T.C.
İZMİR
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
17. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2022/301
KARAR NO: 2022/683
KARAR TARİHİ: 14/04/2022
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
B Ö L G E A D L İ Y E M A H K E M E S İ K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: MUĞLA ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 15/12/2021
NUMARASI: 2021/250 Esas 2021/1249 Karar
DAVANIN KONUSU: Konkordato (Adi Konkordatodan Kaynaklanan (İİK 285 İla 308/h))
BAM KARAR TARİHİ: 14/04/2022
KARAR YAZIM TARİHİ: 14/04/2022
Davacı vekili tarafından yukarıda belirtilen karara karşı istinaf yasa yoluna başvurulması üzerine, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 352. maddesi uyarınca yapılan ön inceleme sonucu eksiklik bulunmadığı anlaşılmakla; inceleme aşamasına geçildi. İncelemenin dosya üzerinde yapılmasına karar verildikten sonra dosya incelendi.
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
DAVA: Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davacı şirketin tam hisse ile aynı zamanda şirket müdürü olan davacı ...'ya ait olduğunu, şirketin 01/09/2021 tarih itibariyle toplam çalışan sayısının 1 kişi olduğunu, firmanın kamuya ve diğer müteahhitlere taşeron olarak iş yapan bir taahhüt firması olduğunu, son yıllarda kamu ihaleleri ve ödemelerine getirilen kısıtlama, firmayı alacaklarını tahsil etmede ve yeni iş almakta zorladığını, artan maliyetler, alacakların zamanında tahsil edilememesi, nakit döngüsünü bozulması nedenleriyle konkordato ilan etme kararına ulaşıldığını ileri sürerek, borçlarını tenzilatsız faizsiz 12 ay ödemesiz, 36 ay vadeyle 4 yıllık sürede ödeme teklifi ile konkordato talep etmiştir.
MAHKEMECE: Davacı şirketin 2021 yılı 1. Dönem (Ocak Şubat, Mart), sonunda brüt satışlar tutarının 1.488.587,50 TL olduğu, bu dönemden sonra şirketin herhangi bir gelirinin olmadığı, sadece giderlerinin arttığı, şirketin 3. dönem geçici vergi beyannamesindeki gelir tablosu dikkate alındığında 171.470,45/9 ay=aylık 19.052,27 TL gelirle konkordato projesinin uygulanma olanağının olmadığı, şirketin kamuya ve diğer müteahhitlere taşeron olarak iş yapan bir taahhüt firması olduğu ve sadece 1 çalışanının olduğu dikkate alındığında ve ancak kendisine iş verildiği taktirde gelir elde edebileceği, duruşma günü itibariyle kendisine iş verildiğine ya da gelir elde edeceğine yönelik herhangi bir delil ibraz edilmediği, bu nedenle gelir elde etmeyen davacı şirketin konkordato projesini gerçekleştirme ihtimalinin bulunmadığı, ön projede beyan edildiği gibi kârlılığı yakalayabilmesinin mümkün olmadığı, dolayısıyla konkordato projesinin gerçekleşmesinin mümkün olmadığı anlaşıldığından talep edenin geçici mühletin kaldırılmasına ve konkordato talebinin reddine karar verilmesi gerekmiştir.
Somut olayda, talep eden şirketin gerek geçici mühlet verildiği tarihten önce, gerek sonrasında borçlarını ödeyecek ve kâr yapacak seviyeye ulaşamadığı, borçlarını ödemesinin mümkün olmadığı, herhangi bir borç ödemesi yapmadığı gibi faaliyet karı, nakit avans desteği, alacakların tahsili gibi kaynak artırım yoluna da gidilmediğinin anlaşıldığı, talep eden yönünden sunulan konkordato projesinin gerçekleşmesinin mümkün olmadığı anlaşılmıştır.
2004 sayılı İİK.'nın 292/1-b maddesi kapsamında talep eden şirketin borca batık olması gerektiği şartı aranmadığı gibi, bunun için bilirkişi raporu alınmasının da zorunlu olmadığı; şirketin konkordato ön projesinde hedeflenen karlılığın ve borç ödeme gücüne kavuşmasının ve dolayısıyla konkordatonun başarıya ulaşmasının mümkün olmadığı anlaşıldığından, 2004 sayılı İİK.'nın "Geçici Mühlet" başlıklı 287/5.maddesi delaletiyle 292/1-b maddesi gereğince talep eden borçlu şirket hakkında iflas kararı verilmesine karar verilmiştir.
İSTİNAF BAŞVURU: Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; konkordatonun tasdiki halinde alacaklıların ana paralarının tamamını elde edebileceklerken iflas kararı ile alacaklıların eline geçecek miktarın yok denecek seviyeye düşürüldüğünü, uzmanlık alanı beton yol parkesi ve arnavut kaldırımı döşemek olan firmanın işleri hava koşullarına göre mevsimsel olarak değişmesine rağmen mahkemenin yeni iş alınamamasını red gerekçesi saydığını firmanın bir işçisi olmasının bu mevsimde normal olduğunu, bu tür taahhüt firmalarının günlük gelirleri kasa defterleri olmadığını aylık veya üç aylık hakedişlerle ödeme alıp ve giderlere dağıtıldığını, her türlü işlemleri resmi ve banka aracılığı ile yapıldığını, bilançoların olabildiğince gerçeği yansıttığını, üç kardeş başlangıçta birlikte çalışmakta iken kardeşlerden birinin beton parke üretimi, diğer ikisi bunun döşenmesi işinde uzmanlaştığını, ... Şirketinin ana hissedarı ... en büyük kardeş olup, diğer kardeşlerinin aldığı yol yapım ihalelerinin sahada taş döşeme alt yükleniciliğini yaptığını dolayısıyla gelirinin ana firmanın alacağı istihkaklara bağlı olduğunu, çoğunlukla taşeronu olarak iş yaptığı iki firma konkordato ilan edince davacı firmanın alacaklarını zamanında alamadığını, şirket sahibinin ve eşinin taşınmazlarını satarak bir kısım borçları ödediğini ancak sonunda konkordato ilan etmek zorunda kaldığını, mahkemenin kararına dayanak olan komiser raporunun hukukçu bir bilirkişiye yazdırıldığını raporda ve kararda ekonomik ve mali nedenlerin ağır bastığını firmanın durumu ve bilançolarının mali müşavir veya tabloları yorumlayabilecek bir bankacı bilirkişiye incelettirilmesi halinde farklı yorumlanacağını beyanla kararın kaldırılarak konkordato taleplerinin kabulüne, geçici mühletin devam ettirilerek 2 aylık ek süre verilmesine, tedbirlerin kaldırılmasının iptaline, iflas kararının kaldırılmasına karar verilmesini talep etmiştir.
DELİLLER VE GEREKÇE:
Davacı vekili, davacı şirketin ekonomik durgunluktan etkilendiğini ileri sürerek, İİK'nun 285. ve şirket tasfiyesi ile ilgili bu madde hükümleri gereği konkordato geçici mühleti verilmesini ve konkordatonun tasdikini talep ve dava etmiştir.
Mahkemece , "Davacı ... hakkında açılan dava, davacı tarafından davacı şirketten ayrı bir konkordato ön projesi sunulması, alacaklıların bir kısmının farklı olması ve davacı şirket hakkında açılan davanın yargılama sürecini uzatacağı gerekçesiyle tefrik edilmiştir.
Dava dilekçesine ön proje eklenmiş, davacı vekilinin vekaletnamesinde özel yetki bulunduğu görülmüş, bağımsız denetim firmasından bağımsız makul güvence raporu alınmıştır.
Şirket merkezi Fethiye Muğla'dır.
Mahkemece 15/09/2021 tarihli tensip zaptı ile 15/09/2021 tarihinden itibaren başlamak üzere 3 ay süre ile geçici mühlet verilmesine, ihtiyati tedbirlere, geçici komiser atanmasına karar verilmiştir.
Ticaret Sicilinden davacı şirkete ait ticaret sicil dosyası celp edilmiştir.
Davacı şirketçe ön projede şirket borçlarını tahsil edeceği alacaklardan yapacağı satışlardan elde edeceği karlar, ortak tarafından yaratılacak ek nakit kaynaklar takviyesi ödemeyi taahhüt etmiştir.
Geçici konkordato komiseri olarak Hukukçu Dr. Öğretim Üyesi ... atanmıştır.
14/12/2021 tarihli Geçici komiser raporuna göre, davacı şirketin 31/07/2021 tarihi itibariyle kaydi değer bilançolarında öz varlığının olumlu (+) 804.132,59 TL olup borca batık olmadığı, 2021 yılı 1. Dönem (Ocak Şubat, Mart), 2. Dönem (Nisan, Mayıs, Haziran), 3. Dönem (Temmuz, Ağustos, Eylül) vergi beyannamelerine göre brüt satışlar tutarının 1.488.587,50 TL olduğu, 1. Dönem 3 aylık gelir tablosunda 197.657,75 TL kar elde ettiği, 2. Dönem 3 aylık gelir tablosunda 184.564,10 TL kar elde ettiği, 3. Dönem 3 aylık gelir tablosunda 171.470,45 TL kar elde ettiği, şirketin 3. dönem geçici vergi beyannamesindeki gelir tablosu dikkate alındığında 171.470,45/9 ay=aylık 19.052,27-TL aylık gelir elde ettiği, Ekim 2021 döneminde herhangi bir gelirin elde edilmediği, kasım 2021 döneminde 118.000,00 TL tutarında hasılat gerçekleştiğinin beyan edildiği, ancak yapıldığı iddia edilen işler ile ilgili fatura ibraz edilmediği, davacının mal varlığının ve şirket karlılık miktarlarının konkordato projesini başarıya ulaştırma kapsamında yeterli görülmediği, davacı şirket açısından konkordato projesinin başarıya ulaşma ihtimalinin yüksek ölçüde alacaklarını tahsil etme ihtimaline bağlı olduğu görüşünü bildirmiştir.
Davacı tarafın geçici mühletin iki ay süre ile uzatım talebi vardır. Mahkemece geçici konkordato komiserinden görüş alınmasına dair ara karar kurulduğu halde görüş alınmadan karar verilmiştir.
Konkordato komiserinin kendisine verilen görevleri yerine getirecek, bilgi ve tecrübeye sahip olması,borçlunun faaliyet gösterdiği sektörü tanıması zorunludur.Atanacak kişinin uzmanlık alanında yetenekli, sevk ve idare alanında tecrübeli, ekonomik ve hukuki süreç hakkında bilgili olması gerektiği gibi, konkondato sürecinde komiserin nitelikleri önem taşıdığından 02/06/2018 tarih ve 30439 sayılı RG. yayınlanan yönetmelikte belirtilen, komiserin taşıması gereken niteliklere göre, atamaların yapılması ve konkondato komiserinin konkordato prosedürü boyunca en etkili birim olduğu gözden kaçırılmamalıdır.
Hükme temel alınan geçici komiser raporu hukukçu komiserden alınmış olup heyete SMM bağımsız denetçi ve sektörden anlar komiserinde eklenerek heyetin bu şekilde oluşturularak, davacı şirketin mali durumunu ve iyileştirme projesini açık ve somut dayanaklarla değerlendirilmesi, şirketin son durumu hakkında açıklamalı, gerekçeli ve denetime elverişli rapor alınması gerekirken anılan eksiklik giderilmeden karar verilmesi yerinde olmamıştır.
İİK nun 287/4 maddesinde "Geçici mühlet üç aydır.Mahkeme bu üç aylık süre dolmadan borçlunun veya geçici komiserin yapacağı talep üzerine geçici mühleti en fazla iki ay daha uzatabilir, uzatmayı borçlu talep etmişse geçici komiserin de görüşü alınır. Geçici mühletin toplam süresi beş ayı geçemez." düzenlemesi mevcuttur.
Mahkemece İİK 287 maddesi gereğince geçici mühlet kararıyla birlikte konkordatonun başarıya ulaşmasının mümkün olup olmadığının yakından incelenmesi amacıyla yukarıdaki açıklamalar ışığında SMM bağımsız denetçi ve sektörden anlayan komiserinde eklenmesiyle oluşturulan heyetten rapor alınması, konkordatonun başarıya ulaşma şansının bulunması halinde İİK 289. madde göz önünde bulundurularak 1 yıllık kesin süre verilmesi hususlarının değerlendirilebilmesi ve buna dair incelemelerin yapılabilmesi için geçici mühletin 2 ay uzatılmasına karar vermek gerekirken, yazılı şekilde geçici mühlet süresinin 2 ay uzatılması talebinin reddine 3 aylık geçici mühletin kaldırılmasına konkordato isteminin reddine karar verilmesi doğru olmamıştır.
Mahkemenin kabulüne göre de talep eden şirket hakkında iflas kararı verilmesi yönünden;
2004 sayılı İİK.'nın 292. maddesinde kesin mühlet içinde konkordato talebinin reddi ile iflasın açılması ve aynı kanunun 287/5 maddesinde aynı hükümlerin geçici mühlet hakkında kıyasen uygulanabileceği hususları düzenlenmiştir.
Mahkemece İİK'un 288. maddesinde geçici mühletin kesin mühletin sonuçlarını doğuracağının belirtilmesinden sonra "Kesin mühlet içinde konkordato talebinin reddi ile iflasın açılması" başlıklı 292. maddesi hangi durumlarda konkordato talebinin reddine karar verildikten sonra borçlunun iflasına karar verileceğini açıkça belirtmiştir. Özellikle eldeki dava açısından yukarıda da belirtildiği üzere, ön projede sunulan konkordatonun başarıya ulaşmasının mümkün olmadığı gerekçesiyle konkordato talebinin reddine ve davacı şirketlerin iflasına karar verilmiştir.
2004 sayılı İİK.'nın "Geçici Mühlet" başlıklı 287/5.maddesi "291 inci ve 292 nci maddeler, geçici mühlet hakkında kıyasen uygulanır." hükmünü içermektedir.
Yine aynı yasanın "Kesin Mühlet İçinde Konkordato Talebinin Reddi ile İflâsın Açılması" başlıklı 292. maddesi gereğince:
"İflâsa tabi borçlu bakımından, kesin mühletin verilmesinden sonra aşağıdaki durumların gerçekleşmesi hâlinde komiserin yazılı raporu üzerine mahkeme kesin mühleti kaldırarak konkordato talebinin reddine ve borçlunun iflâsına resen karar verir:
a)- Borçlunun malvarlığının korunması için iflâsın açılması gerekiyorsa.
b)-Konkordatonun başarıya ulaşamayacağı anlaşılıyorsa.
c)-Borçlu, 297 nci maddeye aykırı davranır veya komiserin talimatlarına uymazsa.
d)-Borca batık olduğu anlaşılan bir sermaye şirketi veya kooperatif, konkordato talebinden feragat ederse.
İflâsa tabi olmayan borçlu bakımından ise birinci fıkranın (b) ve (c) bentlerindeki hâllerin kesin mühletin verilmesinden sonra gerçekleşmesi durumunda, komiserin yazılı raporu üzerine mahkeme kesin mühleti kaldırarak konkordato talebinin reddine resen karar verir." hükmüne yer verilmiştir.
a)-Bu sebeplerden ilki borçlunun mal varlığının koruması için iflasın açılmasının gerekli olmasıdır.
Özellikle borçlunun işletmesinin devamı, önemli ve hissedilir ölçüde, aktiflerin azalmasına ve pasiflerin artmasına yol açmaktaysa ve bu durum konkordato süreci içinde geri dönüşü olmayana bir aktif pasif dengesizliğine yol açacağı öngörülüyorsa; iflasın derhal açılması ile borçlunun mal varlığının tasfiye sağlanmak suretiyle daha iyi bir tatmin elde edileceği tahmin ediliyorsa, işletmenin devamı mümkün gözükmüyor yahut çok düşük bir ihtimal ise, malvarlığının korunması için kesin mühlet kaldırılarak iflasın açılması zorunludur. ( Selçuk Öztek/ Ali Cem Budak, Müjgan Tunç Yücel, Serdar Kale, Bilgehan Yeşilova, Yeni konkordato Hukuku, 2. Baskı, Ankara 2019 s. 315 - 316 ).
b)- Bu sebeplerden ikincisi konkordatonun başarıya ulaşamayacağının anlaşılmasıdır.
Eş söyleyişle 2004 sayılı İİK.'nın 292. maddesinin birinci fıkrasının a, b, c ve d bentlerinde yazılı hallerin gerçekleşmesi halinde, iflâsa tabi borçlu bakımından komiserin yazılı raporu üzerine mahkemece geçici/kesin mühletin kaldırılarak konkordato talebinin reddine ve borçlunun iflâsına resen karar verileceği emredici biçimde düzenlenmiştir.
Mahkemece İİK 292/1-b maddesi gereğince konkordatonun başarıya ulaşmasının mümkün olmadığının anlaşıldığı gerekçesi ile şirketin iflasına karar verilmiş ise de ;
Konkordato, borçlarını vadesi geldiği halde ödeyemeyen veya vadesinde ödeyememe tehlikesi altında bulunan herhangi bir borçlunun, vade verilmek veya tenzilat yapılmak suretiyle borçlarını ödeyebilmek veya muhtemel bir iflastan kurtulmak için başvurabileceği kendine özgü bir cebri icra kurumudur. Konkordatoda amaç, elinde olmayan nedenlerle işleri iyi gitmeyen, mali durumu bozulmuş olan ve borçlarını ödeyip faaliyetlerini devam ettirmek isteyen dürüst borçluyu koruyarak mali durumunun iyileşmesini sağlamak ve alacaklıların, borçlunun muhtemel bir iflasına nazaran, daha fazla ölçüde alacaklarına kavuşma olanağı yaratmaktır. Konkordato ile alacaklılar, alacaklarının bir kısmından vazgeçerler ve/veya borçluya, ödeme konusunda belirli bir vade tanırlar. Bu durumdaki bir borçlunun iflas etmesi, faaliyetlerinin tümüyle sona ermesine ve alacaklıların alacaklarını büyük oranda tahsil edememelerine neden olur. İçinde bulunduğu mali koşullara göre borçluya borçlarını belirli bir oran veya vadeyle ödeme imkanı verilmesi hem borçlu bakımından ve hem de alacaklılar bakımından olumlu sonuçlar doğurur. Alacaklılar arasında eşitlik esasına dayalı bir ödeme sağlanır ve borçlu iktisadi faaliyetlerine devam eder. Böylece borçlu, piyasadaki varlığını sürdürürken, piyasadaki istikrar ve istihdam imkanları da korunmuş olur.
Borca batıklık, borçlunun malvarlığındaki aktif değerler toplamının, pasif değerler toplamını karşılayamaması durumudur. Şirketin borca batık durumda olup olmadığı TTK’nın 376. maddesi uyarınca rayiç değerlere göre tespit edilmelidir. Mahallinde keşif yapılarak, uzman bilirkişi aracılığıyla tespit edilebilen niteliklerine göre kayıtlardaki malvarlığının (örn; araçlar, model ve yaş gibi diğer özelliklerine göre) rayiç tespitinin yapılması mümkündür. Rayiç değerler ve yapılan araştırma ve inceleme sonucu elde edilen gerçekçi verilere göre bilirkişilerce yeniden oluşturulacak şirket bilançosu (borca batıklık bilançosu) da dikkate alınıp bir sonuca gidilmelidir. Dava teorisindeki genel ilkeden farklı olarak konkordato bir dava olmadığından borca batıklık sadece talep tarihi itibariyle değil, yargılama safhasındaki olumlu veya olumsuz gelişmeler de dikkate alınarak belirlenmelidir.
Açıklanan durum karşısında, mahkemece yapılacak iş, davacı şirketin yukarıda belirtilen ilkeler esas alınarak aktif malvarlığının en son rayiç değerlere göre konusunda uzman bir bilirkişi heyetinden alınacak teknik, detaylı ve denetime elverişli rapor ile borca batıklığın tespit edilmesidir.
Yapılacak inceleme neticesinde davacı şirketin borca batık olmadığının ve İİK’nın 292. maddesindeki şartların bulunmadığının anlaşılması halinde; iflas kararı verilmeksizin konkordato talebinin reddi ile yetinilmesi aksi durumda ise iflas kararı verilmeden önce yine İİK’nın 292/2 fıkrası uyarınca şirket yetkilisi duruşmaya bu maddeye göre dinleneceği meşruhatı verilen davetiye ile çağrılarak geldiği takdirde, beyanı alınarak hüküm kurulması gerekirken, eksik inceleme neticesinde yazılı şekilde karar verilmesi de yerinde olmamıştır. (Yargıtay 6. Hukuk Dairesi 2021/2190 Esas 2022/591 Karar)
Bu durumda Dairemizce, konkordato isteminde bulunan vekilinin istinaf başvurusunun kabulüyle, ilk derece mahkemesi kararının istinaf yasa yoluna başvuran talep eden şirket yönünden kaldırılmasına, İİK'nin 287. maddesi uyarınca 2 ay geçici mühlet verilmesine dair yeniden karar verilmesine, aynı Kanunun 293/2. maddesinin 3. cümlesi uyarınca, dosyanın komiserin görevlendirilmesi de dahil olmak üzere müteakip işlemlerin yürütülmesi için ilk derece mahkemesine gönderilmesine karar vermek gerekmiştir.
HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;
1-Konkordato isteminde bulunan vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile:
Muğla Asliye Ticaret Mahkemesinin 15/12/2021 tarih ve 2021/250 Esas 2021/1249 Karar sayılı KARARININ KALDIRILMASINA, YENİDEN ESAS HAKKINDA KARAR VERİLMESİNE,
Buna göre:
"a) İİK'nin 287/4. maddesi uyarınca, konkordato isteminde bulunan ... Şirketi hakkında 14.04.2022 tarihinden başlamak üzere İKİ AY SÜRE İLE UZATILMASINA,
b)İİK'nin 293/2. maddesinin 3. cümlesi uyarınca, dosyanın komiserin görevlendirilmesi de dahil olmak üzere müteakip işlemlerin yürütülmesi için ilk derece mahkemesine GÖNDERİLMESİNE,"
2-İstinaf karar harcının ve gider avansından harcanmayan kısmın konkordato isteminde bulunanlara iadesine.
14.04.2022 tarihinde, duruşma yapılmadan, dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda, İcra ve İflas Kanunu'nun 293. maddesinin ikinci fıkrası gereğince KESİN olmak üzere, OYBİRLİĞİYLE karar verildi.