(5271 S. K. m. 75, 279, 280, 303) (5237 S. K. m. 31, 62, 191) (5320 S. K. Geç. m. 7)
Yerel Mahkemece verilen hükme karşı istinaf yoluna başvurulmakla, 5271 Sayılı CMK'nın 279. maddesi uyarınca dosya üzerinden yapılan ön inceleme sonucunda; dairemizin yetkisi, başvuranın istinaf hakkı, başvuru süresi ve yasa yolunun açıklığı yönünden istinaf başvurusunun kabul edilebilir olduğuna ve esas hakkında inceleme yapılmasına karar verilerek 5271 Sayılı CMK'nın 280. maddesi gereğince başvurunun esası hakkında yapılan inceleme sonucunda;
İstinaf başvurusunun reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi.
Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre Kullanmak İçin Uyuşturucu veya Uyarıcı Madde Satın Almak, Kabul Etmek, Bulundurmak ve Kullanmak suçuna yönelik yapılan incelemede;
Dairemizin inceleme konusu olan Menemen 3. Asliye Ceza Mahkemesinin 2017/132 Esas 2017/796 Karar sayılı kararında S.S.Ç. ...'in üzerine atılı bulunan Kullanmak İçin Uyuşturucu veya Uyarıcı Madde Satın Almak, Kabul Etmek, Bulundurmak ve Kullanmak suçunun sabit olduğundan ve S.S.Ç. ...'in hakkında evvelce verilen HAGB kararı sonrası denetim süreci içerisinde yeni ve kasıtlı suç işlediğinden bahisle mahkumiyet hükmü tesis edilmiş ise de;
Suç tarihinde hırsızlık suçu sebebiyle başlayan soruşturma kapsamında olay mahallinde bong düzeneğinin ele geçtiği, S.S.Ç. ...'in ve S.S.Ç. ...'ın olay mahallinde yakalanmadığı, ancak hırsızlık olayının mağduru olan kişiler tarafından aynı gün içinde olay mahallinin yaklaşık 30 metre ötesinde görülerek hırsızlık olayının mağduru olan kişiler tarafından S.S.Ç.'lerin yakalanmak suretiyle polise teslim edildiği, gerek S.S.Ç. ...'in gerekse hakkındaki evrak tefrik edilen ve dosyamızın tarafı olmayan SSÇ ...'ın Cumhuriyet Savcılığında müdafii eşliğinde verdikleri ifadelerinde olay mahallinde birlikte esrar içtiklerini ve suç yerinde bulunan bong düzeneğini kendilerinin kullandıklarını ifade ettikleri, olay mahallinde ele geçen bong düzeneği üzerinde moleküler inceleme ve parmak incelemesi yapılmadığı, var ise düzenekte kalan uyuşturucu madde artığının tahlil edilmediği, S.S.Ç. ...'in kan ve idrarında CMK 75 maddesine göre usule uygun olarak örnek alınmadığı, tahlil yapılmadığı, SSÇ'lerin üzerinden ele geçen uyuşturucu maddenin bulunmadığı, buna rağmen sadece S.S.Ç'lerin ikrar içeren ifadelerinden yola çıkılarak iddianamenin tanzim edildiği, yargılama sırasında yine S.S.Ç. ...'in ikrar içeren ifadesinden yola çıkılarak Menemen 3. ASCM'nin 12/09/2014 tarih 2014/69-106 Esas-Karar sayılı dosyası kapsamında S.S.Ç. ... hakkında TCK 191/1, 62 maddelerinin tatbiki suretiyle (S.S.Ç'nin suç tarihindeki yaş aralığına rağmen TCK 31/3 maddesi uygulanmaksızın) 10 ay hapis cezasına ve 5320 sayılı Kanunun Geçici 7/2 maddesi uyarınca zorunlu olarak HAGB kararına hükmedilmiş, 3 yıl denetim süresi belirlenmiş, bu kararın 21/10/2014 tarihinde kesinleştiği görülmüştür. Dairemizin inceleme konusu olan karar kapsamında her ne kadar Karşıyaka 7. ASCM'nin 2016/233-499 E-K sayılı hükümlü veya tutuklunun kaçması suçuna ilişkin karar zikredilmek suretiyle evvelce açıklanması geri bırakılan hüküm açıklanmış ise de, dosya kapsamında Menemen 1. Asliye Ceza Mahkemesinin 2016/196-2017/390 E/K sayılı kararı üzerinden yapılmış ihbarın da bulunduğu, Menemen 1. Asliye Ceza Mahkemesinin 2016/196 Esas sayılı dosyasında suçun Kullanmak İçin Uyuşturucu veya Uyarıcı Madde Satın Almak, Kabul Etmek, Bulundurmak ve Kullanmak, suç tarihinin 05/08/2015 ve kesinleşme tarihinin 06/09/2017 olduğu, bu kararın ve ihbarın evvelce açıklanması geri bırakılan hükmün açıklanmasına elverişli mahiyette bir ilam olduğu kabul edilmiştir. Buna göre evvelce açıklanması geri bırakılan hükmün açıklanması doğru bulunmakla birlikte yukarıda belirtilen mülahazalardan hareketle soruşturma aşamasında S.S.Ç. ...'in usule uygun olarak CMK 75 maddesi uyarınca kan ve idrar örneğinin alınmadığı, moleküler inceleme yapılmadığı, olay mahallinden ele geçen bong düzeneğinin üzerinde de parmak izi ve moleküler inceleme bulunmadığı, bong düzeneğinin artıkları hakkında KPL raporunun bulunmadığı, S.S.Ç. ...'in kan ya da idrar örneğinden tahlil yapılmadığı, buna rağmen S.S.Ç. ...'in aşamalardaki ikrar içeren ifadesiyle yetinilerek zorunlu HAGB hükümleri uygulanmak suretiyle mahkumiyet hükmü tesis edildiği, denetim süresi içerisinde Menemen 1. ASCM'nin 2016/196-390 E/K sayılı dosyasına konu Kullanmak İçin Uyuşturucu veya Uyarıcı Madde Satın Almak, Kabul Etmek, Bulundurmak ve Kullanmak suçunun işlenmesi sonrası yapılan ihbar üzerine S.S.Ç. ... hakkında evvelce açıklanması geri bırakılan hüküm açıklanarak S.S.Ç. ... ve müdafii ile yerel Cumhuriyet Savcısının kararı istinaf etmesi üzerine dosyanın Dairemize istinaf incelemesi için gönderildiği anlaşılmıştır.
Yerel Cumhuriyet Savcısının istinaf talep ve konusunun hükümde TCK 31/3 maddesinin tatbik edilmemiş olmasına matuf bulunduğu, S.S.Ç. ... ve müdafiinin de lehe hükümlerin uygulanmasına ve cezanın kaldırılmasına yönelik olarak istinaf isteminde bulundukları anlaşılmıştır.
Yukarıda anlatıldığı üzere mevcut delilin (salt ikrar içeren ifade) TCK 191 maddesi gereğince mahkumiyet hükmü tesisine yeterli olmadığı anlaşılmakla S.S.Ç. ... hakkında müsnet suçtan beraat kararı vermek gerekir iken mahkumiyet hükmü tesisi usul ve yasaya aykırı bulunmuştur.
Bu husus yeniden yargılamayı ve olayın daha fazla aydınlanmasını gerektirmediğinden ve 7035 sayılı yasanın 15. maddesi ile değişik CMK' nun 280/1-a maddesi delaletiyle CMK.nın 303/1-(a) maddesinde öngörülen yetkiye dayanılarak karar verilmesi mümkün olduğundan;
1-S.S.Ç. ... hakkında Menemen 3. Asliye Ceza Mahkemesi'nin 12/12/2017 tarih ve 2017/132 Esas, 2017/796 Karar sayılı HÜKMÜNÜN KALDIRILMASINA,
2-S.S.Ç. ...'in kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın almak, kabul etmek veya bulundurmak ya da uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanmak suçunu işlediğine dair; mahkumiyetini gerektirir, yeterli ve inandırıcı delil elde edilemediğinden sanığın atılı suçtan CMK.223/2-e maddesi gereğince BERAATİNE,
Yargılama giderlerinin kamu üzerinde bırakılmasına,
Dosyanın hükmü veren ilk derece mahkemesine gönderilmesine,
Kullanmak İçin Uyuşturucu veya Uyarıcı Madde Satın Almak, Kabul Etmek, Bulundurmak ve Kullanmak suçundan verilen hüküm yönünden S.S.Ç. ... ve müdafii için, İstinaf kararının tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içinde Dairemize verilecek dilekçe veya tutanağa geçirilmek üzere zabıt kâtibine beyanda bulunmak suretiyle ya da bu hususta bir dilekçe vererek veyahut da bir başka İlk Derece Ceza Mahkemesi veya Bölge Adliye Mahkemesi Ceza Dairesi aracılığıyla dilekçe gönderilmek suretiyle Yargıtay ilgili Ceza Dairesi tarafından incelenmek üzere TEMYİZ yolu açık olmak üzere 12/02/2019 tarihinde oybirliğiyle karar verildi. (¤¤)