T.C.
İZMİR
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
17. HUKUK DAİRESİ
ESAS NO: 2019/1366
KARAR NO: 2023/138
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İZMİR 1. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 26/02/2019
NUMARASI: 2017/201 Esas 2019/153 Karar
DAVA: İTİRAZIN İPTALİ
KARAR TARİHİ : 26/01/2023
KARAR YAZIM TARİHİ : 26/01/2023
İzmir 1. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2017/201 Esas ve 2019/153 Karar sayılı dava dosyasından yapılan yargılama sonucunda davanın kısmen kabulüne dair verilen karara karşı davacı vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine dosya, Dairemize gönderilmiş olmakla HMK'nın 353. maddesi uyarınca dosya üzerinden inceleme yapıldı.
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Mahkemece yapılan açık yargılama sonucunda; ''...Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davalı ... Şti.'nin müvekkilinden muhtelif ürünler satın aldığını, bu malzemelerin kendisine teslim edildiğini ancak davalı cari hesaba ilişkin 6.534,85TL borcunu ödemediğini, bunun üzerine Menderes İcra Müdürlüğü'nün 2017/32 E. Sayılı takip yapıldığını, davalı borçlunun 23/01/2017 tarihinde haksız ve kötü niyetli olarak borca, faize itiraz ederek takibi durdurduğunu, böylece mevcut borcunu ödemede zaman kazanmaya çalıştığını, bu itirazın haksız ve kötüniyetli olduğunu, ayrıca borçludan haricen 2.590,00TL tahsilat yapıldığını, bu tahsilata ilişkin bildirimlerin icra dosyasına yapıldığını, dava konusu alacaklarına dayanak belgenin taraflar arasında düzenlenen 25/05/2016 tarihli irsaliyeli fatura olduğunu, davalı borçlunun icra takibine yaptığı itirazın iptaline ve Menderes İcra Müdürlüğü'nün 2017/32 E. Sayılı takibinin devamına, borçlunun takip konusu alacağın %20'sinden aşağı olmamak üzere tazminata mahkum edilmesine karar verilmesini talep etmiştir.
CEVAP:
Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davacının açmış olduğu davayı kabul etmediklerini, davacı yanın davasının haksız ve yersiz olup dayanaktan yoksun olduğunu, itiraz dilekçelerinde de belirttikleri üzere davacı alacaklı ile davalı borçlu arasında geçerli bir cari hesap sözleşmesi olmadığını, müvekkilin davacıya borcunu ödediğini, davacı alacaklının müvekkiline gönderdiği ödeme emri ile alacak dayanağı belgelerin müvekkiline tebliğ edilmediğini bu nedenle müvekkilin borcun sebebini ve miktarını bilmediğini, davanın reddine, haksız ve kötüniyetli davacının %20'den az olmamak üzere tazminat ödemesine karar verilmesini talep etmiştir.
DELİLLER:
Menderes İcra Dairesi'nin 2017/32 Esas sayılı takip dosyası getirtilmiş olup, incelenmesinde; alacaklısının ... Şti., borçlusunun .... Şti. Olduğu, 6.534,85TL asıl alacak üzerinden 05/12/2016 tarihinde ilamsız takip başlatıldığı, borçlunun 23/01/2017 tarihli dilekçesi ile borca ve faize itiraz ettiği anlaşılmıştır.
Mahkememizin 27/02/2018 tarihli oturumda davacı vekili; icra takibinden sonra davalı tarafça bir kısım ödemeler yapıldığını, 2.590,00TL'lik ödemenin zaten dava dilekçelerinde bildirildiğini, davadan sonra da bir kısım ödemeler yapıldığını, aynı oturumda davalı vekili; teslimle ilgili herhangi bir itirazlarının olmadığını ancak taraflar arasında cari hesap sözleşmesi olmadığını, müvekkilin davacıya borcunu ödediğini, ellerinde olan ödeme dekont suretlerini de dosyaya sunduklarını beyan etmiştir.
Tarafların ticari defter ve kayıtları üzerinde alacağın varlığı ve miktarına yönelik olarak bilirkişi incelemesi yaptırılarak 10/08/2018 havale tarihli rapor aldırılmış olup, raporda özetle, taraflar arasında takibe konu faturaya dayanan ticari bir ilişki olduğu, davalı ticari defterlerinde; takibe konu 25/05/2016 tarih, 186547 nolu faturanın davalı ticari defterlerinde kayıtlı olduğu, bu faturaya ilişkin 30/01/2017 tarihinde ödeme kaydının bulunduğu, davalı ticari defterlerinde takip tarihi itibariyle davacıya borcunun bulunmadığı, ancak davalının 30/01/2017 tarihli 6.534,84TL tutarındaki ödemeye ilişkin tevsik edici bir belgeyi (ödeme dekontu- banka makbuzu vb.) inceleme sunmadığı, ödemeyi ispat yükünün davalıda olduğu, davacı ticari defterlerinde; takibe konu 25/05/2016 tarih 186547 nolu irsaliyeli faturanın "teslim alan" bölümünde araç plakasının yazılı olduğu ve imza bulunduğu, takibe konu 25/05/2016 tarih 186547 nolu faturanın davacı ticari defterlerinde kayıtlı olduğu, bu faturaya ilişkin ödeme kaydının bulunmadığı, davacı ticari defterlerinde takip tarihi itibariyle davacının davalıdan takipteki fatura tutarı olan 6.534,84TL alacaklı olduğunu tespit etmiştir.
Bilirkişiden davalı itirazları irdelenmek ve ayrıca takipten sonra davadan önce yapılan ödeme miktarları irdelenmek suretiyle ek rapor aldırılmış, bilirkişi 20/12/2018 havale tarihli ek raporunda özetle, takip tarihi itibariyle davacının davalıdan 6.534,85TL alacaklı olduğu, takip tarihinden sonra dava tarihinden önce davalının davacıya 2.590,00TL, dava tarihinden sonra 1.500,00TL olmak üzere davalının davacıya toplam 4.090,00TL ödemede bulunduğu, davacının davalıdan 2.444,85TL alacağının kaldığını tespit etmiştir.
DELİL DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE :
Dava, İİK'nun 67. maddesi hükmü gereğince açılmış itirazın iptali davasıdır, özellikleri itibariyle takibe sıkı sıkıya bağlı davalardır. Ancak; davanın yargılama usulü Genel Hükümlere tabi olup (İİK.67/1), hasıl olacak netice takibin devamını sağlayarak alacağın tahsil edilmesidir. Borçlu ödeme emrine itiraz sebepleri dışında sonradan ödeme yaptığı gibi başka itiraz sebeplerini de ileri sürebilecektir ve bunlar araştırılarak sonunda dava tarihi itibariyle hüküm kurmak gerekecektir. Davacının dava açılmadan önce alacağına kavuşması durumunda o kısım açısından dava açılmasında hukuki yararının mevcut olmayacağı, alacağın faiz, feriiler ve bağımsız bir dava konusu yapılamayan icra inkar tazminatına da etkisi olacağı açıktır.
Somut olayda, davacı tarafça irsaliyeli faturaya dayalı borcun ödenmediğinden bahisle davalı hakkında icra takibi başlatıldığı, davalının takibe itiraz ettiği, itiraz üzerine takibin durdurulmasına karar verildiği, ancak itirazın iptalinin takip talebinin tümü üzerinden eldeki davanın açıldığı görülmüştür. Taraflar arasındaki ödemelerin ise; takipten sonra dava açılmadan önce ve bir kısmının da dava açıldıktan sonra yapıldığı, borçlu tarafından rızaen yapılan ödemeler yönünden artık itirazından vazgeçtiği anlaşılmakla TBK.nun 100.maddesi gereği takip konusu edilen alacaktan mahsubu ile Y.H.G.K.' nun 2017/19-822 E. 2018/1754 K. Sayılı ilamında da belirtildiği gibi itirazın iptali davası açılmasından önce borcun kısmen ödendiği hallerde alacağın varlığının dava tarihi gözetilerek belirlenmesi ve alacaklının dava tarihi itibari ile haklılık durumunun belirlenmesi, kısmı ödeme yapılmış ise bunlar düşülerek dava tarihine göre belirlenecek bakiye alacak tutarı üzerinden karar verilmesinin gerektiği, mahkememizce dava tarihi itibariyle bakiye dosya borcunun hesaplanması yönünde ek bilirkişi raporu alındığı, 20/12/2018 tarihli ek raporda, yapılan mahsuplarla dava tarihi itibariyle kalan dosya borcunun 2.444,85TL olduğunun bildirildiği tespit edilmekle tüm dosya kapsamı nazara alınarak davalının Menderes İcra Dairesi'nin 2017/32 Esas sayılı takip dosyasına yaptığı itirazının 2.444,85TL üzerinden iptaline, davanın kısmen kabulüne kısmen reddine, kısmen konusuz kaldığından karar verilmesine yer olmadığına ve şartları oluşmadığından icra inkar tazminatının reddine dair karar vermek gerekmiştir." gerekçesi ile 1-Davanın kısmen kabulüne, kısmen reddine, kısmen konusuz kaldığından karar verilmesine yer olmadığına,
Davalının Menderes İcra Müdürlüğünün 2017/32 Takip sayılı dosyasına yapılan takibin 2.444,85 TL üzerinden yaptığı itirazın iptali ile takibin bu miktar üzerinden devamına,
Dava açılmadan önce davalı yanca takip miktarının 2.590,00 TL'lik kısmı ödendiğinden bu miktar üzerinden takibin reddine,
Dava açıldıktan sonra davalı yanca 1.500,00 TL ödeme yapıldığından bu miktar üzerinden konusuz kaldığından karar vermeye yer olmadığına,
Alacağın varlığı ve miktarı yargılamayı gerektirip likit olmadığından % 20 icra inkar tazminatı talebinin reddine,
2-Harçlar Yasası gereğince hesaplanan alınması gerekli 269,47-TL harçtan peşin alınan 111,60TL harcın mahsubu ile bakiye 157,87-TL harcın davalıdan alınarak Hazine'ye irat kaydına,
3-Davacı taraf kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte olan A.A.Ü.T uyarınca hesaplanan 2.725,00-TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
4-Davalı taraf kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte olan A.A.Ü.T uyarınca hesaplanan 2.725,00-TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
5-Davacı tarafından sarf olunan 111,60.TL harç, 10 tebligat gideri 122,00.TL, 1 posta ücreti 15,10.TL, bilirkişi ücreti 400,00TL olmak üzere toplam 648,70.TL'nin davanın kısmen kabulü nazara alınarak 391,59.TL'lik kısmının davalıdan alınarak davacıya verilmesine, bakiyesinin davacı üzerinde bırakılmasına, karar verilmiş, verilen bu karara karşı davacı vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvurulmuştur.
İSTİNAF NEDENLERİ:
Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; icra takip tarihi itibariyle müvekkili şirketin davalı şirketten 6.534.85.TL alacaklı olduğu ve icra takibinin de bu miktar üzerinden başlatıldığının sabit olduğunu, itirazın iptali davasında haklılık durumunun takip tarihine göre belirlendiğini, takipten sonra ancak davadan önce yapılan kısmi ödeme yönünden de davacının dava açmakta hukuki yararının bulunduğunu, takip tarihinden sonra ancak itirazın iptali davasından önce yapılan kısmi ödemenin mahsup edilerek alacağın küçültülmek suretiyle itirazın iptali davasının açılması sırasında hükmedilecek icra inkar tazminatı miktarının daha düşük olacağından alacaklı davacının borçlunun itirazının tamamının iptali için dava açacağını ve borçlunun yaptığı kısmi ödemenin hükmün icrası sırasında dikkate alınacağını, haklılık durumunun takip tarihine göre belirleneceği için icra takibinden sonra yapılan kısmi ödeme nedeniyle davalı lehine yargılama gideri ve avukatlık ücretine hükmedilmemesi gerektiğini, takibe konu alacağın likit olduğunu, davalının itirazının haksız olduğunu, davalı aleyhine takip konusu alacağın %20'den aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesi gerektiğini ileri sürerek yerel mahkeme kararının kaldırılması istemiyle istinaf kanun yoluna başvurmuştur.
DELİLLERİN TARTIŞILMASI, HUKUKİ SEBEP VE GEREKÇE:
Dava, fatura alacağının tahsili için yapılan icra takibine vaki itirazın iptali istemine ilişkindir.
İstinaf kanun yolu başvurusuna konu edilen karar hakkında; 6100 sayılı HMK'nın 355. maddesindeki düzenleme gereğince, istinaf dilekçesinde belirtilen nedenler ve kamu düzenine ilişkin aykırılık bulunup bulunmadığı hususlarıyla sınırlı olarak inceleme yapılmıştır.
''...Yasal dayanağını 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu’nun (İİK) 67. maddesinden alan itirazın iptali davası, müddeabihi takip konusu yapılmış ve borçlunun itiraz etmiş olduğu alacak olan, normal bir alacak (eda) davasıdır. Takip alacaklısı tarafından süresi içinde ödeme emrine itiraz etmiş olan borçluya karşı açılır; yani davacı alacaklı, davalı ise takip borçlusudur. Davacı alacaklı, itirazın iptali davasında, borçlunun itiraz etmiş olduğu alacağın mevcut olduğunu bildirerek, borçlunun itirazının iptaline karar verilmesini talep eder (Kuru, Baki: İcra ve İflas Hukuku El Kitabı, Ankara 2013, s. 251).
Mahkemenin davanın reddi ya da kabulü yönünde verdiği karar, maddi anlamda kesin hüküm teşkil edeceğinden, davanın reddi hâlinde alacaklı, borçluya karşı aynı alacaktan dolayı yeni bir alacak davası açamayacağı gibi davanın kabulü hâlinde borçlu da alacaklıya karşı menfi tespit veya istirdat davası açamayacaktır. Bu nedenledir ki, mahkeme itirazın iptali davasında tarafların iddia ve savunmalarını genel hükümlere göre inceleyerek borcun varlığını ve miktarını araştırmak zorundadır.
İtirazın iptali davası ile alacaklı; icra takibine karşı borçlunun yaptığı itirazın iptali ile İİK’nın 66. maddesine göre itiraz üzerine duran takibin devamını sağlamayı amaçlamaktadır. Takip hukukundan doğan bu davada tespit edilecek husus, borçlunun icra takibine yaptığı itirazında haklı olup olmadığının belirlenmesidir.
Bu dava, yargılama usulü bakımından genel hükümlere tabidir (İİK m. 67/1). Dava, özünde tahsil istemini de barındırmakla, burada borçlunun takip sonrası yaptığı ödeme iddialarının da nazara alınması zorunludur. Borçlu, ödeme emrine itiraz ederken bildirdiği itiraz sebepleri dışında, itirazın iptali davasında başka itiraz sebeplerini ileri sürebileceğinden, mahkemenin borcun sonradan ödendiği itirazını araştırarak, ödemenin takip konusu alacakla ilgili olduğunu belirlemesi hâlinde, alacaklının dava tarihi itibariyle talep edebileceği alacak miktarı üzerinden hüküm kurması gerektiğinde duraksama bulunmamaktadır.
Hemen belirtilmelidir ki alacak miktarının, takip ya da dava tarihindeki koşullara göre belirlenmesinin, itirazın iptali davasında hükmolunan miktar üzerinden tahsiline karar verilebilecek bir tazminat türü olan ve bağımsız bir dava konusu yapılamayan icra inkâr tazminatının miktarına da etkili olacağı açıktır.
Henüz alacaklı tarafından itirazın iptali davasının açılmadığı bir evrede, borçlunun, itiraza konu borcu kısmen veya tamamen ödemesi mümkündür ve bunu engelleyen herhangi bir yasa hükmü yoktur. Borçlu, itirazın iptali davası açılmamışken, itirazına konu borcun tamamını öderse, alacaklının itirazın iptali davası açmasına gerek kalmayacak ve böyle bir davayı açmakta hukukî yararı bulunmayacaktır. Zira itirazın iptali davası açılmasında amaç, itiraz nedeniyle kanun gereğince kendiliğinden durmuş olan takibin devamını sağlamaktır. Takibin devamı yoluyla elde edilecek olan sonuç (alacağın tahsili), borçlunun tüm borcu ödemesiyle zaten gerçekleşmiş olacağına göre, gerçekleşmiş olan bu sonucu sağlamak üzere bir dava açılmasında hukukî yarar bulunmayacaktır. Bunun gibi takibe konu borcun kısmen ödendiği durumlarda da ödenmeyen borç tutarına yönelik itirazın iptali davasında, itirazdan sonra ödenmiş olan miktar bakımından itirazın iptalinin istenilmesinde hukukî yarar mevcut olmayacaktır.
Sonuç itibariyle; icra takibinden sonra ve itirazın iptali davası açılmadan önce borçlu tarafından ödeme yapılması hâlinde, yapılan bu ödeme düşüldükten sonra kalan miktar üzerinden dava açılması gerekir. Dolayısıyla takipten sonra, ancak davanın açılmasından önce yapılan ödemeler yönünden dava açılmasında davacı tarafın hukukî yararı bulunmamaktadır. Takipten sonra, ancak davadan önce yapılan kısmi ödeme miktarı bakımından dava açılmasında hukukî yarar bulunmadığından dava reddedilse veya kısmi ödeme miktarınca dava açılmasa bile, kısmi ödemenin yapıldığı icra takibi kendi yasal prosedürü içerisinde devam edecek, hatta asıl borç ortadan kalksa bile faiz ve fer’îleri yönünden takip sürebilecek, salt bu nedenle icra dosyasının kapanmasından söz edilemeyecektir.
Nitekim aynı ilkeler Hukuk Genel Kurulunun 19.10.2011 tarihli ve 2011/19-532 E., 2011/640 K., 23.05.2018 tarihli ve 2017/19-910 E., 2018/1111 K., 22.11.2018 tarihli ve 2017/19-822 E., 2018/1754 K. sayılı kararlarında da benimsenmiştir.
Tüm bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde; davacı alacaklı tarafından davalı borçlu hakkında 16.02.2010 tarihinde Ankara 15. İcra Müdürlüğünün 2010/1841 E. sayılı icra dosyasında, cari hesap alacağına dayanılarak 59.365,99TL asıl alacak, 2.600TL işlemiş faiz toplamı 61.965,99TL üzerinden ilamsız icra takibi başlatılmış, ödeme emrinin davalıya 17.02.2010 tarihinde tebliğ edilmesi üzerine, davalı borçlu tarafından 22.02.2010 tarihinde borcun tamamına itiraz edilmiş, aynı gün asıl alacak miktarı olan 59.365,99TL davacının banka hesabına havale edilerek haricen ödenmiştir.
Dava dilekçesi incelendiğinde, icra takibine yapılan itirazdan sonra asıl alacağın haricen ödendiğinin davacı tarafından da kabul edildiği anlaşılmakta olup, icra takibinde gösterilen asıl alacak miktarının haricen ödendiği ihtilafsız olduğu hâlde, ödenen asıl alacak miktarı da harca esas değer olarak gösterilerek eldeki itirazın iptali davası açılmıştır.
Az yukarıda da açıklandığı üzere itirazın iptali davasında, icra takibinden sonra, ancak itirazın iptali davası açılmadan önce yapılan ve ihtilafsız olan ödemeler yönünden davacı alacaklının itirazın iptalini talep etmesinde hukukî yararı bulunmamaktadır. Bu nedenle itirazın iptali davası açılmadan önce ödenen asıl alacak miktarı yönünden davacının dava açmasında hukukî yararı bulunmadığından, asıl alacak miktarı yönünden itirazın iptali isteminin reddi gerekir.
Ne var ki, icra takibinde talep edilen asıl alacak miktarı dava tarihinden önce ödenmiş olmakla birlikte davalı tarafça asıl alacak miktarı haricen ödenmiş olup, davanın dayanağı takibe davalı borçlu tarafından itiraz edilerek icra takibinin durması sağlanmış olduğundan ve mahkemece itirazın iptali yönünde bir karar verilmediği sürece icra müdürlüğünce takip dosyasında alacaklı istemi yönünden herhangi bir işlem yapılamayacağından, icra takibinde istenen alacağın fer’îleri ve icra giderleri yönünden davacının dava açmakta hukukî yararı bulunmaktadır. Ancak bu talepler hakkında mahkemece hesap yapılmayarak bu taleplere ilişkin olarak itirazın iptali ile takibin devamına karar verilmesi ve bu taleplerin icra müdürlüğünce yapılacak dosya hesabında nazara alınmasına yönelik hüküm kurulması gerekirken, bilirkişi raporu alınarak ödenen miktarın BK’nın 84. maddesi uyarınca öncelikle asıl alacağın fer’îlerinden düşülmek suretiyle kalan kısım yönünden itirazın iptaline karar verilmesi yerinde değildir...'' (Bknz. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 29.06.2022 tarih ve 2020/(19)11-445 Esas 2022/1077 Karar sayılı Kararı)
''...Öncelikle belirtilmelidir ki itirazın iptali davası, müddeabihi takip konusu yapılmış ve borçlunun itiraz etmiş olduğu alacak olan bir eda davasıdır.
Mahkemenin davanın reddi ya da kabulü yönünde verdiği karar, maddi anlamda kesin hüküm teşkil edeceğinden davanın reddi hâlinde alacaklı borçluya karşı aynı alacaktan dolayı yeni bir alacak davası açamayacağı gibi davanın kabulü hâlinde borçlu da alacaklıya karşı bir menfi tespit veya istirdat davası açamayacaktır.
Bu nedenledir ki, mahkeme itirazın iptali davasında tarafların iddia ve savunmalarını genel hükümlere göre inceleyerek borcun varlığını ve miktarını araştırmak zorundadır...
...Somut olayda davacı banka ile davalı borçlu arasında genel kredi sözleşmesi imzalandığı ve sözleşme kapsamında kredi kullandırıldığı çekişmesizdir. Kredi borcunun ödenmemesi üzerine banka, kredi hesabını 25.06.2009 tarihinde kapatarak borçluya ihtarname keşide etmiştir. İhtar keşidesinden sonra borçlu ile banka arasında borcun tasfiyesine yönelik 01.09.2009 tarihli “Borç ikrarı ve ödeme taahhüdü” başlıklı belge imzalanmış ancak borçlunun ödeme taahhüdüne uymaması nedeniyle tasfiye protokolü geçersiz hâle gelmiş olup, protokolün “hukuki takip işlemlerinin kaldığı yerden devam eder” hükmü gereğince, bankanın hesabın kat edilmesi ile başlattığı hukuki sürecin devam edeceği tartışmasızdır. Bu durumda konusunda uzman bilirkişi veya bilirkişi kurulu aracılığıyla banka kayıtları üzerinde inceleme yapılması ve banka alacağının hesaplanması gerekmektedir.
Bu hesaplama yapılırken Yargıtayın bu konuda koymuş olduğu kurallar çerçevesinde, alacağın kat tarihi itibariyle kayıtlardan tespit edilmesi, kat tarihinde bulunan alacağa temerrüt tarihine (kat ihtarının borçluya tebliği ile verilen sürenin sonu) kadar akti faiz ve ferîleri uygulanmalı, temerrüt tarihi itibariyle bulunan akti faiz ve ferîleri kapitalize edilerek temerrüt tarihinde borçlunun sorumlu olacağı asıl alacak tespit edilmelidir. Bu safhadan sonra temerrüt tarihinden icra takip tarihine kadar, daha önce belirlenen asıl alacağa temerrüt faizi ve ferîleri (Kaynak kullanım destekleme fonu hariç) uygulanmalı ve takip tarihinde talep edilebilecek asıl alacak ile birlikte temerrüt faizi miktarı ve ferîleri ayrı ayrı tespit edilmelidir. Bulunacak bu rakam alacaklı bankanın borçludan takip tarihi itibariyle talep edebileceği alacak miktarıdır. Şayet kat tarihi, temerrüt tarihi ve takip tarihi itibariyle hesaplanan bu miktarlar alacaklının taleplerinden fazla ise talep dikkate alınarak miktarlar belirlenmelidir.
İtirazın iptali davası yukarıda açıklandığı üzere takip ile sıkı sıkıya bağlı olduğundan icra takip tarihi itibariyle belirlenen asıl alacak ve temerrüt faizi ile ferîleri, borçlunun takip tarihindeki sorumlu olduğu miktarı gösterir. Borçlunun takibe itirazından sonra yasal süresi içinde itirazın iptali davası açılması ve bu dava açılana kadar borçlu tarafından icra dosyasına ihtirazi kayıt konulmadan yapılan ödemeler veya alacaklının şahsına ya da onun gösterdiği üçüncü kişiye (kabul edilmek koşulu ile) haricen yapılan ödemelerin bulunması durumunda ise ödeme rızaen yapılmış olduğundan borçlunun bu ödemeler yönünden itirazından vazgeçtiğinin kabulü gerekmektedir.
Ödemelerin alacaktan mahsubunda ise; takip tarihinde belirlenen asıl alacak, temerrüt faizi ve ferîleri toplamından mahsubu öncelikle Borçlar Kanunu hükümleri dikkate alınarak temerrüt faizinden yapılacaktır. Bir başka deyişle, her bir ödeme tarihine kadar takip tarihinde belirlenen asıl alacağa temerrüt faizi ve ferîleri uygulanıp bulunan ve takip öncesi işleyen temerrüt faizi toplamından ödemenin düşülmesi, fazlası var ise asıl alacaktan mahsup edilerek belirlenecek olan asıl alacak miktarı bulunmalıdır. Bu uygulama her bir ödeme için ayrı ayrı yapılmak zorundadır.
Bu şekilde yapılan hesaplamaya göre son ödemeden sonra dava tarihine kadar hesaplanacak temerrüt faizi ve ferîleri ile birlikte alacaklının dava tarihindeki alacağı tespit edilmelidir.
Tüm bu tespitlerden sonra mahkemece itirazın iptali davasında, itiraz üzerine icra takibi durduğundan takibin devamına dava tarihi itibariyle belirlenen miktar üzerinden imkân sağlayacak şekilde hüküm kurmak ve icra inkâr tazminatının da bu miktar gözetilerek değerlendirilmesi gereklidir...'' (Bknz. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 22.11.2018 tarih ve 2017/19-822 Esas 2018/1754 Karar sayılı Kararı)
Somut uyuşmazlıkta, davacı şirket tarafından davalı şirket aleyhine fatura alacağına dayalı olarak 6.534.85.TL' nın tahsili için 05.12.2016 tarihinde ilamsız icra takibinde bulunulduğu, takip tarihinden sonra davalı şirket tarafından davacı şirkete haricen 08.12.2016 tarihinde 1.000.00.TL, 31.12.2016 tarihinde 590.00.TL ve 10.01.2017 tarihinde 1.000.00.TL olmak üzere toplam 2.590.00.TL ödeme yaptığı, ödeme emrinin borçlu davalı şirkete 20.01.2017 tarihinde tebliğ edilmesi üzerine borçlu davalı şirketin 23.01.2017 tarihinde takibe itiraz ettiği ve davacı tarafından 24.02.2017 tarihinde dava değeri 6.534.85.TL olarak belirtilerek itirazın iptali davası açıldığı, dava tarihinden sonra da borçlu davalı şirket tarafından 30.05.2017 tarihinde 500.00.TL ve 09.08.2017 tarihinde 1.000.00.TL olmak üzere toplam 1.500.00.TL davacı şirkete ödeme yapıldığı dosya kapsamı itibariyle sabittir.
Yukarıdaki açıklamalar ışığında, davacı şirketin takip tarihi itibariyle davalı şirketten 6.534.85.TL alacaklı olduğu, takipten sonra davadan önce toplam 2.590.00.TL davalı borçlu şirket tarafından davacı şirkete ödeme yapıldığı, yapılan bu kısmi ödemeler bakımından davacı şirketin dava açmakta hukuki yararının bulunmadığı, dava tarihi itibariyle davacı şirketin davalı şirketten 3.944.85.TL alacaklı olduğu ve bu miktar yönünden alacağın likit ve belirlenebilir olmasından dolayı icra inkar tazminatı talep edilebileceği ancak davacının dava değerini 6.534.85.TL olarak belirterek itirazın iptalini talep ettiği, dava tarihinden sonra yapılan toplam 1.500.00.TL ödemelerin de infazda dikkate alınacağı gözetilerek davacı tarafından davalı aleyhine açılan davanın kısmen kabulü ile davalının Menderes İcra Müdürlüğü'nün 2017/32 Esas sayılı takip dosyasına yaptığı itirazın 3.944.85.TL yönünden iptali ile takibin 3.944.85.TL üzerinden devamına, dava açıldıktan sonra davalı borçlu şirket tarafından yapılan 30.05.2017 tarihinde 500.00.TL ve 09.08.2017 tarihinde 1.000.00.TL olmak üzere toplam 1.500.00.TL ödemenin İcra Müdürlüğü tarafından infaz aşamasında dikkate alınmasına, takip tarihinden sonra davadan önce davalı şirket tarafından yapılan toplam 2.590.00.TL ödeme yönünden davacı şirketin dava açmakta hukuki yararı bulunmadığından davacının fazlaya ilişkin talebinin usulden reddine, kısmen kabul edilen alacak miktarı likit olduğundan davalının hükmolunan 3.944.85.TL alacağın %20'si oranında 788.97.TL icra inkar tazminatına mahkum edilmesine, karar verilmesi gerekirken bunların aksine mahkemece yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup, doğru görülmemiştir.
Ancak, bu yanılgının giderilmesi, yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden davacı vekilinin istinaf kanun yolu başvurusunun kısmen kabulü ile 6100 sayılı HMK'nın 353/(1)-b-2 maddesi uyarınca hükmün kaldırılıp düzeltilmesine, kararın kaldırılma sebeplerinin dışında kalan davacı vekilinin sair istinaf itirazlarının reddine, karar verilmiştir.
Ayrıca, ilk derece mahkemesince yapılan yargılama aşamasında kendisini vekil ile temsil ettiren davalı şirket yararına ilk derece mahkemesi kararından sonra istinaf incelemesi sırasında davalı şirket vekilleri davalı vekilliğinden istifa etmelerine rağmen;
''...Yargılama giderleri, kural olarak, davada haksız çıkan, yani aleyhine hüküm verilen tarafa yükletilir. (HMK m.326/1) Davada haklı çıkan taraf, davayı bizzat değil de bir vekil vasıtasıyla takip etmiş ise, lehine diğer yargılama giderlerinden başka bir de vekalet ücreti hükmedilir. (HMK m. 323/1/ğ)
Vekalet ücretine dayanak Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinin 5/1. maddesine göre "Hangi aşamada olursa olsun dava ve icra takibini kabul eden avukat, bu tarife hükümleri ile belirlenen ücretin tamamına hak kazanır. " hükmünü içermektedir.
Yargılama giderleri kapsamındaki vekalet ücreti, vekil lehine değil, temsil ettiği taraf lehine hüküm altına alınır.
Duruşmalara bir taraf adına vekaletname sunarak katılan vekilin yargılama sürecinde her hangi bir nedenle (vefat, yasaklanma, azil, istifa gibi) vekillik görevinin sona ermesi ilgili tarafın yargılamada vekille temsil edildiği gerçeğini ve buna bağlı olarak hak etmesi halinde vekalet ücreti alacağını ortadan kaldırmaz. Başka bir deyişle, vekille temsil edilen taraf vekalet ücretinden mahrum kılınamaz...'' (Bknz. Yargıtay 12. Hukuk Dairesi'nin 30.11.2021 tarih ve 2021/5738 Esas 2021/10800
Karar sayılı, Yargıtay 9. Hukuk Dairesi'nin 29/03/2019 tarih ve 2019/1337 Esas 2019/7189 Karar sayılı, Yargıtay 11. Hukuk Dairesi' nin 05.04.2012 tarih ve 2011/15311 Esas 2012/5446 Karar sayılı İlamı ve aynı yönde görüşler: B.Kuru Medeni Usul Hukuku El Kitabı C: II syf. 1617 Yetkin Yayınları . Pekcanıtez Medeni Usul Hukuku 15. bası C: III syf. 2396) yönündeki Yargıtay İlamları ve doktrin görüşleri ile birlikte HMK.'nun 326/1. ve 323/1/ğ. madde hükümleri gereğince taraflardan herhangi biri, yargılamanın herhangi bir aşamasında usulüne uygun olarak kendisini vekil ile temsil ettirdiği takdirde, vekil daha sonra istifa etse veya azil edilse dahi vekalet ücretinin bir yargılama gideri olmasının sonucu olarak vekil tayin ederek gider ödemek zorunda kalan ve haklı çıkan taraf lehine vekalet ücreti takdir edilmesi gerektiği dikkate alınarak davada kısmen haklı çıkan davalı lehine reddedilen dava değerine göre karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi üzerinden reddedilen miktarı geçmemek üzere vekalet ücreti takdirine Başkan ... (...)'ın karşı oyuna karşı oy çokluğuyla karar verilmiştir.
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenle;
I-Davacı vekilinin istinaf kanun yolu başvurusunun KISMEN KABULÜ ile İzmir 1. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 26/02/2019 tarih ve 2017/201 Esas ve 2019/153 Karar sayılı hükmün 6100 sayılı HMK'nın 353/(1)-b-2 maddesi uyarınca KALDIRILMASINA,
II-KALDIRILAN HÜKMÜN YERİNE GEÇMEK ÜZERE
"1-Davacı tarafından davalı aleyhine açılan davanın KISMEN KABULÜ ile
a-Davalının Menderes İcra Müdürlüğü'nün 2017/32 Esas sayılı takip dosyasına yaptığı itirazın 3.944.85.TL yönünden İPTALİ ile takibin 3.944.85.TL üzerinden DEVAMINA,
b-Dava açıldıktan sonra davalı borçlu şirket tarafından yapılan 30.05.2017 tarihinde 500.00.TL ve 09.08.2017 tarihinde 1.000.00.TL olmak üzere toplam 1.500.00.TL ödemenin İcra Müdürlüğü tarafından infaz aşamasında dikkate alınmasına,
c-Takip tarihinden sonra davadan önce davalı şirket tarafından yapılan toplam 2.590.00.TL ödeme yönünden davacı şirketin dava açmakta hukuki yararı bulunmadığından davacının fazlaya ilişkin talebinin USULDEN REDDİNE,
2-Hükmolunan 3.944.85.TL alacağın %20'si oranında 788.97.TL icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
3-Harçlar Kanunu gereğince alınması gerekli olan 269,47.TL ilam harcından peşin olarak alınan 111.60.TL harcın tenzili ile bakiye 157,87.TL harcın davalıdan alınarak hazineye irat kaydına,
4-Davacı tarafından yapılan
a-31,40.TL başvuru harcı ve 111.60.TL peşin harç olmak üzere toplam 143,00.TL yargılama giderinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
b-137,10.TL tebligat ücreti, 400,00.TL bilirkişi ücreti olmak üzere toplam 537,10.TL yargılama giderinden kabul ve red oranı da dikkate alınarak takdiren 323,87.TL'nın davalıdan alınarak davacıya verilmesine, bakiyesinin davacı üzerinde bırakılmasına,
5-Davalı tarafından yapılan yargılama gideri bulunmadığından bu hususta karar ittihazına mahal olmadığına,
6-Davacı bu davada kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi üzerinden hesap ve takdir olunan 3.944.85.TL ücreti vekaletin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
7-Davalı bu davada kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi üzerinden hesap ve takdir olunan 2.590.00.TL ücreti vekaletin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
8-HMK'nun 333. maddesi gereğince yatırılan gider/delil avansının kullanılmayan kısmının karar kesinleştiğinde yatıran tarafa iadesine,'' şeklinde YENİDEN HÜKÜM TESİSİNE,
III-Davacı vekilinin sair istinaf itirazlarının REDDİNE,
IV-Davacıdan alınan istinaf karar peşin harcının davacıya iadesine,
V-Davacı tarafından istinaf aşamasında yapılan 121,30.TL başvuru harcı ve 13,50.TL tebligat, dosya gidiş dönüş masrafı olmak üzere toplam 134,80.TL istinaf yargılama giderinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
VI-İstinaf incelemesi duruşmasız yapıldığından davacı yararına vekalet ücretine hükmedilmesine yer olmadığına,
VII-Kararın tebliği, kesinleştirme, harç ikmali/iadesi ve gider avansı iadesi işlemlerinin yerel mahkemece yerine getirmesine,
Dosya üzerinde yapılan inceleme sonunda HMK' nın 362/(1)-a maddesi gereğince kesin olmak üzere 26/01/2023 tarihinde esas yönünden oy birliğiyle, davada kendini vekil ile temsil ettiren davalı yararına davada kısmen haklı çıkmasından dolayı reddedilen dava değerine göre karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi üzerinden reddedilen miktarı geçmemek üzere vekalet ücreti takdirine Başkan ... (...)'ın karşı oyuna karşı oy çokluğuyla karar verildi.
MUHALEFET ŞERHİ :
Dava sonunda, kararla tarifeye dayanılarak karşı tarafa yüklenecek vekalet ücreti avukata aittir. Bu ücret, iş sahibinin borcu nedeniyle takas ve mahsup edilemez, haczedilemez. (Avukatlık Kanunu m. 164/Son)
6100 sayılı HMK’nın 73. maddesi hükmüne göre vekalet, kanunda özel yetki verilmesini gerektiren hususlar saklı kalmak üzere, hüküm kesinleşinceye kadar, vekilin davanın takibi için gereken bütün işlemleri yapmasına, hükmün yerine getirilmesine, yargılama giderlerinin tahsili ilebuna ilişkin makbuz vermesine ve bu işlemlerin tamamının kendisine karşı da yapılabilmesine ilişkin yetkiyi kapsar. Bu kural avukatlık kanununun 171. maddesinde de benimsendiği gibi, Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinin, “Avukatlık ücretinin kapsadığı işler” başlıklı 2. maddesinde de benzer yönde düzenleme bulunmaktadır.
Yine 6100 sayılı HMK’nın "Vekilin İstifası" başlıklı 82/1. maddesinde; istifa eden vekilin vekâlet görevinin, istifanın müvekkiline tebliğinden itibaren iki hafta süreyle devam edeceği hükme bağlanmıştır. Aynı konunun düzenlendiği Avukatlık Kanununun 41. maddesinde de; belli bir işi takipten veya savunmadan isteğiyle çekilen avukatların, o işe ait vekalet görevinin istifa dilekçesinin müvekkiline tebliğinden itibaren iki hafta süre ile devam edeceği, vekilin; vekaletten çekilmesi halinde, masrafı vekile ait olmak üzere mahkemece, çekilmenin vekil edene açıkça bildirilmesi gerektiği hükme bağlanmıştır...Bu bağlamda; davalı ...’nun vekilinin vekalet görevi sona erdikten sonra mahkemece karar verildiği anlaşılmış ve davalı davada vekil ile temsil edilmiş gibi yararına vekalet ücreti takdiri doğru görülmemiş, kararın bu nedenle bozulması gerekmiş ise de, bu hatanın giderilmesi yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden hükmün düzeltilerek onanması uygun görülmüştür.(Yargıtay 20. Hukuk Dairesi 2016/1133 esas ve 2017/7027 karar sayılı ilamı)
Bu hükme göre, mahkemenin davalı lehine takdir ettiği ücreti vekaletin infaz kabiliyeti bulunmamaktadır.
Davalı .... Şti. vekilinin yargılama sırasında 30/05/2019 tarihinde istifa ettiği, çekilme dilekçesinin davalıya 05/07/2019 tarihinde tebliğ edildiği ve sonrasında davalının kendisine vekille temsil ettirmediği görüldüğü halde, davalı taraf lehine yanılgıya düşülerek vekalet ücretine hükmedilmiş olması isabetsiz olduğundan çoğunluğun görüşüne katılmamaktayım.(Yargıtay 16. HD. 2018/5485 - 2021/2588 ve Yargıtay 14. HD. 2018/1334 - 2021/3011 sayılı ilamları da bu yöndedir.)26/01/2023