T.C.
İZMİR
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
17. HUKUK DAİRESİ
ESAS NO: 2019/2020
KARAR NO: 2023/169
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
B Ö L G E A D L İ Y E M A H K E M E S İ K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İZMİR 1. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 13/06/2019
NUMARASI: 2018/444 Esas 2019/658 Karar
DAVA KONUSU: İtirazın İptali
BAM KARAR TARİHİ: 25.01.2023
KARAR YAZIM TARİHİ: 25.01.2023
Davacı vekili tarafından yukarıda belirtilen karara karşı istinaf yasa yoluna başvurulması üzerine, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 352. maddesi uyarınca yapılan ön inceleme sonucu eksiklik bulunmadığı anlaşılmakla; inceleme aşamasına geçildi. İncelemenin dosya üzerinde yapılmasına karar verildikten sonra dosya incelendi.
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
DAVA: Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkili banka ile borçlu ... Şti. arasında akdedilen sözleşme gereği karşı tarafa kredi kullandırıldığı, ... ise borçtan müteselsil borçlu/kefil sıfatıyla sorumlu olduğu, kredi sözleşmelerine istinaden ... Fonu teminatlı olmak üzere, Hazine Destekli kefalet ile davalı borçlu şirkete kredi kullandırıldığı, borçlu ile olan kredi ilişkisi Kahramanmaraş 2. Noterliği'nin 27/03/2018 tarşh ve 08537 yevmiye numaralı ihtarnamesiyle keşide olunarak kat edildiği ve krediden kaynaklanan alacağın ödenmesinin ihtar olunduğu, borcun ödenmemesi üzerine davalılar hakkında İzmir 7. İcra Müdürlüğü'nün 2018/4275 Esas sayılı dosyası ile icra takibi başlatıldığı, davalı-borçlular, 04.04.2018 tarihli dilekçe ile takibin tamamına ve yetkiye itiraz ettikleri, takibe haksız olarak itiraz eden davalı borçluların %20'den aşağı olmamak üzere tazminata mahkum edilmesine, davanın kabulüne, davalı borçluların itirazlarının iptaliyle takibin devamına, masraf ve vekalet ücretinin davalılar üzerinde bırakılmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
CEVAP: Davalılar vekili cevap dilekçesinde özetle; müvekkillerinin ikamet adresinin Urla olduğu, bu nedenle icra takibinin Urla İcra Müdürlüklerinde açılması gerektiği, müvekkili şirketin bankaya bir borcunun bulunmadığı, Genel Kredi Sözleşmesi incelendiğinde 3 sayfadan oluştuğu, sözleşmenin 3. sayfada sonra erdiği, müvekkili tarafından sadece sözleşmenin bu 3 sayfası imzalandığı, bu nedenle müvekkili tarafından imzalamadığı belgeler üzerinden faiz, yetki gibi hususlarda sorumlu olmasının kabul edilemez olduğu, defter ve banka kayıtları üzerinde inceleme yapılmasına, davanın reddine, asıl alacağın %20'sinden az olmamak üzere kötü niyet tazminatının davacıdan alınarak müvekkiline ödenmesine, masraf ve vekalet ücretinin karşı tarafa yükletilmesine karar verilmesini savunmuştur.
MAHKEMECE: " "Dava, İİK.nun 67. maddesi hükmüne dayalı olarak açılmış bulunan itirazın iptali davası olup, davanın 1 yıllık hak düşürücü süre içerisinde açılmış olduğu anlaşılmıştır.
Davacı banka ile davalılardan ... Şti. arasında 27/02/2017 tarihli 800.000,00 TL limitli Genel Kredi Sözleşmesi'nin imzalandığı, diğer davalı ...'nun ise işbu sözleşmeyi aynı limitle müşterek borçlu ve müteselsil kefil sıfatıyla imzaladığı, davacı banka tarafından imzalanan bu Genel Kredi Sözleşmesi kapsamında davalı borçlu şirkete kredi kullandırıldığı, davacı banka tarafından kredi hesabının Kahramanmaraş 2. Noterliğinin 27/03/2018 tarihli ihtarnamesiyle kat edildiği, işbu ihtarnamenin takip tarihinden sonra davalı asıl borçlu şirkete 30/03/2018 tarihinde tebliğ edildiği, diğer davalı ... adına çıkan tebligatın ise yine takip tarihinden sonra 30/03/2018 tarihinde bila tebliğ iade edildiği, bu nedenle her iki davalı borçlu açısından temerrüdün takip tarihi itibarıyla gerçekleştiği, davalı borçlu ...'nun dava konusu 27/02/2017 tarihli Genel Kredi Sözleşmesi'ne müşterek borçlu müteselsil kefil sıfatıyla imzaladığı, ancak sözleşme tarihi itibarıyla bu davalının davacı şirketin ortağı ve temsilcisi olduğu alınan bilirkişi raporu ve dosya kapsamı belgelerden anlaşılmıştır.
Mahkememizce yapılan yargılama sırasında davalıların icra dairesinin yetkisine karşı yapmış olduğı yetki itirazının davalı borçlu şirket adresinin Konak/İzmir olması nedeniyle İzmir İcra Dairelerinin yetki alanı içerisinde bulunduğundan HMK 7.maddesi kapsamında yerinde görülmediğinden reddine karar verilerek yargılamaya devam olunmuştur.
Tarafların iddia ve savunmalarının değerlendirilebilmesi açısından mahkememizce yapılan yargılama sırasında bankacı bilirkişiden rapor alınmış olup, alınan raporda davacı banka ile davalı asıl borçlu şirket arasında 27/02/2017 tarihli 800.000,00 TL limitli Genel Kredi Sözleşmesi'nin imzalandığı, işbu sözleşmeyi diğer davalı borçlunun müşterek borçlu müteselsil kefil sıfatıyla aynı kefalet limitiyle imzaladığı, sözleşme tarihi itibarıyla dosyada mevcut olan ticaret sicil kayıtlarına göre davalı ...'nun davacı şirketin ortağı ve yetkilisi olması nedeniyle 6098 Sayılı TBK'nın 584.maddesi kapsamında geçerli bir kefaletinin bulunduğu, taraflar arasında imzalanan sözleşmenin 22.maddesi gereğince davacı bankanın 27/03/2017 tarihli faiz tebliğinde en yüksek kredi faiz oranın %50 olduğu ve %100 ilavesiyle temerrüt faiz oranının yıllık %100 olarak tespit edildiği, ancak davacı bankanın daha düşük olarak %50 oranında temerrüt faizi talep ettiği, bu nedenle bu talebiyle bağlı kalınmasının gerektiği, yine 6098 Sayılı TBK'nın 88 ve 120.maddeleri hükümlerinin ticari işlerde uygulanmayacağına dair emsal Yargıtay kararlarının mevcut olduğu, davalıların temerrüdünün takip sonrası oluşması nedeniyle takip tarihine kadar %16,20 oranında akdi faiz uygulanmak kaydıyla yapılan hesaplama neticesinde 29/03/2018 takip tarihi itibarıyla davacı bankanın davalılardan 229.952,34 TL asıl alacak, 206,96 TL işlemiş akdi faiz, 10,35 TL %5 gider vergisi, 421,25 TL ihtar gideri olmak üzere toplam 230.590,90 TL alacaklı olduğu, davalı borçlu ...'nun da asıl borçluyla birlikte kefalet limiti kapsamında kaldığından bu borçtan asıl borçluyla birlikte müştereken ve müteselsilen tahsilde tekerrür olmamak kaydıyla sorumlu olduğu sonuç ve kanaatine varıldığı bildirilmiş olmakla, aynen benimsenip hüküm kurmaya elverişli bulunan bilirkişi raporu gereğince davanın kısmen kabulüne, davalı borçluların İzmir 7. İcra Müdürlüğü'nün 2018/4275 Esas sayılı icra takip dosyasına vaki itirazlarının kısmen iptaliyle 229.952,34-TL asıl alacak, 206,96-TL işlemiş akdi faiz, 10,35-TL %5 BSMV ve 421,25-TL ihtarname masrafı olmak üzere toplam 230.590,90-TL üzerinden takip tarihinden itibaren, 229.952,34-TL asıl alacağa yıllık %50 oranında temerrüd faizi ve %5 BSMV işletilerek takibin devamına, fazlaya ilişkin istemin yerinde görülmediğinden reddine, dava konusu alacak likit olduğundan kabul edilen kısım üzerinden hesaplanan 46.118,18 TL %20 icra inkar tazminatının davalılardan alınarak davacıya verilmesine karar verme gereği doğmuştur.
HÜKÜM /Yukarıda gerekçesi açıklandığı üzere;
Davanın KISMEN KABULÜNE, davalı borçluların İzmir 7. İcra Müdürlüğü'nün 2018/4275 Esas sayılı icra takip dosyasına vaki itirazlarının kısmen iptaliyle 229.952,34-TL asıl alacak, 206,96-TL işlemiş akdi faiz, 10,35-TL %5 BSMV ve 421,25-TL ihtarname masrafı olmak üzere toplam 230.590,90-TL üzerinden takip tarihinden itibaren, 229.952,34-TL asıl alacağa yıllık %50 oranında temerrüd faizi ve %5 BSMV işletilerek takibin devamına, fazlaya ilişkin istemin yerinde görülmediğinden reddine,
Kabul edilen kısım üzerinden hesaplanan 46.118,18 TL %20 icra inkar tazminatının davalılardan alınarak davacıya verilmesine,
Karar tarihinde yürürlükte bulunan harçlar tarifesi gereğince hesaplanan 15.751,66 TL nispi karar ve ilam harcından başlangıçta ve sonradan tamamlanan toplam 2.850,51 TL peşin harcın mahsubu ile bakiye 12.901,15 TL nispi karar ve ilam harcının davalılardan tahsili ile hazineye gelir kaydına,
Davacı tarafından başlangıçta ve sonradan tamamlanan toplam 2.891,61 TL harç ile, tebligat gideri 116,50 TL ve bilirkişi ücreti 500,00 TL olmak üzere toplam 616,50 TL yargılama giderinin davanın kabul edilen kısmına tekabül eden 604,17 TL'sinin davalılardan alınarak davacıya verilmesine, bakiyesinin davacı üzerinde bırakılmasına,
Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereğince hesaplanan 19.785,45 TL nispi vekalet ücretinin davalılardan alınarak davacıya verilmesine,
Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinin 13/2.maddesi gereğince hesaplanan 5.426,00 TL nispi vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalılara verilmesine,
Taraflarca yatırılan gider avansından arta kalan bulunması halinde karar kesinleştiğinde taraflara iadesine,
Dair, taraf vekillerinin yüzüne karşı,gerekçeli kararın tebliğinden itibaren iki hafta içerisinde İzmir Bölge Adliye Mahkemesi nezdinde istinaf kanun yolu açık olmak üzere karar verildi" şeklinde karar verilmiştir.
İSTİNAF BAŞVURU :
Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; Müvekkil banka ile davalı borçlular arasında düzenlenen 27.07.2017 tarihli genel kredi sözleşmesinin 28. Maddesinde banka müşterisine yapılacak tebligatın usulü düzenlenmiştir. Buna göre;
“Müşteri ve kefiller, bu sözleşmede yer alan hususların yerine getirilmesi ve banka tarafından gerekli tebligatın yapılabilmesi için aşağıda isim ve imzası yanında yazılı adresinin kanuni ikametgahı olduğunu beyan ve bu adreslere yapılacak tebliğlerin şahsına yapılmış sayılacağı gönderilen tebligat herhangi bir nedenle tebliğ edilmese dahi adrese ulaştığı tarihin tebliğ tarihi sayılacağını kabul eder.”
Yukarıda yer alan sözleşme maddesine göre kat ihtarnamesi borçluların bankaya bildirdikleri adrese tebliğ edildiğini, sözleşmenin açık maddesi gereğince; tebligatın iade dönmüş olması sebep gösterilerek temerrüt tarihinin takip sonrası olduğunun kabul edilemeyeceğini, kredi sözleşmesinin açık hükmü gereğince borçlularca bankaya bildirilen adrese ulaştığı tarihin tebliğ tarihi sayılması gerektiğinin açık olduğunu, borçlu şirketin belirttiği adrese kat ihtarının 31.03.2018 tarihinde “adreste daimi çalışana” tebliğ edildiğini, temerrüt başlangıç tarihi olarak 31.03.2018 tarihi kabul edilmesi gerekirken 03.04.1018 tarihinin kabul edilmesinin hatalı olduğunu, kesinlikle kabul anlamına gelmemekle beraber davanın kısmen kabulüne karar verilmesiyle karşı tarafa ödenecek vekalet ücretinin yanlış hesaplandığını, yerel mahkemece reddedilen kısım 5.426-TL olup bu tutar üzerinden vekalet ücreti hesaplanması gerekirken, maddi hata yapılarak 5.426-TL vekalet ücretine hükmedildiğini, vekalet ücreti avukatlık kanunun asgari ücret tarifesinin ikinci kısmının ikinci bölümünde belirtilen maktu vekalet ücretinin altında kaldığından, maktu vekalet ücretine hükmedilmesi gerekirken 5.426-TL vekalet ücretine hükmedilmesinin hatalı olduğunu, bununla birlikte tarafları lehine hükmedilen yargılama giderinin de yanlış hesaplandığını, yerel Mahkeme gerekçeli kararında “2.891,61-TL harç ile tebligat gideri 116,50-TL ve bilirkişi ücreti 500,00-TL olmak üzere toplam 616,50-TL yargılama giderinin davanın kabul edilen kısmına tekabül eden 604,17-TL’sinin davalılardan alınarak davacıya verilmesine…” karar verildiğini, yerel Mahkemece yapılan maddi hesap hatasının açıkça göze çarptığını, yargılama gideri hesaplanırken davalılardan alınarak taraflarına verilmesi gereken harç hesaba katılmaksızın yargılama giderine hükmedildiğini, açıklanan nedenlerle davanın reddedilen kısmı ve reddedilen kısma ilişkin sonuçlarının istinaf olunduğunu ifade ederek istinaf kanun yoluna başvurmuştur.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE :
Dava: Genel Kredi Sözleşmesinden Kaynaklı İtirazın iptali davasıdır.
HMK'nun 355. Maddesi gereğince istinaf incelemesi istinafa başvuran vekilinin dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine ilişkin hususlarda res'en gözetilerek yapılmıştır.
Davacının temerrüdün 31/03/2018 tarihinde oluştuğuna ilişkin istinafı yönünden; davacı tarafça davalılara gönderilen ihtarnamenin 30/03/2018 tarihinde davalılara tebliğ edilmiş sayıldığı, davacı tarafça gönderilen ihtarnamede borcun tebliğden itibaren 24 saat içerisinde ödenmesinin belirtildiği, 24 saatlik sürenin 31/03/2018 tarihinde dolacağı ancak bu tarihin Cumartesi gününe denk geldiği, 01/04/2018 tarihininde Pazar günü olduğu, bankaların hafta sonları işlem yapmadıkları, dolayısıyla sürenin tatile denk gelmesi nedeni ile ödeme süresinin 02/04/2018 tarihine uzayacağı, bu nedenle de temerrüdün 03/04/2018 tarihi olacağı, ilk derEce mahkemesince bu hususta yapılan tespitte bir hata olmadığı anlaşılmakla davacı vekilinin temerrüt tarihine ilişkin istinaf talebi doğru bulunmamıştır.
Davacı vekilinin yargılama gideri ve vekalet ücretine ilişkin istinaf talebine gelince; ilk derece mahkemesince başlangıçta alınan ve sonradan tamamlanan davacı tarafça yatırılmış olan 2.891,61 TL harcın hükümde belirtilmesine rağmen her ne kadar yargılama gideri toplamına dahil edilmediği anlaşılmakta ise de bu husus mahallinde düzeltilebilecek maddi hata olduğundan davacı vekilinin bu husustaki istinaf talebi yerinde olmakla birlikte Dairemizce kaldırma nedeni olarak kabul edilmemiş, yine davanın reddedilen miktarı 5.426, 00 TL olarak belirlenmiş, her ne kadar davacı aleyhine de reddedilen 5.426,00 TL vekalet ücretine hükmedilmiş ve hükmedilen bu miktar 2019 yılı Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinin 13/1 maddesi hükmüne göre doğru belirlenmemiş ise de; Dairemizce yeniden hüküm kurulduğu takdirde 2023 yılı Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre vekalet ücreti belirleneceğinden, 2023 yılı Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinde maktu ücret 9.200 TL olduğundan, Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinin 13/2 maddesi hükmü uyarınca hükmedilecek ücret red miktarını geçemeyeceğinden, red miktarı da maktu ücretin altında kaldığından, her halükarda davacı aleyhine yine aynı 5.426,00 TL vekalet ücretine hükmolunacağından 6100 Sayılı HMK m. 353/1,b.1 maddesi uyarınca istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmesi gerekmiştir.
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle;
1-İzmir 1. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 13/06/2019 tarih ve 2018/444 Esas 2019/658 Karar sayılı hükmü usul ve esas yönünden hukuka uygun bulunduğundan davacı vekilinin istinaf kanun yolu başvurusunun 6100 sayılı HMK'nın 353/(1)-b-1. maddesi uyarınca ESASTAN REDDİNE,
2-Alınması gereken 179,90 TL maktu karar harcından peşin olarak alınan 44,40.TL harcın mahsubu ile bakiye 135,50 TL harcın davacı alınarak hazineye gelir kaydına,
3-İstinaf kanun yolu başvurusunda bulunan davacı tarafından yapılan yargılama giderlerinin kendi üzerlerinde bırakılmasına,
4-İstinaf incelemesi sırasında duruşma açılmadan karar verildiğinden davalı yararına vekalet ücreti takdirine yer olmadığına,
5-Kararın taraflara tebliği, kesinleştirme, harç ikmali ve gider/delil avansı iadesi işlemlerinin yerel mahkemece yerine getirilmesine,
Dosya üzerinden yapılan inceleme neticesinde HMK'nın 362/(1)-a maddesi uyarınca kesin olmak üzere 25/01/2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.