birinin olay yerini görebilmesi için aşağı doğru eğilip bakması gerektiği, aksi taktirde olay yerini görülmesinin mümkün olmadığı, olay yerine yakın binalardan da olay yerinin görülemeyeceği, olaydan önce mağdurun kardeşi ile birlikte oyun oynadığı yer ile olayın gerçekleştiği yer arasındaki mesafenin yaklaşık 35-40 metre olduğunun tespit edildiği,
Dosya kapsamı bir bütün olarak değerlendirildiğinde şüphelinin aynı mahallede oturan 11 yaşındaki mağduru elinden tutarak oyun oynadığı alandan 35-40 metre uzaklıktaki terk edilmiş ve yol seviyesinden 8-10 metre aşağıda bulunan tariş binasına götürdüğü, burada mağduru öpmek istediğini, mağduru öpmek için para verebileceğini söylediği, mağdurun olay yerinden kaçarak uzaklaştığı, şüphelinin eylemin başından itibaren cinsel amaçla hareket ettiği, mağdurun rızası hilafına oyun oynadığı alandan 35-40 metre ilerideki terk edilmiş binaya götürdüğü, şüpheli anlatımına göre burada 5 dakika süresince rızası hilafına mağduru alıkoyduğu, şüphelinin eyleminin cinsel amaçla, cebir tehdit kullanarak çocuğu hürriyetinden yoksun kılma ve çocuğa karşı cinsel taciz suçlarını oluşturduğundan bahisle TCK'nın 105/1-2, 53 ve 63 maddeleri ile TCK'nın 109/2, 109/3-f, 109/5 ve 53 maddeleri uyarınca cezalandırılması talebiyle Kemalpaşa 3. Asliye Ceza Mahkemesine kamu davası açılıp, 10/11/2017 tarih, 2017/538 esas, 2017/553 sayılı karar ile davaya bakmakla yetkili Ağır Ceza Mahkemesi olduğundan görevsizlik kararı verilip bunun üzerine İzmir 12. Ağır Ceza Mahkemesine kamu davası açılmıştır.
İLK DERECE MAHKEMESİ YARGILAMA SÜRECİ:
Sanık M...... Savunmasında: "Ben olay tarihinde sarhoştum, Tariş binasının orada plastik topluyordum, mağduru görünce çağırdım, daha önceden de mağdur hep yanıma gelip hurda getiriyordu, o gün de çağırdım, kızım gibi gördüm, ayrıca ben ona gel öpüşelim demedim, ben kötü bir amaçla onu yanıma çağırmadım, ayrıca mağdura öpüşelim aramızda kalsın sana para vereyim de demedim, suçlamayı kabul etmiyorum, beni karakolda suçlu olarak gördüler, o yüzden korktum, ancak o ifademi kabul etmiyorum, ben mağdura seni bir kez öpebilir miyim dedim, bir kez yanağından öpebilir miyim dedim, kızım gibi gördüğüm için yanağından öpebilir miyim dedim, ben ona dudağından öpebilir miyim demedim, para vereyim demedim, ayrıca ben bunu söylerken o da ayaktaydı, ben de ayaktaydım, bulunduğumuz yer mahalleye yakın Tariş Binasının arasıydı, bulunduğumuz yer açık alandı, ayrıca gitmesine engel olmadım, o istemiyorum M.... abi diyince ben de bir şey demedim, daha sonra pişmanlık duydum, ayrıca mağdurun elini de öpmedim, başka herhangi bir yerine de dokunmadım, olay sırasında mağdura yanıma gelmesi için ben seslendim, o da geldi, 10 metre ilerde kardeşiyle oyun oynuyordu, pişmanım, hakkımda hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının uygulanmasına muvafakat ediyorum" şeklinde savunmada bulunmuştur.
Katılan beyanında: "Olay sırasında evde oturuyordum, kızım B. geldi, yüzü bembeyazdı, titriyordu, ablasını alıp balkona geçti, ben yüzünün renginden korktuğunu anladım, ben de bunun üzerine kızıma ne oldu dedim, bana hurdacı yanımıza geldi, elimden tuttu, bana bu tarafa gel dedi ve kızıma öpüşelim para vereceğim demiş, ancak benim kızım konuşalım diye önce anlamış, bu nedenle elini tutmuş, hatta öpüşelim dediğini kızım anlayınca kızım kaçmak istemiş, sanık kızımı 10 metre kadar elini tutarak sürüklemiş, ayrıca olay yeri açık bir alan değil, tenha ve yıkık eski tariş binasının olduğu bir yer, yani çocukların oynadığı alanın orda 2 metre yükseklik var, çocukları görünce sanık oradan atlayıp çocukların yanına gitmiş, yüksek olan yerden çocukların oynadığı görülüyor, sanık oradan atlayarak çocukların yanına geçmiş, toprak ve kum yüksekliği var, orada oynadığı için kardeşi sanık ve kardeşini görememiş, kardeşi olay tarihinde 5,5 yaşındaydı, şikayetçiyim, davaya katılmak istiyorum, olaydan sonra kızım altına kaçırmaya ve gece bağırarak uyanmaya başladı, psikiyatriste götürdüm, hatta duruşma gününü söylememiştim, dün akşam söyleyince yine altına kaçırmaya başladı, şikayetçiyim, davaya katılmak istiyorum" şeklinde beyanda bulunmuştur.
Mağdur Beyanında: "Mağdurdan yaşı sorulduğunda 11,5 dediği olayı hatırlayıp hatırlamadığı sorulduğunda yarısını hatırlıyorum dediği, devamında da o gün ben kardeşimle Tariş'in orada oyun oynuyordum, kardeşimle evcilik oynuyorduk, o arka taraftaydı, ben ön taraftaydım, bizim oynadığımız yerde duvar vardı, duvarın oradan hurdacı atlayıp geldi, beni çağırdı, bana gel gel dedi, ben gitmedim, çünkü üstü yırtıktı korktum, ben daha önce onu tanıyordum, ben ara sıra ona hurda götürüyordum, üstü yırtıktı, korktum, bana gel gel dedi, ben gitmedim, o benim olduğum yere geldi, elimden çekiştirerek Tariş'in orada ormanlık bir yer var, elimi çekiştirerek oraya götürdü, ben elimi çekmeye çalıştım ancak bırakmadı, ben aaaaaa diye bağırdım, ancak kimse yoktu, beni kaç metre götürdüğünü bilmiyorum, benim elim tuttuktan sonra hiç bırakmadı, beni ormanlık alan denilen yere çekiştire çekiştire götürdü, elimi ilk tuttuğunda bana bir şey söylemedi, ormanlık alana gittiğimizde hala benim elim tutarken bana bir şeyler söyledi, ben konuşalım diye anladım, bunu söylerken alkol kokusu geliyordu, ben de konuşalım diye anladım, bunun üzerine dudağını göstererek öpüşelim sana para vereceğim dedi, diğer eliyle hurdacı kendi dudağını göstererek öpüşelim dedi, ben hayır dedim, elinden çektim, elinden kaçtım, kaçarken bana "aramızda kalsın kimseye söyleme" dedi, ben kardeşimle oyun oynadığım yere döndüm, kardeşimin ayakkabılarını aldım, kardeşim o sırada arka tarafta oynuyordu, bana yine seslendi "hurda yok mu hurda getir" dedi, ben hiçbir şey söylemedim, kaçtım, beni götürdüğü yer üçgen bir yerdi, çöplük ve ağaçlar vardı, ben çevremde kimseleri görmedim, elinden tutup götürdüğü yerin kaç metre olduğu sorulduğunda bilemiyorum diyerek başını iki yana salladığı, annemin bayılma hastalığı var, bu nedenle söylemek istemedim, ben sanıktan şikayetçiyim "şeklinde beyanda bulunmuştur.
Tüm dosya kapsamı ve incelenen deliller neticesinde;
Olay tarihinde çocuk olan mağdurenin kardeşiyle farklı yerlerde oyun oynadıkları esnada sanığın mağdureyi yanına çağırdığı, fakat mağdurenin sanığın yanına gitmediği, bunun üzerine sanık M......'nın mağdurenin yanına geldiği, sonrasında sanığın mağdurenin elinden tutmak suretiyle çekiştirerek kimsenin bulunmadığı ve kullanılmayan bir yere götürdüğü, bu esnada mağdurenin elini çekmeye çalıştığı, bağırdığı ancak sanığın mağdurenin elini bırakmadığı, sanığın mağdureyi sürükleyerek götürdüğü yerde mağdureye hitaben “Öpüşelim, sana para vereceğim” dediği, mağdurenin bunun üzerine sanığa hitaben “Hayır” diyerek sanığın elinden kaçtığı, mağdure kaçarken sanığın mağdureye hitaben “Aramızda kalsın kimseye söyleme” dediği anlaşılmakla, mahkememizce oluş bu şekilde kabul edilmiştir.
TCK'nın 109. maddesinde yer alan Kişinin Hürriyetinden Yoksun Kılma suçunun düzenlemesiyle bireylerin hareket özgürlüğünün hukuka aykırı biçimde kaldırılması, kısıtlanması engellenmeye çalışılmıştır. Bu suçla korunan hukuki yarar, kişinin sahip olduğu hareket özgürlüğü ve yer değiştirme olanağıdır. Korunmakta olan özgürlük ise, kişinin kalınan yeri seçme, istediği yerde kalıp istediği yere gitme konusunda irade oluşturma, karar verme hürriyetidir. Bu suçun konusu da gerçek kişi olan mağdurun bedenidir. Hareket unsuru ise kişinin hareket özgürlüğünden yoksun bırakılmasıdır. Bu suç, kişinin bir yere gitmek veya bir yerden kalkmasının engellenmesiyle işlenebileceğinden aynı zamanda seçimli hareketli bir suçtur. Bu suçun 18 yaşından küçük kimselere karşı ve cinsel amaçla işlenmesi halleri ise, kanun koyucu tarafından ayrı ayrı nitelikli haller olarak ihdas edilmiştir. Açıklanmış olan cinsel amaçla çocuğu hürriyetinden yoksun kılma suçunun maddi unsurları, 12.09.2017 tarihli olayın meydana geldiği yerin yol seviyesinin yaklaşık 6 metre kadar altında olduğuna ilişkin tutanak, sanığın soruşturma aşamasındaki 13.09.2017 tarihindeki ikrarları, mağdurenin aşamalardaki birbiriyle tutarlı ve istikrarlı beyanları, mağdurenin sanığa iftira atmasını gerektirir herhangi bir sebebin bulunmaması, 29.09.2017 tarihli mağdurenin ruh sağlığının bozulduğuna ilişkin psikiyatrik muayene/konsültasyon raporu, mahkemece kabul edilen oluş, sanığın eylemi, dosyaya yansıyan kastı, hayatın olağan akışı ve tüm dosya kapsamı bir bütün olarak nazara alındığında, sanığın eylemlerinin cinsel taciz ve sarkıntılık boyutlarını aşarak cebir ve şiddetle çocuğun cinsel istismarına teşebbüs ve cinsel amaçla çocuğu hürriyetinden yoksun kılma suçlarını oluşturduğu sonuç ve kanısına varılmış olmakla, sanığın mahkumiyetine karar verilmiştir.
Sanık hakkında verilen bu hükme yönelik olarak süresi içerisinde sanık müdafiisi tarafından istinaf isteminde bulunulmuştur.
Sanık müdafiisi özü itibariyle istinaf dilekçesinde: Sanığın öpebilir miyim şeklindeki beyanının cinsel amaçla söylendiği kabul edilse bile eylemin sarkıntılık olarak değerlendirilebileceği, mağdurun elinden tutup götürme fiili cinsel istismar suçunun icrai hareketi değil kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunun bir unsuru olduğunun gözetilmemesi nedeniyle istinaf talebinde bulunmuştur.
Sanık müdafiisinin istinaf talebi üzerine dosyanın dairemize gönderildiği anlaşılmakla, dairemizin 2018/1324 esas numarasına kaydı ile yapılan incelemede;
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ YARGILAMA SÜRECİ:
İlk derece mahkemesinin kararının niteliği, başvurunun süresinde yapılmış olması ve başvuranların sıfatı birlikte değerlendirilerek istinaf başvurusunun reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçilmiş;
Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre sanık müdafiisinin istinaf dilekçesinde belirttiği hususlara, sanığın işlediği iddia edilen suçun subutu ve delillerin değerlendirilmesi ile suç vasfının tayinine yönelik itirazlarının, takdir ve tayini gerekip gerekmediğinin değerlendirilmesi açısından CMK'nın 280/1-c, 281/1. maddeleri gereğince duruşma açılmasına karar verilmiştir.
Sanığa CMK'nın 147/1-b ve 191/3-b maddesi gereğince iddianamede yer alan suçlamanın dayanağını oluşturan eylemler ve deliller ile suçlamanın hukuki nitelendirilmesi anlatılmış, CMK 282/1-a maddesi gereğince üye inceleme raporu, CMK 282/1-b-c maddesi gereğince ilk derece mahkemesinin gerekçeli kararı ile dosya içerisindeki tüm bilgi ve belgeler ile istinaf dilekçe içerikleri okunup, anlatılmıştır.
SANIK SAVUNMASINDA: "Ben bu konuda mahkemede savunma yapmıştım, yapmış olduğum o savunmam doğrudur, mağdureyi iddia edildiği gibi herhangi bir yere götürmedim, ona yönelik kendisini öpmek istediğim doğrultusunda bir söz ve davranışta da bulunmadım, mağdure benim kızım evladım gibidir, ben suçsuzum, beraatimi ve tahliyemi istiyorum dedi. Devamla benim bu olaydan dolayı yuvam dağıldı, çoluğum çocuğum perişan oldu, benim kötü bir niyetim yoktu" şeklinde savunmada bulunmuştur.
SANIK MÜDAFİİSİ SAVUNMASINDA: "Müvekkilimin savunmalarına aynen katılıyorum, müvekkilimizin öncelikli müsnet suçtan dolayı beraatini talep ediyoruz, suçun sübutunu kabul etmemekle birlikte müvekkilimizin hazırlıktaki ilk savunmaları nazarı dikkate alındığında istinaf dilekçemizde de belirttiğimiz ve örneklerini yazdığımız Yargıtay 14. Ceza Dairesinin emsal kararlarına göre söz konusu eylemlerin cinsel açıdan olanlar açıdan hazırlık hareketi olarak değerlendirilmesi gerektiği, icrai harekete dönmediği, söz konusu söylendiği kabul edilecek olan sözlerin sarkıntılık seviyesinde cinsel istismar olarak kabul edilebileceği, buna göre mahkemece hüküm kurulması gerektiği halde müvekkilimizin mağdurenin kolundan tutmasından bahisle hem basit cinsel saldırıdan ceza tayini hem zorla olduğundan bahisle TCK'nın 103/4 maddesinin uygulanması uygulama yapılırken de cezanın alt hadden uzaklaşılarak teşdiden verilmesinin biz hukuka aykırı olduğu kanaatindeyiz, bu kapsamda öncelikle müvekkilimizin beraatine, aksine sübut kabul edilecekse de eylemin sarkıntılık seviyesinde cinsel istismar eylemine de ulaşmayan cinsel taciz olarak uygulanmasını müvekkilimizin tutuklulukta kaldığı süre çocuklarının eşinin terketmesi dolayısıyla yuvaya verilmesinden kaynaklı mağduriyeti de dikkate alınarak tahliyesine dair karar verilmesini talep ediyoruz " şeklinde savunmada bulunmuştur.
Sanığa hakkında TCK'nın 103/1-a delaletiyle TCK'nın 103/1. Fıkra 2. Cümle, 35 maddelerinin uygulanması ihtimaline binaen CMK'nın 226. maddesi uyarınca ek savunma hakkı verilmiş;
Sanık ek savunmasında; "Ek savunma için süre talep etmiyoruz, eski savunmalarımı tekrar ederim" şeklinde savunmada bulunmuştur.
Sanık müdafii ek savunmasında; "Ek savunma için süre talep etmiyoruz, eski savunmalarımı tekrar ederim" şeklinde beyanda bulunmuştur.
İDDİA MAKAMI ESAS HAKKINDAKİ MÜTALAASINDA :
"Olay tarihinde mağdure ve ailesine komşu olan sanığın oyun alanındaki mağdureyi yanına çağırdığı, mağdure gitmek istemeyince elinden tutup mağdureyi 35-40 metre uzaklıktaki terkedilmiş ve yol seviyesinden 8-10 metre aşağıda bulunan Tariş binasına götürdüğü, burada mağdureye hitaben "Öpüşelim sana para vereceğim" dediği, mağdurenin kabul etmeyerek kaçarak uzaklaştığı, sanığın mağdureye hitaben "aramızda kalsın kimseye söyleme" dediği, mağdurenin eve gittiği, sanık hakkında İzmir 12. Ağır Ceza Mahkemesince çocuğun cinsel istismar suçundan ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından mahkumiyet kararı verilmiş olup,
Çocuğa yönelik cinsel amaçlı kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan verilen mahkumiyet hükmünün usul ve yasaya uygun olduğu anlaşıldığında, bu suça yönelik istinaf başvurusunun esastan reddine,
Sanığın mağdurenin elinden tutarak zorla götürüp, "öpüşelim mi" şeklindeki eyleminin tamamlanmış bir cinsel istismar eylemi olmadığından kısa süreli ve anlık bir öpüşme olabileceği de düşünülerek TCK'nun 103/1.2 kapsamında değerlendirilmesi gerekeceğinden sanık hakkında İzmir 12. Ağır Ceza Mahkemesince verilen cinsel istismar suçuna dair hükmün kaldırılarak, sanığın TCK'nun 103/1-2. cümle kapsamında (sarkıntılık düzeyinde cinsel istismar), 103/4, 35/2, 53, 63 maddeleri gereğince cezalandırılmasına,
Sanığa atılı suçun vasıf ve mahiyet, delil durumu, yasada öngörülen ceza miktarlarına göre sanığın tutukluluk halinin devamına karar verilmesi kamu adına talep ve mütalaa olunur " şeklinde mütalaa'da bulunmuştur.
Sanık mütalaaya karşı diyecekleri ile esas hakkındaki son savunmalarında: "Ben eski savunmalarımı tekrar ederim, ben öncelikle beraatimi istiyorum, diğer hususlarda avukatım beyanda bulunacaktır" şeklinde savunmada bulunmuştur.
Sanık müdafiisi mütalaaya karşı diyecekleri ile esas hakkındaki son savunmalarında: "Mütalaanın aleyhe olan hususlarını kabul etmiyoruz, öncelikle kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunun alt hadden uzaklaşılarak teşdiden verilmiş olması sebebiyle biz bu hükmün de kaldırılmasını istiyoruz, cinsel istismar suçu açısından ise yukarıda yapmış olduğumuz savunmada belirtmiş olduğumuz gibi öncelikle müvekkilimizin beraatine suçun sübutu kabul edilecekse de eylemin cinsel taciz olarak nitelendirilmesini talep ediyoruz, ayrıca müvekkilimizin tutuklulukta kaldığı süre üç çocuğunun dışarda kalması sebepleri de nazara alınarak bi hakkın veya adli kontrolle tahliyesine dair karar verilmesini istiyoruz" şeklinde savunmada bulunmuştur.
Sanığa son sözü sorulduğunda;"Kötü bir niyetim yoktu, ben mağdureyi evladım gibi gördüm, ben sevgi ve şefkatle yanaşmıştım, mahkemenin takdirine bırakıyorum" dediği görülmüştür.
Katılan ve mağdurun hazırlık ve mahkeme iddiaları, sanığın hazırlık, ilk derece mahkemesindeki ve dairemizce açılan duruşmadaki savunmaları ile tüm dosyadaki bilgi ve belgeler incelenmiş olup, hukuka aykırı yöntemlerle elde edilmiş deliller olmadığı görülmüştür.
DELİLLERİN TARTIŞILMASI VE GEREKÇE:
Sanık istinaf aşamasında suçlamayı kabul etmeyip mağdureyi herhangi bir yere götürmediğini, onu öpmek istediği doğrultusunda herhangi bir söz ve davranışta bulunmadığını, aynı şekilde ilk derece mahkemesince mağdureyi kızı gibi gördüğünü, ona gel öpüşelim demediğini, onu yanına kötü bir amaçla çağırmadığını belirtip, hazırlık ifadelerindeki çelişki nedeniyle sorulduğunda ise bir kez yanağından öpebilir miyim dediğini belirtmiş ise de, olayın sıcağı sıcağına müdafii huzurunda alınan 13/09/2017 tarihli emniyet ifadesinde Tariş binasının bahçesine girip mağdureyi uzaktan seyrettiğini, ona Tariş binasının bahçesinden seslenerek onu çağırdığını, mağdurenin tek başına yanına geldiğinde kendisine para vereyim bir kez dudak dudağa öpüşelim dediğini ikrar ettiği, aynı şekilde savcılık ifadesinde seni öpebilir miyim diye sorduğunu, yine sorgu ifadesinde mağdureyi Tariş'in boş açık alanına çağırdığını savcılık ve emniyetteki verdiği ifadesini aynen tekrar ettiğini belirttiğinden sanığın daha sonradan değişen çelişkili beyanlarına itibar edilmeyip aralarında herhangi bir düşmanlık ve husumet bulunmayan 11 yaşında olan mağdurenin aşamalarda değişmeyen sanığın kardeşi ile oynadıkları sırada yanına gelip kendisini çağırdığını ancak mağdurenin gitmeyince elinden tutup sürükleyerek götürüp mağdurenin bağırmasına rağmen bunun çevreden duyulmayıp götürdüğü yerde öpüşelim sana para vereceğim deyip mağdurenin ise bunu istemeyip oradan kaçtığı, kaçarken de kendisine aramızda kalsın kimseye söyleme dediği yönündeki beyanlarına itibar edilerek sanığın üzerine atılı kişiyi hürriyetinden yoksun kılma ve çocuğa karşı cinsel istismar suçlarını işlediği dairemizce sabit görülmüş;
Sanığın eylemlerinin hukuksal nitelendirilmesine gelince;
a) Kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçu yönünden; 12/09/2017 tarihli tutanaktan anlaşıldığı üzere olayın meydana geldiği yerin eski Tariş binası olan bölgede meydana geldiği, buradaki binaların yıkıldığı, açık bir alan olduğu, olayın meydana geldiği yerin ise yol seviyesinde altı metre kadar aşağıda olup, yoldan ancak aşağı doğru eğilip bakıldığında görülebileceği aksi takdirde görülmesinin mümkün olmadığı, mağdurenin kardeşiyle birlikte oyun oynadığı yer ile sanığın mağdureyi götürdüğü yer arasında 35-40 metre mesafe bulunduğu belirtilip, buna göre sanığın mağdureyi hemen oyun oynadığı yerde cinsel istismar eylemini gerçekleştirmeyip tenha bir yere kolundan tutup sürükleyerek götürdüğü, sanığın bu eylemini cinsel istismar eylemi için yer temini niteliğinde değerlendirilemeyeceği, rızası hilafına bulunduğu yerden başka bir yere götürmek suretiyle hürriyetini kısıtladığı ve bunu gerçekleştirirken kolundan tutup sürükleyerek götürdüğünden cebir unsurunun gerçekleştiği, buna göre sanığın eyleminin TCK'nın 109/2 maddesinde belirtilen suçu oluşturduğu, mağdurenin 11 yaşında olup TCK'nın 6/1-b kapsamındaki çocuk tanımında belirtilen kişilerden olduğundan hakkında TCK'nın 109/3-f maddesinin uygulanması gerektiği yine sanığın bunu cinsel amaçla gerçekleştirdiğinden hakkında TCK'nın 109/5 maddesinin uygulanması gerektiği ve ilk derece mahkemesince yapılan uygulamaların bu doğrultuda olup, usul ve yasaya uygun olduğundan ilk derece mahkemesince verilen mahkumiyet kararına yönelik istinaf talebinin esastan reddine karar verilmesi gerektiğine kanaat edilmiş;
b) Cinsel istismar suçu yönünden; İddianamede sanık hakkında TCK'nın 105/1-2. cümle gereğince cinsel taciz suçundan kamu davası açılıp, Kemalpaşa 3. Asliye Ceza Mahkemesince eylemin TCK'nın 103/1 maddesindeki suçu oluşturma ihtimaline binaen görevsizlik kararı verilip İzmir 12. Ağır Ceza Mahkemesince sanığın eyleminin TCK'nın 103/1 ve ek cümle, 103/4, 35/2 maddelerinde belirtilen suçu oluşturduğundan bahisle mahkumiyet kararı verilmiş ise de, sanığın mağdureyi kolundan tutup sürükleyerek tenha bir yere götürüp sana para vereyim dudağından öpeyim şeklindeki söz ve eyleminin TCK'nın 105 maddesinde belirtilen fiziki temas içermeyen basit bir cinsel taciz eylemi olarak değerlendirilemeyeceği, sanığın eyleminin TCK'nın 103/1 maddesinde belirtilen cinsel istismar kapsamında değerlendirilmesi gerekip, ancak sanığın mağdureye öpüşelim mi dediği ancak mağdurenin kabul etmediği, sanığın kastının daha ileri boyuttaki cinsel arzuları tatmin edip etmemek olduğunun anlaşılamadığı, mağdurenin teklifi kabul etse bile öpme eylemini daha ileri aşamaya götürüp götürmeyeceği belli olmadığından bu yönde dış dünyaya yansıyan bir davranışı da bulunmadığından sanığın eyleminin TCK'nın 103/1-2 cümlede belirtilen sarkıntılık düzeyinde kalacak şekilde çocuğun cinsel istismarı suçu olarak kabul edilmiş, mağdurenin kabul etmeyip oradan kaçarak uzaklaşması üzerine eylem tamamlanamadığından sanık hakkında TCK'nın 35 maddesinde belirtilen teşebbüs hükümlerinin uygulanması gerektiğine kanaat edilmiş, sanık hakkında ilk derece mahkemesince TCK'nın 103/4 maddesi gereğince cezasının artırılması yoluna gidilmiş ise de, sanığın mağdureyi kolundan tutup sürükleyerek 35-40 metre ilerideki boş Tariş binasının olduğu yere götürürken cebir ve şiddet kullanmış ise de bu cebirin kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunun işlenmesi karşısında gerçekleştirildiği ve buna istinaden sanık hakkında TCK'nın 109/2 fıkrasının uygulandığı, sanığın mağdureye yönelik sarkıntılık düzeyindeki cinsel istismar suçunu işlediği sırada mağdureye karşı herhangi bir cebir ve tehdidinin bulunmadığından hakkında TCK'nın 103/4 fıkrasının uygulama koşullarının oluşmadığına kanaat edilmiştir.
Cezanın bireyselleştirilmesinde, suçun işleniş biçimi, sebep ve saikleri, şahsi sosyal durumu, olay sonucu mağdurede akut stres bozukluğu rahatsızlığının oluşup, meydana gelen zarar ve tehlikenin ağırlığı göz önünde bulundurulduğunda cezada alt hadden uzaklaşılarak ceza tayini yoluna gidilmiş, sanığın şahsi ve sosyal durumu, cezanın suça sürüklenen çocuğun geleceği üzerindeki olası etkileri göz önünde bulundurularak hakkında TCK'nın 62. maddede belirtilen takdirin indirim nedeninin uygulanması gerektiğine kanaat edilmiş, sanığa hükmolunan hürriyeti bağlayıcı cezasının kısa süreli olmayıp ve iki yıldan fazla olduğundan hakkında TCK'nın 50 ve 51. maddelerinin ve CMK'nın 231/5. maddesinin uygulanmasına yer olmadığına kanaat edilmiş olmakla, aşağıdaki şekilde hüküm tesis edilmiştir.
CMK'nın 280/2. Maddesi gereğince, İstinafa konu İzmir 12. Ağır Ceza Mahkemesinin 16/02/2018 tarih 2017/466 Esas, 2018/30 Karar sayılı cinsel istismar suçuna yönelik hükümlerin kaldırılması ile aşağıdaki hüküm kurulmuştur.
SONUÇ: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;
A) Sanığa yükletilen kişiyi hürriyetinden yoksun kılma eylemiyle ulaşılan çözümü haklı kılıcı zorunlu öğelerinin ve bu eylemin sanık tarafından işlendiğinin kanuna uygun olarak yürütülen duruşma sonucu saptandığı, bütün kanıtlarla aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların istinaf denetimini sağlayacak biçimde ve eksiksiz sergilendiği, özleri değiştirilmeksizin tartışıldığı, vicdani kanının kesin, tutarlı ve çelişmeyen verilere dayandırıldığı, eylemin doğru olarak nitelendirildiği ve kanunda öngörülen suç tipine uyduğu, cezanın kanuni bağlamda uygulandığı,
Anlaşıldığından, sanık müdafiisinin sanığın mağdureyi elinden tutup götürmesinin söz konusu olmadığı, mağdurenin çağrısı üzerine yanına geldiğini, mağdurenin ifadelerinin çelişkili olduğundan beraatine karar verilmesi gerektiği ve mahkumiyet hükmünde ise suçun unsurlarının ayrıca cezanın ağırlaştırıcı sebebi kabul edilip alt hadden uzaklaşılarak hüküm kurulmasının usul ve yasaya aykırı olduğuna yönelik ve yerinde görülmeyen sair istinaf istemlerinin reddiyle, YARGITAY'DA TEMYİZ yolu açık olmak üzere CMK'nın 280/1.a ve 286/1. maddeleri gereğince İSTİNAF BAŞVURUSUNUN ESASTAN REDDİNE,
B) CMK'nın 280/2. Maddesi gereğince, İstinafa konu İzmir 12. Ağır Ceza Mahkemesinin 16/02/2018 tarih 2017/466 Esas, 2018/30 Karar sayılı cinsel istismar suçuna yönelik HÜKMÜN KALDIRILMASINA,
Sanık M. B.'nın suç tarihi olan 12/09/2017 tarihinde 12 yaşından küçük 08/09/2006 doğumlu B. Ç.'i oyun oynadığı yerde görüp elinden tutarak 35-40 metre uzaklıkta ve yol seviyesine 8-10 metre aşağıda bulunan terk edilmiş haldeki Tariş binasının oraya götürüp mağdureye öpüşelim mi sana para verebilirim diye söyleyip cinsel istismar kastını ortaya koyduktan sonra mağdurenin sanığın yanından kaçarak uzaklaşması şeklinde sübut bulan cinsel istismar suçunda, 6763 sayılı kanunun 13. maddesiyle değişik TCK'nın 103/1. fıkra 2. cümlesi gereğince suçun sarkıntılık seviyesinde cinsel istismar olarak kabulüyle suçun işleniş şekli, suçun işlendiği zaman ve yer, kastın yoğunluğu, failin güttüğü amaç ve saiki, mağdurenin suç tarihindeki yaş küçüklüğü, olayın mağdure üzerindeki sonraki etkileri nazara alınarak takdiren ve teşdiden 6 YIL HAPİS CEZASIYLA CEZALANDIRILMASINA,
Sanığın cinsel istismar eylemiyle ilgili olarak olayda herhangi bir cebir veya tehdit kullanmamış olması nedeniyle hakkında TCK'nın 103/4 fıkrasının uygulanmasına takdiren yer olmadığına,
Sanığın cinsel istismar kastıyla tenha bir yere götürüp mağdureye öpüşelim mi sana para verebilirim diyerek kastını ortaya koyup mağdurenin ise oradan kaçması üzerine eylemini tamamlayamayıp teşebbüs aşamasında kaldığından hükmolunan cezasından TCK'nın 35/2 fıkrası gereğince meydana gelen zarar ve tehlikenin ağırlığı, icra hareketlerinin ulaştığı boyut göz önünde bulundurularak takdiren 1/2 oranında indirim yapılarak 3 YIL HAPİS CEZASIYLA CEZALANDIRILMASINA,
Sanığa verilen cezanın geleceği üzerindeki olası etkileri nazara alınarak hükmolunan cezasından TCK.'nın 62. maddesi gereğince taktiren 1/6 oranında indirim yapılarak 2 YIL 6 AY HAPİS CEZASI İLE CEZALANDIRILMASINA,
Sanık hakkında başkaca yasal ve takdiri artırım ve indirim yapılmasına YER OLMADIĞINA,
Sanığın kasten işlemiş olduğu suçtan dolayı hapis cezasına mahkumiyetin kanuni sonucu olarak TCK'nın 53. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (a), (d), (e) bentlerindeki hakları kullanmaktan aynı Kanun'un 53/2. Maddesi gereğince hapis cezasının infazı tamamlanıncaya kadar; TCK'nın 53. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (c) bendindeki hakları kullanmak yönünden ise, kendi alt soyu üzerindeki velayet, vesayet ve kayyımlık yetkileri açısından aynı Kanun'un 53/3. Maddesi gereğince koşullu salıverilme tarihine kadar, diğer kişiler bakımından TCK'nın 53/2. maddesi gereğince hapis cezasının infazı tamamlanıncaya kadar yoksun bırakılmasına, TCK'nın 53. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (b) bendindeki hak yoksunlukları açısından ise Anayasa Mahkemesinin 24/11/2015 günlü resmi Gazete'de yayımlanan 08/10/2015 tarihli 2014/140 esas, 2015/85 karar sayılı iptal kararının gözetilmesine,
Sanığa hükmolunan hürriyeti bağlayıcı cezasının kısa süreli olmayıp ve iki yıldan fazla olduğundan hakkında TCK'nın 50 ve 51. maddelerinin ve CMK'nın 231/5. maddesinin uygulanmasına yer olmadığına,
TCK 63 madde gereğince sanığın tutuklulukta ve nezarette kaldığı sürelerin cezasından MAHSUBUNA,
Sanığa verilen hürriyeti bağlayıcı ceza miktarı tutuklulukta kaldığı süre, sabit ikametgah sahibi olup kaçma şüphesinin bulunmaması hususları birlikte değerlendirilerek Bİ HAKKIN TAHLİYESİNE,
Başka suçtan tutuklu ya da hükümlü değilse derhal serbest bırakılması için Cumhuriyet Başsavcılığına müzekkere yazılmasına,
İlk derece mahkemesinde yargılama gideri olarak yapılan 65,50 TL ile istinaf aşamasında yapılan 7 davetiye gideri 98,00 TL ile 14,50 posta gideri ile toplam 178,00 TL'nin sanıktan alınarak hazineye irat kaydına,
Dair, sanık ve sanık müdafiisinin yüzüne karşı, katılan mağdur ile vekili Av. katılanın yokluğunda, iddia makamının huzurunda, mütalaaya kısmen uygun olarak CMK'nın 280/2 ve 286/1 maddeleri gereğince YARGITAY'DA TEMYİZ yolu açık olmak üzere, CMK nın 291. maddesi uyarınca kararın yüze karşı verilenler yönünden tefhim tarihinden itibaren, yokluğunda karar verilenler yönünden tebliğden itibaren 15 gün içinde Yargıtay 14. Ceza Dairesine sunulmak üzere dairemize verilecek dilekçe veya zabıt katibine yapılacak beyan ve bu beyanın tutanağa geçirilmesi veyahut da bir başka İlk Derece Ceza Mahkemesi veya Bölge Adliye Mahkemesi Ceza Dairesi aracılığıyla dilekçe gönderilmek, ilgilinin cezaevinde bulunması halinde ceza infaz kurumu ve tutukevi müdürüne beyanda bulunmak veya bu hususta bir dilekçe vermek suretiyle hükmü temyiz edebileceklerine, süresinde temyiz edilmediği takdirde ise hükmün kesinleşeceği ve infaz için dosyanın hükmü veren ilk derece mahkemesine gönderileceğine dair, 02.07.2018 tarihinde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)